我国行为保全中的利益衡量研究

发布时间：2017-04-20 17:23

  本文关键词：我国行为保全中的利益衡量研究，，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：法律作为对社会生活进行规范和调整的一种制度,总是伴随着一定的社会发展需要而产生或者不断发展。当事人的合法权益不仅需要事后的诉讼救济手段,也更加需要对已经遭受侵害的权益或者有被侵害可能的权益进行迅速有效地预防或救济。因此,为权利主体提供事先保护的行为保全制度因运而生。对行为保全完善的制度化设计,应当根据具体案情,综合考量各项因素,做好对各方当事人的利益衡量。随着2013年1月1日新的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的生效适用,我国民事诉讼中的行为保全也正式开始实施。虽然千呼万唤始出来,但由于是在民诉法整体大修的背景下入律,且既有财产保全相关条文的存在,指导行为保全的条文被生硬简单地揉入财产保全条文中,存在诸多缺漏。虽然行为保全的目的和紧急性决定了行为保全区别于以当事人主义和辩论权主义为基础而构建的以对席审理为特征的案件诉讼程序,也决定了行为保全带有明确的目的性并十分强调效率。但是,如果以牺牲被申请人的程序权益为手段,同样也难以实现保障民事权利主体的权益的制度目的,并不能实现公平客观的结果,使行为保全很难独立地在外观上符合正当程序的要求。“行为保全”这一名称从词汇外观上看是由我国所创,但其实发源自15世纪的英国衡平法。在对域外行为保全相关制度的考察中,我们可以发现许多成熟的行为保全规范,这些相关制度对我国行为保全的发展和完善是很有学习价值的。尽管两大法系的行为保全相关制度的名称不尽相同,保护的侧重点也有所差异,但是都规定了详尽的程序,都注重对双方当事人权益的平等保护和正当程序的保障。与此相反,我国行为保全规范建设不足,以致于行为保全程序中各方的利益失衡。利益衡量是美国、德国、日本等国家的民事司法实践中经常使用的一种方法,我国学者们所提到的利益衡量一般有两种不同的含义,分别是德国的利益衡量理论和日本的利益衡量理论。德国的利益衡量论实质上是法解释学的一种方法,司法者只是需要将立法者在制定法律之时已经完成的对冲突利益的权衡结果揭示出来,而日本的利益衡量论则是司法者对现实中发生冲突的利益进行比较判定,更能体现本文所倡导的行为保全中的利益衡量。本文的主体共分为四个部分。第一部分:首先,揭示了行为保全的本质含义,并对行为保全的一般法理进行了分析。其次,分别介绍了德国和日本两国的利益衡量理论。最后,从立法中总结出一些普遍性的因素,也就是行为保全中利益衡量的适用对象。第二部分:进行了比较法考察,围绕利益衡量的核心思想分别介绍了大陆法系和英美法系中行为保全相关制度的立法规定,对两大法系的相同点和不同点进行了比较和借鉴。第三部分:首先,揭示了我国当下利益衡量缺失的现状和原因。其次,运用利益衡量的理论对我国现行的行为保全有关规定进行梳理,从发现问题着手,寻找影响利益平衡实现的症结所在,以便更好的“对症下药”。第四部分,以利益衡平为视角,笔者认为可以通过宏观理念与微观操作层面两个不同的路径对行为保全进行制度化设计。在宏观理念上,优先保障正当程序的独立价值,充分完善地设置对等、对抗、救济的环节,发挥法院在行为保全程序中的主导作用,设置完善法院裁量权的原则性及具体性规范。在微观操作上,在追求效率的同时也要注重程序的正当。
【关键词】：行为保全 利益衡量 制度设计
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D925.1
【目录】：

• 摘要2-4
• Abstract4-9
• 导论9-13
• 一、选题背景与研究目的9
• 二、文献综述9-13
• 第一章 行为保全中利益衡量的法理基础13-20
• 第一节 行为保全的基本理论13-15
• 一、行为保全的含义13
• 二、行为保全的一般法理13-15
• 第二节 行为保全中利益衡量的理论依据15-20
• 一、德国和日本的利益衡量理论15-17
• 二、行为保全中利益衡量的必要性17-20
• 第二章 行为保全中利益衡量的比较法考察20-28
• 第一节 大陆法系的行为保全相关制度20-23
• 一、德国的假处分制度20-21
• 二、日本的假处分制度21-22
• 三、法国的临时判决制度22-23
• 第二节 英美法系的行为保全相关制度23-25
• 一、英国的中间禁令制度23-24
• 二、美国的临时禁令和预备禁令制度24-25
• 第三节 两大法系行为保全相关制度的借鉴意义25-28
• 一、两大法系行为保全相关制度的异同25-26
• 二、两大法系行为保全行对我国的启示26-28
• 第三章 我国行为保全中利益衡量现状与问题28-35
• 第一节 利益衡量在我国行为保全中的缺失28-29
• 第二节 从利益衡量的角度评析我国行为保全的有关规定29-35
• 一、实质条件设置过于宽松29-30
• 二、申请人证明责任的缺位30-31
• 三、担保处理简单易被滥用31
• 四、被申请人程序权利缺失31-32
• 五、审查内容未体现权衡32-33
• 六、复议程序容易流于形式33-35
• 第四章 利益衡平视角下对行为保全的制度化设计35-45
• 第一节 宏观理念上坚持两条路径35-36
• 第二节 微观层面的规范完善36-45
• 结语45-46
• 参考文献46-49
• 在校期间发表的学术论文与研究成果49-50
• 后记50-51

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