必要共同诉讼的理论误区与制度重构（下）(1)(2)

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必要共同诉讼的理论误区与制度重构（下）(1)(2) 2016-01-16 01:00

导读：在本案中，钱某实际上和案外人张某之间存在雇佣关系，也就是合同关系，应当向张某主张的是违约损害赔偿请求权；钱某和承包商谈某之间并没有直接的

在本案中，钱某实际上和案外人张某之间存在雇佣关系，也就是合同关系，应当向张某主张的是违约损害赔偿请求权；钱某和承包商谈某之间并没有直接的雇佣关系，若不能认定其在法律上是谈某的雇员，则应向谈某主张的是侵权的损害赔偿请求权；钱某和房东黄某之间没有雇佣关系，因此向房东主张的也应是侵权损害赔偿请求权。此案与案例一相似，即原告向各个被告人主张的请求权是不同的，按照大陆法系传统诉讼标的理论，将会构成不同的诉讼标的，但是各个被告人之间又有着法律上的牵连关系，即各个被告人对于被害人的死亡有着不同的过错，这些过错共同造成了被害人的损失，因此，各个被告人有着共同参加诉讼的必要，也有着作出统一判决的必要，作为必要共同诉讼处理，更符合一次性解决纠纷的需要。

案例三：

罗某是重庆邮电学校二年级学生，因患有轻微肺结核在合江老家养病。经调养好转后，于2004年12月30日在合江县搭乘长途汽车由父母陪同回学校。车行约2个小时后，罗某病情加重，发生休克。其父母请求司机将车子开往医院，遭到拒绝，司售人员担心罗某病死在车上晦气，强行将罗某一家赶下车。罗某一家被迫在前不着村后不挨店的地方下车后，向120急救中心呼救。出乎意料的是，罗父手机拨通的是远在100公里外的重庆的120号码，就近的江津市120号码只有固定电话才能拨通。罗父虽最终拨通了就近的120，但急救中心出车迟缓，仅20多分钟的路程，却花了一个多小时才赶到，罗某已在等待中死亡。罗父遂将司机和运输公司告上法庭，要求其赔偿20万元，但是没有向120急救中心主张权利。最后法院判决运输公司赔偿相关费用5万元⑩。

在本案中，司售人员是运输公司雇员，其责任应由运输公司承担，罗某和运输公司之间有着旅客运送合同关系，向运输公司主张的应当是违约损害赔偿请求权；而120急救中心一旦答应救护后，就和相对方形成了合同关系，其没有正当履行合同，也应承担违约损害赔偿责任。虽然运输公司的行为和120急救中心的行为，是完全独立的两个行为，属于不同的诉讼标的，但是运输公司和120急救中心的行为所造成的损害却是融为一体，难以分割的，两被告之间有着事实上的牵连关系，因此有必要放在一个诉讼程序中予以解决，也只有放在一个诉讼程序中解决，才能更好地查清事实、分清不同的被告各自应当承担的责任。因此，在此这种情形下，作为必要共同诉讼合并审理，更有助于案件的正确处理。

案例四：

闫某是某村办幼儿园学生。1989年11日，幼儿班下课后，尚未放学前，老师张甲离校回家。几个幼儿在教室火炉里烤火，一个学生张乙点燃闫某衣服，致其烧伤。闫父遂代理闫某将开办幼儿园的村委会、教师张甲和学生张乙告到法院，请求赔偿全部经济损失。[8] 68

在本案中，被告张甲是老师，作为雇员，其责任首先应由雇主村委会承担。村委会和原告之间存在合同关系，事件发生后，原告向村委会可以主张相互竞合的两种权利，一是违约损害赔偿请求权，二是侵权损害赔偿请求权。从案例来看，原告主张的是哪一种请求权不够明确。被告张乙是原告闫某同学，相互之间没有合同关系，因此原告向张乙主张的应是人身侵权损害赔偿请求权。此案与案例三相似，共同被告之间也有着事实上的牵连关系，因此也有作为必要共同诉讼进行处理的必要。

上述4个案例的共同特点是：第一，其诉讼标的是不同种类的，不属于法定的共同诉讼，但是其行为之间又有着事实上或者法律上的牵连关系，有着作为共同诉讼人参加诉讼的必要，法院也有着在诉讼中一次性分清各个被告人的责任并且作出判决的必要，因此，应当作为必要共同诉讼来处理。从笔者了解的情况看，我国大部分法院也是这样做的。第二，各个被告人之间不仅存有共同损益关系，而且还存有相互损益的关系，因此，其诉讼行为不可能是一致的，在多数情况下甚至是相互冲突的，也就是在被告人之间也存在着攻击与防御的关系，所以不能按照现行的必要共同诉讼的规则来进行处理。换言之，现有的必要共同诉讼制度，已经无法囊括此类案件。第三，各个被告人相互之间不应当承担连带责任。

四、我国必要共同诉讼制度之重构

如前所述，大陆法系的必要共同诉讼制度和理论已不能完全适应司法实践的要求，其理论与实务界也在寻求摆脱困境的路径。我国现有的必要共同诉讼制度，在制度的层面，仅包括类似于大陆法系的固有必要共同诉讼一种形态，，其理论和制度更为僵化，根本无法应对司法实践的需要，因而各地法院纷纷突破立法的规定，做出一些变通性规定(如上述因牵连关系而形成的共同诉讼，各地法院大多是按必要共同诉讼来处理的)。但由于缺乏法律的规范和理论的指导，不同的法院和法官变通的方法五花八门，这些处理方法中虽不乏有一些好的做法，但也有许多方法造成了案件的重复审理或诉讼迟延以及共同诉讼人的讼累。因此，借鉴国外的有益经验，结合我国的司法实践，重构我国的必要共同诉讼理论与制度非常必要。

笔者认为，对我国必要共同诉讼制度的改革，应当在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决这样的价值目标指导下进行。首先，应将大陆法系国家比较成熟且我国司法实践又需要的制度引进来，这种制度就是类似必要共同诉讼制度；其次，应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度，增加我国司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度，也即我国有学者主张的“诉讼标的牵连”的必要共同诉讼。[9] 218—219这样，我国的必要共同诉讼制度重构后就有如下三种形态：

1. 固有必要共同诉讼。适用于共同诉讼人对同一个诉讼标的具有共同的权利或者义务，共同诉讼人必须全体共同参加诉讼并且他们之间存在共同损益关系的案件。我们现行的必要共同诉讼制度和必要共同诉讼理论主要适用于这类案件。即使是属于固有必要共同诉讼的案件，也不能绝对化，若全体共同诉讼人一起起诉和应诉确有较大困难，也应有一些变通性的规定。

2. 类似必要共同诉讼。适用于诉讼标的是共同的，法院必须作出合一确定的裁判，但是共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼的案件。例如股东会和董事会决议无效或者撤消的案件以及一些派生诉讼的案件。类似必要共同诉讼的一个重要特点就是共同诉讼人不必全体一致参加诉讼，而法院需要作出合一确定的裁判。此种情形下，应当参考大陆法系德国、日本等国的做法，根据不同案件的特点对其管辖、送达、期间等作出专门的规定。例如对于股东派生诉讼，各国就有着专门的规定。此外，按照大陆法系国家的通常做法，当事人之间存在连带责任的案件，一般也是参照类似必要共同诉讼的规则来进行处理。而实际上参照执行的连带责任案件数量较大，这将是类似必要共同诉讼制度主要发挥作用的地方，也是笔者所主张增设类似必要共同诉讼制度比以往主张者在类似必要从同诉讼制度受案范围上更加明确的地方。

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