知识产权法的制度创新本质与知识创新目标

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知识产权法的制度创新本质 与知识创新目标

吴汉东

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内容提要： 创新是知识产权法的历史过程与时代使命。知识产权法的创新意义，表 现在其本身的制度创新与所追求的知识创新两个方面。知识产权法产生、变革和发 展的历史，即为科技、文化创新与法律制度创新相互作用、相互促进的历史。理想 的知识产权

制度应是持续激励创新的制度，也是自身不断创新的制度。现代知识产 权法存在可能发生的 “ 制度风险” ，影 响 或 制 约 着 创 新 发 展 目 标 的 实 现。国 家 与 社 会事务的管理者具有 “ 政治企业家” 的角色担当，作为创新制度的最大供给者，应 在知识产权法的主体意识层面、制度设计层面以及社会运行层面作出理性反思和积 极应对。 关键词： 知识产权法 　 制度创新 　 知识创新价值 　 知识产权战略

　　 创新是指人们在 生 产 力、生 产 关 系 和 上 层 建 筑 全 部 领 域 中 进 行 的 创 造 性 活 动， 既 包 括 知识创新 （ 含科技创新和文化创新） ，也包括制度创新 （ 含法律创新、政策创新、体制与机 制创新等） 。在发展理论中，经济增长、知识创新与法治建设应是一个相互 作 用、相 互 促 进 的协调机制。经济增 长 对 社 会 变 革 起 着 决 定 性 作 用， 它 带 来 了 社 会 物 质 财 富 的 快 速 增 长， 也引起了社会生活 方 式 的 巨 大 变 化。在 知 识 创 新、经 济 发 展、法 治 建 设 的 协 调 体 制 中， 经 济处于中轴的地位，知 识 与 法 律 为 之 进 行 曲 线 偏 向 摆 动。其 中，知 识 进 步 是 经 济 增 长 的 动 力机制，法治建设则是经 济 增 长 的 保 障 机 制。知 识 产 权 法 作 为 财 产 非 物 质 化 革 命 的 法 律 文 明，表现了制度创新 的 本 质 属 性。同 时，知 识 产 权 法 是 创 造 性 成 果 的 激 励 和 调 节 机 制， 宣 示了知识创新的价值目标。

一、知识产权法的制度创新本质及其时代变迁
　　 知识产权法是知识 （ 科技、文化） 、经济和法律相结合的产物，其产生、变革和发展的

? 中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

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历史即是知识创 新 与 法 律 制 度 创 新 相 互 作 用、 相 互 促 进 的 历 史。 在 新 制 度 经 济 学 派 那 里，
〔 １ 〕２ “ 技术进步和制度演变都看成是一种创新过程” 。 ０世纪初，熊彼特在 《 经济发展理论》

一书中首先提出了 “ 创新理论” 。在他看来， “ 创 新” 是 在 生 产 体 系 中 引 入 生 产 要 素 和 生 产 条件的新组合，包括 引 进 新 产 品、采 用 新 技 术、开 辟 新 市 场、控 制 原 材 料 新 供 应 来 源 和 实
〔 ２ 〕２ 现新企业组织。 ０世 纪 ５ ０年 代 以 来， 诺 思、 科 斯 等 学 者 在 熊 彼 特 创 新 理 论 的 基 础 上，

分析了制度创新的需 求 与 供 给，研 究 了 知 识 创 新 与 制 度 创 新 的 关 系、国 家 的 制 度 创 新 职 能 以及制度创新在经济发展中的作用，从而构建了系统 的 制 度 创 新 学 说。在 制 度 经 济 学 看 来， 制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追 加 利 益 的 活 动，它 是 关 于 产 业 制 度、 产权制度、企业制 度、经 济 管 理 制 度、市 场 运 行 制 度 等 各 种 规 则、 规 范 的 革 新。 知 识 产 权 法的制度创新意味着 现 有 制 度 的 变 革 和 新 的 制 度 安 排，这 些 并 非 历 史 的 偶 然。正 如 有 学 者 所言：“ 所有的知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物，尽管这一点不是一直 在各种历史统计中被强 调。 ”〔３〕 从 需 求—供 给 的 经 济 学 理 论 出 发， 知 识 产 权 法 的 制 度 创 新 基于以下几个主要因素： 　　 第一，知识财产 秩 序 的 宪 法 基 础。知 识 产 权 法 是 精 神 生 产、知 识 创 新、 智 力 经 济 发 展 的制度安排。知识财产 的 私 权 化，建 立 在 确 定 的 产 权 基 础 上 和 稳 定 的 交 易 秩 序 中， 是 以 法 律名义而得以实现的。在这里，宪法为知识产权法的制 度 建 构 提 供 了 最 为 重 要 的 政 治 基 础。 这是因为， “ 宪法秩序的变化，即政权的基本规则变化，能深刻地影响创新的制度安排的预
〔 ４ 〕 在近代英 国，政 治 上 的 开 明 专 制 主 义、 经 济 上 的 重 商 主 义、 思 想 上 的 期成本和收益” 。

私有财产神圣的权利观 念 等 各 种 变 革 及 思 潮 相 继 兴 起，得 以 在 自 由 大 宪 章 的 基 础 上 颁 布 了 垄断法规 （ 专 利 法） 和 安 娜 法 令 （ 著 作 权 法） 。美 国 则 在 其 早 期 宪 法 中 规 定 了 “ 促进知 识” 、“ 公共领域保留” 、“ 保护创作者” 的 “ 知识产权条款” 。而法国 则 在 资 产 阶 级 革 命 后 的人权宣言中强调公 民 发 表 言 论、写 作 和 出 版 的 自 由，使 尔 后 的 知 识 产 权 法 登 上 了 权 利 价 值崇尚的顶峰。 　　 第二，知识创新活 动 的 科 技 基 础。科 技 革 命 是 知 识 产 权 法 成 长 的 基 础。 在 西 方 经 济 的 发展史上，资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力， “ 机器的采用，化学在
〔 ５ 〕 使科学技术与社会生 工业和农业中的应用，轮船的 行 驶，铁 路 的 通 行， 电 报 的 使 用 ” ，

产紧密地联系在 一 起。这 种 有 机 联 系 具 体 表 现 为 “ 科 学 发 现—技 术 发 明—社 会 生 产 ” 的 一 体化。正如经典作家所说的那样， “ 生产过程成了科学的应用，而科学反过来成了生产过程 中的因素即所谓职能。每一项发 现 都 成 了 新 的 发 明 或 生 产 方 法 的 新 的 改 进 的 基 础。 ”〔６〕 在 劳动价值理论中，智力劳 动 也 是 一 种 生 产 劳 动。生 产 商 品 不 仅 是 指 物 质 生 产 中 的 实 物 形 式 的商品，还包括非 物 质 生 产 中 的 无 形 商 品，如 知 识、 信 息、 技 术 等。 这 即 是 说， 在 科 学 技

〔 １ 〕 汪丁丁：《 制度创新的一般理论》 ，《 经济研究》 １ ９ ９ ２年第 ５期。 〔 ２ 〕 参见 ［ 美］ 约 瑟 夫 · 熊 彼 特： 《 经 济 发 展 理 论— — —对 于 利 润、 资 本、 信 贷、 利 息 和 经 济 周 期 的 考 察 》 ，叶华 译，中国社会科学出版社 ２ ０ ０ ９年版，第 ８ ５页。 〔 ３ 〕 Ａ ｌ ｉ ｓ ｏ ｎＦ ｉ ｒ ｔ ｈ（ ｅ ｄ ． ） ，Ｔ ｈ ｅ Ｐ ｒ ｅ ｈ ｉ ｓ ｔ ｏ ｒ ｙａ ｎ ｄＤ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ ｏ ｆ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙＳ ｙ ｓ ｔ ｅ ｍ ，Ｓ ｗ ｅ ｅ ｔ ＆ Ｍａ ｘ ｗ ｅ ｌ ｌ ，１ ９ ９ ６ ，ｐ ． ３ ． 〔 ４ 〕 ［ 美］ Ｖ ． 奥斯特罗姆等编：《 制度分析与发展的反思— — —问题与抉择》 ，王诚等译，商务印书 馆 １ ９ ９ ６年 版， 第 １ ４页。 〔 ５ 〕 《 马克思恩格斯选集》 第 １卷，人民出版社 １ ９ ９ ５年版，第 ２ ７ ７页。 〔 ６ 〕 《 马克思恩格斯全集》 第 ４ ７卷，人民出版社 １ ９ ７ ９年版，第 ５ ７ ０页。

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 术运用于社会生产的过程 中，包 括 技 术、 知 识、 信 息 在 内 的 知 识 产 品 本 身 （ 无形商品） 与 采用知识、信息、技术生产的 物 质 产 品 （ 有 形 商 品 ） 具 有 同 等 的 商 品 意 义。 科 学 技 术 在 社 会生产中 的 广 泛 运 用， 既 提 供 了 新 的 投 资 盈 利 机 会， 也 产 生 了 新 的 产 品 收 益 形 式， 从 而
〔 ７ 〕 “ 增加了对制度创新的需求” 。

　　 第三，知识商品化 的 市 场 基 础。知 识 产 品 的 商 品 化 并 由 此 所 形 成 的 知 识 经 济 市 场， 是 知识产权法建立与 运 行 的 原 动 力。制 度 与 经 济 的 关 系，主 要 是 法 律 与 经 济 的 关 系。 舒 尔 茨 在述及制度所具有的 经 济 服 务 功 能 时 说：人 的 经 济 价 值 的 提 高 产 生 对 制 度 的 新 的 需 求， 一
〔 ８ 〕 知识生产活动立足于 科 技、文 化、经 济 一 体 化 些政治和法律就是用来满足这些需求的。

的目标，是一种新知识 的 创 造 和 利 用 的 市 场 化 活 动，它 离 不 开 相 应 制 度 的 保 障、 规 范 和 约 束。质言之，基于知识经 济 市 场 的 内 生 动 力，必 然 会 产 生 对 知 识 产 权 法 的 制 度 需 求。 知 识 产权法的制度功能是：为 创 新 活 动 进 行 产 权 界 定 并 提 供 激 励 机 制；为 创 意 产 业 进 行 资 源 配 置并提供交易机制；为创造性成果进行产权保护并提供市场规范机制。 　　 第四，知识生产主体 诉 求 的 产 权 基 础。知 识 产 权 法 在 制 度 层 面 为 私 人 提 供 了 获 取 财 产 的新方式。作为权利主 体 的 私 人，包 括 了 创 造 者 个 人 以 及 进 行 创 新 投 资 的 企 业。 在 近 代 法
〔 ９ 〕 的发展过程中，知识产权制度与企业法人制度的建立，是 “ 现代产权制度建立的标志” 。

从城市崛起、公司出现的 历 史 过 程 来 看，知 识 创 新 活 动 的 主 体 呈 现 出 从 个 体 创 造 向 集 体 创 造演变的趋势，知识产 品 通 过 劳 动 合 同、职 务 发 明 创 造 等 规 则 形 态 向 企 业 集 中。 这 既 为 知 识创新提供了合适 的 社 会 组 织 形 式，同 时 也 产 生 了 不 同 主 体 的 利 益 驱 动。 可 以 说， 知 识 创 新主体要求实现自 己 智 力 创 造 或 投 资 所 带 来 的 收 益， 成 为 社 会 创 新 发 展 的 一 种 内 在 要 求。 这种稳定的、长期的预期 即 私 人 产 权 主 张 构 成 了 制 度 安 排 的 主 观 动 因。国 家 作 为 知 识 产 权 制度和政策的制定者，既要考虑知识活动主体的收益预期，即在法律中将其利益诉求转化为 权利主张，同时也要考虑其他团体利益以及社会公共利益的存在。因此，知 识 产 权 法 的 制 度
〔 １ ０ 〕 ｇ ｉ ｖ ｅａ ｎ ｄｔ ａ ｋ ｅ ） 的结果。 安排，实际上是不同主体诉求的 “ 释放和吸收” （

　　 知识产权法基于制 度 创 新 需 求 而 生，在 经 济 学 意 义 上 是 一 种 激 励 和 规 制 创 新 活 动 的 新 制度 “ 供给” ，而在法律 层 面 则 被 喻 为 私 权 领 域 的 一 场 财 产 “ 非物质化” （ ｄ ｅ ｍ ａ ｔ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ ｉ ｚ ｅ ｄ ） 革命，其意义表现在以下两个方面。首先，知识财产是一种 “ 新的财产” ，它消除了财产与
〔 １ １ 〕 在 客 体 物 理 论 中， 知 识 产 品 即 是 与 实 物 财 产 相 异 的 “ 实物之间的联系。 无体的精神产 〔 １ ２ 〕 具有 “ 品” ， 无形财产的特性” ，“ 区别于有形财产以及其他的无形 财 产 （ 如 日、光、电 〔 １ ３ 〕 可以说，知识财产的出现冲破了罗马私法以来的单一财产结构，建立了一种开放 等） ” 。

的动态的新的财 产 观， 使 得 非 物 质 性 财 产 与 物 质 性 财 产 同 构 于 社 会 财 富 体 系 之 中。 其 次，

〔 ７ 〕 黄新华：《 制度创新的经济学理论》 ，《 理论学刊》 ２ ０ ０ ４年第 １期。 〔 ８ 〕 ［ 美］ 舒尔茨：《 制度与人的经济价值的不断提高》 ，载 ［ 美 ］ 科 斯 等： 《 财产权利与制度变迁》 ， 刘 守 英 译， 上海三联书店 １ ９ ９ ９年版。 〔 ９ 〕 刘凤朝：《 论技 术 创 新 与 制 度 创 新 的 互 动— — —以 知 识 产 权 制 度 的 创 立 和 发 展 为 例 》 ， 《 科学技术与辩证法》 ２ ０ ０ ０年第 ２期。 〔 １ ０ 〕 Ａ ｍ ｉ ｔ ａ ｉ Ｅ ｔ ｚ ｉ ｏ ｎ ｉ ， Ｍｉ ｘ ｅ ｄ ? Ｓ ｃ ａ ｎ ｎ ｉ ｎ ｇ ， Ａ “Ｔ ｈ ｉ ｒ ｄ ”Ａ ｐ ｐ ｒ ｏ ａ ｃ ｈｔ ｏＤ ｅ ｃ ｉ ｓ ｉ ｏ ｎ ? Ｍａ ｋ ｉ ｎ ｇ ，２ ７Ｐ ｕ ｂ ｌ ｉ ｃＡ ｄ ｍ ｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎＲ ｅ ｖ ｉ ｅ ｗ３ ８ ７ （ １ ９ ６ ７ ） ． １ １ 〕 ［ 〔 美］ 托马斯· Ｃ ． 格雷：《 论财产权的解体》 ，高新军译，《 经济社会体制比较》 １ ９ ９ ４年第 ５期。 〔 １ ２ 〕 ［ 德］ 卡尔·拉伦茨：《 德国民法通论》 上册，王晓晔等译，法律出版社 ２ ０ ０ ３年版，第 ３ ７ ７页。 〔 １ ３ 〕 ［ 日］ 小岛庸和：《 无形财产权》 ，日本创成社 １ ９ ９ ８年版，序言。

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知识财产是 “ 有限制的财产” ，它不是传统民法意义上对物进行绝对支配的财产。就知识资
〔 １ ４ 〕 由于公共领域的 源而言，法律在权利界定上实行 “ 专有区域” 与 “ 自由区域” 的划分。

出现，使得知识、技术、信 息 分 为 专 有 知 识 财 产 与 社 会 知 识 财 富 两 大 部 分， 后 者 包 括 不 具 私权属性而由公众自由 使 用 的 知 识 产 品 以 及 权 利 保 护 期 满 而 进 入 公 共 领 域 的 知 识 产 品。可 以认为，知识财产的利用 改 变 了 罗 马 私 法 以 来 对 财 产 的 绝 对 支 配 模 式，建 立 一 整 套 知 识 财 产保护、限制与利用的新规则，其间既有私法理念的更新，也有法律制度的变革。 　　 制度创新是知识产权法 得 以 生 存 与 发 展 的 法 律 本 质 所 在。 知 识 产 权 法 作 为 “ 制度文明 的典范” ，是世界各国创新知识财产制度、促进经济社会发展的法律体验，具有 高 度 的 共 通 性和可移植性。从近代到现代的三百多年，知识产权的 制 度 改 革 与 变 迁 从 来 就 没 有 停 止 过。 然而，当代知识产权法 的 创 新 禀 赋，受 制 于 经 济 全 球 化 的 国 际 背 景、知 识 革 命 的 时 代 情 景 以及社会转型发展的本 土 场 景，在 一 些 国 家 特 别 是 发 展 中 国 家 出 现 了 制 度 失 灵 或 价 值 目 标 实现不能的问题。我们在接受或推行知识产权制度创新方面，必须注意以下两个问题： 　　 一是知识产权立 法 的 时 代 性 要 求 与 本 国 阶 段 性 选 择 的 关 系。在 知 识 经 济 时 代， 知 识 产 权已经成为各国高新技 术 发 展 的 制 度 基 础 和 政 策 依 据。对 于 具 有 创 新 能 力 和 产 业 基 础 的 国 家而言，知识产权立法必 须 保 持 其 时 代 先 进 性，即 通 过 法 律 制 度 的 现 代 化 去 推 动 科 学 技 术 的现代化。但知识产 权 制 度 的 现 代 化，是 一 国 的 政 策 安 排 和 战 略 选 择， 其 基 础 是 国 情。 从 历史上看，知识产权法 的 产 生 与 出 现，正 是 近 代 科 学 技 术 和 商 品 经 济 发 展 的 产 物， 而 知 识 产权法的发展与完善，也 是 现 代 科 技 强 国 和 经 济 大 国 推 动 的 结 果。根 据 国 家 不 同 发 展 阶 段 的不同发展需求对知 识 产 权 保 护 作 出 有 选 择 性 的 制 度 安 排，是 西 方 国 家 的 普 遍 做 法。 美 国 １ ７ ９ ０年著作权法奉行的是低水平保护政 策，游 离 于 《 伯 尔 尼 公 约》 长 达 １ ０ ２年 之 久。其 后
〔 １ ５ 〕 日本 在 明 治 维 新 后 于 美国随着文化创新能力的不断提高而逐步强化其著作权保护水平。

１ ８ ８ ５年公布了专利法，但长期排 除 药 品 及 化 学 物 质 专 利， 直 到 １ ９ ７ ５年 修 正 案 中 才 得 以 改
〔 １ ６ 〕 这说明，发 达 国 家 在 知 识 产 权 保 护 方 面 都 有 一 个 从 “ 变。 选 择 保 护” 到 “ 全面保护” 、

从 “ 弱保护” 到 “ 强保护” 的渐进发展过程。 对 于 发 展 中 国 家 而 言， 知 识 产 权 制 度 的 现 代 化并不能一蹴而就，立 法 者 必 须 从 本 国 国 情 出 发，对 这 一 进 程 的 速 度、力 度 作 出 审 慎 的 考 虑。根据 ２ ０ ０ ５年联合国报告所援引的千年项目专家意见，在 遵 守 国 际 公 约 最 低 保 护 标 准 的
〔 １ ７ 〕因 基础上，发展中国家可以根据自己的不同阶段，选择不同保护水平 的 知 识 产 权 制 度。

此，包括中国在内的发展 中 国 家 可 根 据 知 识 产 权 立 法 的 时 代 性 要 求，针 对 本 国 的 不 同 发 展 阶段而采取不同的政 策 举 措，既 要 从 微 观 上 顾 及 高 新 技 术 的 知 识 产 权 保 护，也 要 从 宏 观 上 考量其对本国经济与 社 会 发 展 的 影 响；既 要 遵 循 国 际 公 约 的 强 制 性 规 定，对 外 国 的 智 力 成 果给予平等保护，也要 通 过 公 约 的 例 外 性 条 款，谋 求 知 识 信 息 的 充 分 利 用， 由 此 构 建 一 个 科学、合理而有效的现代化知识产权制度。 　　 二是知识产权法律 的 国 际 化 趋 势 与 本 土 化 路 径 的 关 系。经 济 全 球 化 的 出 现 和 新 国 际 贸

〔 １ ４ 〕 Ｅ ｄ ｗ ａ ｒ ｄＷ． Ｐ ｌ ｏ ｍ ａ ｎ ，Ｌ ． Ｃ ｌ ａ ｒ ｋＨ ａ ｍ ｉ ｌ ｔ ｏ ｎ ，Ｃ ｏ ｐ ｙ ｒ ｉ ｇ ｈ ｔ ：Ｉ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙｉ ｎｔ ｈ ｅＩ ｎ ｆ ｏ ｒ ｍ ａ ｔ ｉ ｏ ｎＡ ｇ ｅ ，Ｒ ｏ ｕ ｔ ｌ ｅ ｄ ｇ ｅａ ｎ ｄＫ ｅ ｇ ａ ｎ Ｐ ａ ｕ ｌ Ｌ ｔ ｄ ，１ ９ ８ ０ ，ｐ ． １ ９ ７ ． 〔 １ ５ 〕 参见吴汉东：《 知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》 ，《 中国版权》 ２ ０ ０ ７年第 ２期。 〔 １ ６ 〕 参见张韬略：《 英美和东亚专利制度历史及其启示》 ，《 科技与法律》 ２ ０ ０ ３年第 １期。 〔 １ ７ 〕 Ｃ ａ ｌ ｅ ｓ ｔ ｏ ｕ ｓ Ｊ ｕ ｍ ａ ，Ｌ ｅ ｅＹ ｅ ｅ ? Ｃ ｈ ｅ ｏ ｎ ｇ ，Ｉ ｎ ｎ ｏ ｖ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ：Ａ ｐ ｐ ｌ ｙ ｉ ｎ ｇＫ ｎ ｏ ｗ ｌ ｅ ｄ ｇ ｅｉ ｎＤ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ ，Ｅ ａ ｒ ｔ ｈ ｓ ｃ ａ ｎｉ ｎｔ ｈ ｅＵ Ｋａ ｎ ｄＵ Ｓ Ａ ， ２ ０ ０ ５ ，ｐ ． ２ ５ ．

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 易体制的形成，是各国 知 识 产 权 制 度 走 向 国 际 化 的 主 要 动 因。知 识 产 权 法 的 国 际 化， 寓 意 着知识产权保护的基本原则和主要规范在全球范围内的普适性。以 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ ｓ 协定为核心的当代 国际保护制度，在世界贸 易 组 织 的 框 架 内，建 立 了 一 种 有 效 防 止 知 识 产 权 保 护 水 平 下 降 的
〔 １ ８ 〕 同时将执法措施和争端解决机制转化为公约规定的行为规则，为知识产权 “ 棘齿机制” ， 〔 １ ９ 〕 国 际 知 识 产 权 保 护 的 新 规 则，是 国 际 政 治 经 济 保护安上了具有强制约束力 的 “ 牙 齿” 。

力量博弈的结果。发达国 家 主 张 知 识 产 权 的 权 利 扩 张 和 高 水 平 保 护，主 要 出 于 维 护 本 国 创 新优势的利益考量，而不 是 满 足 其 他 国 家 知 识 获 取 的 普 世 需 求。发 展 中 国 家 接 受 知 识 产 权 国际保护规则，在相 当 程 度 上 是 外 力 强 加 的 结 果， 而 不 是 基 于 自 身 发 展 水 平 的 内 生 制 度。 在这种情况下，包括中国 在 内 的 发 展 中 国 家 必 须 在 国 际 国 内 两 个 层 面 进 行 法 律 应 对： 在 国 际层面，应以建立更为 公 平、合 理 的 知 识 产 权 国 际 秩 序 为 目 标，积 极 推 动 国 际 知 识 产 权 制 度的改革，包括针对 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ ｓ 协定在执行 中 的 诸 多 问 题，利 用 协 定 的 弹 性 条 款 和 开 放 性 条 款， 在协定的 “ 总轮廓之内型塑权利和权力的结构” ，“ 以满足缔约方政治的、社会的、经 济 的
〔 ２ ０ 〕 通过 “ 和其他改革目标” ， 国际体制转换机制” ，寻求修正或改变现行知识产权 “ 体制标 〔 ２ １ 〕 在世界贸易组 织、世 界 知 识 产 权 组 织 等 传 统 体 制 之 外， 利 用 生 物 多 样 性、 准” 的机会。

文化多样性、公共健 康、国 际 人 权 等 多 个 国 际 论 坛，创 新 具 有 道 义 优 势 的 新 体 制， 以 矫 正 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ ｓ 协定的强保护偏向。在 国 内 层 面， 应 考 虑 本 国 现 阶 段 经 济、 科 技、 文 化 的 发 展 水 平， 遵守 “ 最低保护标准” ，现行立法不 必 “ 攀 高” ，以 最 大 限 度 地 实 现 法 律 的 本 土 化 与 国 际 化
〔 ２ ２ 〕 同 时， 也 要 从 本 国 立 场 出 发， 之间的协调，防止 “ 知识产权 法 律 移 植 中 的 递 减 效 应 ” 。

保护具有本土特色和优势的知识产权资源，推动本国制度创新即法律的本土化。

二、知识产权法的知识创新价值及其实现障碍
　　 创新价值是知识产 权 法 的 价 值 灵 魂。法 价 值 观 随 着 法 律 制 度 的 不 同 以 及 发 展 阶 段 的 不 同而异。在特定的时代 背 景 下，特 定 的 法 律 制 度 会 包 含 若 干 不 同 的 价 值 项， 而 且 其 各 自 的 价值侧重 点 也 有 所 不 同， 例 如 刑 事 立 法 体 现 了 秩 序、 正 义， 民 法 直 接 规 定 了 平 等、 诚 信， 而经济法侧重体现 了 效 率。在 知 识 经 济 时 代，知 识 产 权 法 存 在 着 独 立 的 主 导 性 价 值， 即 创
〔 ２ ３ 〕 这是因为，当代经济的发展着重依靠知识和信息的 生 产、分 配 和 使 用，创 新 业 新价值。

已成为知识经济时代 的 主 要 特 征，从 而 得 到 了 前 所 未 有 的 重 视 和 发 展，创 新 已 成 为 人 类 行 为选择的标准之一。创 新 不 仅 反 映 了 人 与 自 然 的 关 系，而 且 反 映 了 人 与 人 的 关 系、 个 人 与 社会的关系，业已成为一个具有普遍意义的关系范畴。同时， “ 创新” 作为一个历史观意义 上的概念，还凝结着 人 类 的 理 想 追 求。 历 史 观 要 回 答 和 解 决 历 史 发 展 过 程 中 的 根 本 动 力、

〔 １ ８ 〕 参见蒙启红：《 论知识产权国际保护的棘齿机制》 ，《 全国商情 （ 经济理论研究） 》２ ０ ０ ７年第 １期。 〔 １ ９ 〕 Ｔ ｕ ａ ｎＮ ． Ｓ ａ ｍ ａ ｈ ｏ ｎ ，Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ ｓ Ｃ ｏ ｐ ｙ ｒ ｉ ｇ ｈ ｔ Ｄ ｉ ｓ ｐ ｕ ｔ ｅＳ ｅ ｔ ｔ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ａ ｆ ｔ ｅ ｒ ｔ ｈ ｅＴ ｒ ａ ｎ ｓ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｎ ｄＭｏ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｉ ｕ ｍ ：Ｎ ｏ ｎ ｖ ｉ ｏ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｎ ｄＳ ｉ ｔ ｕ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｃ ｏ ｍ ｐ ｌ ａ ｉ ｎ ｔ ｓ ａ ｇ ａ ｉ ｎ ｓ ｔ Ｄ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｉ ｎ ｇＣ ｏ ｕ ｎ ｔ ｒ ｉ ｅ ｓ ，３ １Ｌ ａ ｗ＆ Ｐ ｏ ｌ ’ ｙＩ ｎ ｔ ’ ｌ Ｂ ｕ ｓ ． １ ０ ５ ５ ． 〔 ２ ０ 〕 Ｓ ｈ ｕ ｂ ｈ ａＧ ｈ ｏ ｓ ｈ ，Ｒ ｅ ｆ ｌ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｎｔ ｈ ｅ Ｔ ｒ ａ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｋ ｎ ｏ ｗ ｌ ｅ ｄ ｇ ｅ Ｄ ｅ ｂ ａ ｔ ｅ ，１ １Ｃ ａ ｒ ｄ ｏ ｚ ｏＪ ． Ｉ ｎ ｔ ’ １ａ ｎ ｄＣ ｏ ｍ ｐ ．Ｌ ． ５ ０ １－ ５ ０ ２ ． 〔 ２ １ 〕 Ｌ ａ ｕ ｒ ｅ ｎ ｃ ｅＲ ． Ｈ ｅ ｌ ｆ ｅ ｒ ，Ｒ ｅ ｇ ｉ ｍ ｅＳ ｈ ｉ ｆ ｔ ｉ ｎ ｇ ：Ｔ ｈ ｅＴ Ｒ Ｉ Ｐ ｓＡ ｇ ｒ ｅ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔａ ｎ ｄＮ ｅ ｗＤ ｙ ｎ ａ ｍ ｉ ｃ ｓｏ ｆＩ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌＩ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌＰ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ ｍ ａ ｋ ｉ ｎ ｇ ，２ ９Ｙ ａ ｌ ｅＪ ． Ｉ ｎ ｔ ’Ｌ ． １ ０－ １ ７ ． 〔 ２ ２ 〕 宋志国：《 我国知识产权法律移植中的递减效应原因探析》 ，《 政治与法律》 ２ ０ ０ ６年第 ５期。 〔 ２ ３ 〕 陈谊、汪天亮：《 试论知识产权法的价值定位— — —创新》 ，《 行政与法》 ２ ０ ０ ４年第 ９期。

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机制和规律问题，创新发展存在于广阔的社会实践领 域 与 久 远 的 历 史 运 动 过 程 之 中。总 之， “ 创新” 这一概念是对知识经济全面而精要的解释，可以视为知识产权法的基本价值范畴。 　　 创新价值体现在知 识 产 权 政 策 制 定 与 立 法 活 动 之 中。国 家 通 过 其 政 策 导 向 包 括 知 识 产
〔 ２ ４ 〕 体现了作为法律价值主 权法的制度设计，将 “ 创新” 上升为 “ 规划理性” 的法律价值，

体的人在法律价值发 现 中 的 能 动 性 干 预 和 控 制。必 须 看 到，知 识 产 权 法 以 基 于 创 新 所 产 生 的社会关系为主要 调 整 对 象，体 现 了 尊 重 创 新、保 护 智 力 成 果、规 制 知 识 经 济 市 场 秩 序 的 主旨。创新价值目标的实现，在法律规范设计中主要表现在以下三个方面： 　　 一是知识产权保护 与 私 人 创 新 激 励 机 制。知 识 产 权 法 是 一 种 对 知 识 产 品 有 效 的 产 权 制 度选择。这一制度通过 授 予 发 明 创 造 者 以 私 人 产 权，为 权 利 人 提 供 了 最 经 济、 有 效 和 持 久 的创新激励，保证了创新 活 动 在 新 的 高 度 上 不 断 向 前 发 展，从 而 促 进 了 创 新 成 果 所 蕴 藏 的 先进生产力的快速增长。知识产权法不仅是激励 机 制，也 是 约 束 机 制。规 范 市 场 主 体 行 为、 打击侵权行为，既是对 产 权 所 有 人 的 利 益 保 护，也 是 对 市 场 竞 争 秩 序 的 规 范 管 制。 在 法 律 实施效益不高的情况 下，侵 权 行 为 的 滋 生 与 蔓 延 会 影 响 创 造 者 生 产、开 发 知 识 产 品 的 积 极 性，从而导致整个社会 福 利 水 平 的 下 降。对 此，制 度 经 济 学 的 观 点 是 调 节 有 关 产 权 交 易 及
〔 ２ ５ 〕 保护的成本、收益的关系，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。

　　 二是知识产权限 制 与 社 会 创 新 发 展 机 制。知 识 产 权 的 限 制，是 对 权 利 人 专 有 权 利 的 行 使限制，其功能在于通 过 对 产 权 的 适 度 限 制，平 衡 权 利 人 与 社 会 公 众 之 间 的 利 益， 确 保 社 会公众接触和利用知识 产 品 的 机 会。现 代 产 权 制 度 不 能 仅 将 其 支 撑 点 构 筑 于 精 神 产 品 保 护 的静态归属之上，而要在 确 认 创 造 者 占 有 与 支 配 知 识 财 产 的 同 时，促 进 精 神 财 富 的 动 态 利 用。知识产权法的制度安排，在界定私人产权的同时，还规定了 “ 知识产品公 开” 、“ 在先 权利保护” 、“ 合理使用” 等规则，既促进与保护权利人的个人创新行为，同时又顾 及 到 社 会创新发展的连续性和创新成本的合理性。此外，知识产权法还通过 “ 保护期限制” 、“ 权 利穷竭制度” 等规范，使得私 人 独 占 的 知 识 产 权 适 时 地 进 入 公 有 领 域， 以 维 系 人 们 从 事 新 的创造活动的需求。 　　 三是知识产权利 用 与 创 新 成 果 交 易 机 制。知 识 产 权 利 用 是 连 接 知 识 产 品 创 造 者、 传 播 者和使用者之间的法 律 纽 带，旨 在 规 制 不 同 主 体 的 产 权 交 易 行 为，促 进 知 识 产 品 的 动 态 利 用和精神财富的流 动 增 值，其 主 要 制 度 就 是 授 权 使 用、法 定 许 可 使 用 和 合 理 使 用。 依 照 经 济学的供给与需求理 论，精 神 生 产 或 者 说 知 识 形 态 资 源 开 发 的 目 的 是 为 了 交 换，只 有 经 过 交换，个人才能获得各 类 物 品 的 最 佳 组 合，达 到 效 用 或 利 益 的 最 大 化。就 科 技 创 新 活 动 而 言，新科技的商品化和市场化是一个关键环节，也是其根本目的。科技创新的 “ 关键一跳” 是将专利技术成果转化 为 现 实 的 生 产 力，其 考 量 的 指 标 即 是 专 利 技 术 的 有 效 应 用 率 和 专 利 技术对经济增长的贡献率。在文化创新领域，作品的利用涉及复制、表演、播放、展览、出 版、摄制、演绎等各种方式。著作权人利益的实现，即是依赖于作品的众 多 使 用 者 的 传 播 活 动。著作权利用的经济意 义，就 在 于 考 量 版 权 作 品 在 文 化 市 场 的 占 有 率 和 版 权 产 业 对 经 济 发展的影响力。总之，知识财产的动态利用和价值实现，是知识产权制度创设的重要目标。

〔 ２ ４ 〕 在法哲学理论中，人的理性可以分为 “ 实践理 性 ” 和 “ 规划理性” 。 前 者 是 接 受 性 理 性， 表 现 为 道 德 经 过 长 期教化而为人们自然接受为价值。后者是能动性理性，即在特定情况下人为地设计出符合规律的价值。 〔 ２ ５ 〕 参见吕忠梅等：《 经济法的法学与经济学分析》 ，中国检察出版社 １ ９ ９ ８年版，第 ３ ６ ９页。

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 　　 “ 创新” 作为知识产权立 法 者 的 目 标 追 求， 反 映 了 价 值 构 成 中 所 蕴 含 的 理 性 精 神。 法 学家和法律改革家们 正 是 凭 借 这 种 理 性 的 精 神 力 量，得 以 发 现 一 个 理 想 的 法 律 体 系。 理 性
〔 ２ ６ 〕 在 社 会 理 论 研 究 中， “ 主义是知识产权法得以构建的思想基础。 理 性” 与 “ 合 理” 这 两

ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ” 。 我 国 学 者 一 般 认 为， “ 理性” 或 个术语可以互换使用，两者源出同一 个 拉 丁 词 根 “ “ 合理” 包括两层意思：一是指合乎人类主体的必然性与规律，二是指合乎社会历史和自然 世界之必然性和规 律。前 者 表 现 为 确 认 人 的 主 体 地 位，保 护 人 的 正 当 利 益， 促 进 人 的 全 面
〔 ２ ７ 〕 后者表现为社会 发 展 与 进 步 的 整 体 发展，这些人本主义的内涵即构成法律的本质内容。 〔 ２ ８ 〕 性，人与自然关系的协调性，这乃是蕴含于法律之中的理性目标。

　　 在理性主义精神的指引下，知识产权法应是价值 理 性 与 工 具 理 性 相 统 一 的 产 物。其 中， 正义是伦理理性，即知识 产 权 法 的 正 义 观 念 和 体 现 正 义 的 法 律 规 范，都 是 以 相 应 的 道 德 观 念为基础的。效率是 经 济 理 性，即 效 率 是 知 识 产 权 法 产 生 的 起 始 动 因， 其 产 权 保 护、 利 用 及限制的三大制度 安 排，是 以 信 息 资 源 的 优 化 配 置 为 目 标 的。创 新 是 科 学 理 性， 即 创 新 是 知识产权法的价值灵魂，通 过 产 权 制 度 创 新 旨 在 实 现 以 技 术 创 新 和 文 化 创 新 为 核 心 内 容 的 知识创新。但应该指出的 是， 当 今 世 界 正 处 于 一 个 急 剧 变 革 的 历 史 时 期， 应 对 时 代 之 变， 知识产权法却表现出不 适 应 性，其 制 度 内 生 的 先 天 缺 陷 和 制 度 运 行 中 的 潜 在 危 机 都 影 响 或 制约着创新发展目标的实现。新制度经济学认为，理想的制度 “ 是能充分激励 创 新 的 制 度， 是当事人作为自己的一个最优选择而自觉遵守的制度” ，同时， “ 这种制度本身也应是充满
〔 ２ ９ 〕 这 说 明， 好 的 制 度 应 是 能 够 持 续 激 励 创 新 的 生命力的、开放的、不断调整和 创 新 的 ” 。

制度，也是自身不断创 新 的 制 度。现 代 知 识 产 权 法 存 在 着 可 能 发 生 的 制 度 风 险， 这 是 一 种
〔 ３ ０ 〕 现择其主要问题而述之： “ 人为性风险” 、“ 知识中的风险” ，甚至是 “ 全球性的风险” 。

　　 第一，制度工具 理 性 越 位。在 韦 伯 的 理 论 中，工 具 理 性 是 启 蒙 精 神、 科 学 技 术 和 理 性 自身演变和发展的 结 果。然 而，随 着 工 具 理 性 的 极 大 膨 胀，在 追 求 效 率 和 实 施 技 术 的 控 制
〔 ３ １ 〕 这是一种技术理 性 和 价 值 理 性 的 冲 中，理性由解放的工具蜕化为统治自然和人的工具。

突：在资本主义社会，技 术 的 提 高 是 技 术 理 性 高 扬 的 结 果，而 人 的 异 化 则 是 把 人 作 为 目 的 的价值理性走向衰落的表现。传统现代性的重要知识原则就是 “ 科学理性” ，正是这种表面 “ 全知全能” 实则 “ 片面垄断” 的工具理性，造就了现代社会的全面问题：社会成为经济社 会，国家成为 “ 技术国家” ，“ 工业理性和技术的蚕食耗尽了日 益 现 代 化 的 本 质” ，“ 使人类
〔 ３ ２ 〕 现 代 知 识 产 权 法 的 目 标 追 求， 存 在 着 一 定 程 度 的 的充满生机的 关 系 成 为 工 具 理 性 ” 。

〔 ２ ６ 〕 笔者认为，近代知识产权法产生的思想基础包括个 人 主 义、自 由 主 义、 理 性 主 义。 这 些 是 西 方 法 文 化 构 成 的 重要内容，也是市民阶级关于知识产权法构造的精神主张。参见吴汉东：《 知识产权法律构造与移植的文 化 解 释》 ，《 中国法学》 ２ ０ ０ ７年第 ６期。 〔 ２ ７ 〕 参见卓泽渊：《 法的价值论》 ，法律出版社 ２ ０ ０ ６年版，第 ４ ６ ３页。 〔 ２ ８ 〕 参见乔克裕、黎晓平：《 法律价值 论 》 ，中国政法大学出版社 １ ９ ９ １年 版， 第 ３ １页； 严 存 生： 《 公 平、 改 革、 法律》 ，《 法律科学》 １ ９ ９ ０年第 ２期。 〔 ２ ９ 〕 马宏伟：《 经济发展与制度创新》 ，《 经济评论》 ２ ０ ０ ３年第 １期。 〔 ３ ０ 〕 ［ 德］ 乌尔里希·贝克：《 “ ９ ·１ １ ” 事件后的全球风险社会》 ，王武龙编译，《 马克思主义与现实》 ２ ０ ０ ４年第 ２期。 ３ １ 〕 参见 ［ 〔 德］ 马克斯·韦伯：《 新教伦理与资本主义精神》 ，于晓、陈维纲译，生活·读书·新知三联书店 １ ９ ８ ７ 年版，第 １ ４ １页。 〔 ３ ２ 〕 ［ 德］ 乌尔里希·贝克：《 世界风险社会》 ，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社 ２ ０ ０ ４年版，第 １ ０ ３页以下。

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法学研究

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“ 工具理性的越位” 和 “ 价值理性 的 缺 位” 。我 们 看 到，在 合 法 垄 断 的 知 识 产 权 背 后 是 不 同
〔 ３ ３ 〕 在 国 际 经 济 贸 易 领 域， 主体之间的利益失衡，在形式 公 平 之 中 掩 盖 着 实 质 上 的 不 公 平。

知识产权成为垄断 资 源、遏 制 竞 争 对 手、谋 取 商 业 利 益 的 简 单 工 具，在 发 达 国 家 享 有 知 识
〔 ３ ４ 〕“ 〔 ３ ５ 〕 等问题。 公共健康危机” 产权高额回报的背后，是发展中国家存在的 “ 数字鸿沟” 、

　　 第二，制度自身缺陷 凸 显。知 识 产 权 法 是 对 知 识 创 新 关 系 反 映 和 调 整 最 为 迅 速 的 制 度 构成，同时也是制度环境 中 直 接 规 制 知 识 创 新 活 动 的 重 要 因 素，是 一 种 保 护 创 新 成 果 并 规 制创新活动的精巧 法 律 工 具。但 是，知 识 产 权 法 并 不 是 完 美 无 缺 的，在 知 识 经 济 的 生 态 环 境下，其促进创新的局 限 性 显 见：一 是 权 利 垄 断 限 制 了 知 识 的 共 享 与 创 新 的 合 作。 当 下 创 新主体已经发生变化，“ 合作” 与 “ 竞争” 共同构成创新的动力，在通过市场竞争实现创新 的同时，还存在着知识 共 享 带 来 的 合 作 创 新。但 是，知 识 产 权 法 的 最 大 问 题 是 限 制 知 识 的 使用，给知识的共享带来额外成本。二是 “ 问题专利” 阻滞了科技进步和知识创新的速度。 专利法在审查、授权、维 持 等 方 面 的 制 度 缺 陷，不 仅 会 带 来 发 明 技 术 应 用 与 商 品 化 的 无 效 率，而且会导致专利取得、维持和实施的高昂 成 本。诸 如 专 利 申 请 积 压、专 利 授 权 期 延 长、 专利质量下降、专利 诉 讼 爆 炸、专 利 灌 木 丛、专 利 竞 赛 等 问 题，已 经 使 专 利 制 度 在 某 些 技 术领域或产业部门 举 步 维 艰。对 此，美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 的 评 估 报 告 认 为， 现 行 专 利 制 度
〔 ３ ６ 〕 三是版权 促进了创新和竞争，但创新和竞争可能被 “ 劣质或者有问题的专利” 所阻窒。

技术保护措施限制 了 知 识 信 息 的 广 泛 传 播。在 网 络 环 境 下，信 息 的 传 播 便 捷 且 广 泛， 数 字 技术的出现弱化了著 作 权 人 对 其 作 品 的 控 制 力。为 应 对 数 字 作 品 的 非 法 传 播、强 化 权 利 人 控制其作品网络传 播 的 能 力，技 术 保 护 措 施 被 纳 入 著 作 权 制 度。有 学 者 认 为， 如 果 技 术 保 护措施被普遍应用，可能 会 限 制 网 络 信 息 传 播 的 巨 大 能 量，也 可 能 潜 在 地 摧 毁 公 众 与 私 人 之间存在的利益平衡。在 数 字 版 权 管 理 或 者 技 术 保 护 措 施 取 代 销 售 许 可 合 同 的 情 况 下， 还
〔 ３ ７ 〕 四是授权机制的导引和暗示对知识 创 新 具 有 负 面 影 可能妨碍公众对信息的接触或获取。

响。知识产权的授权机 制 具 有 功 利 性 的 指 引，从 而 造 成 创 新 领 域 投 入 的 失 衡： 应 用 领 域 的 发明会受到制度的激 励，因 而 有 大 量 的 人 才 和 资 金 投 入，而 基 础 技 术 领 域 的 创 新 由 于 周 期 长、风险大，则可能投入不足甚至无人问津。 　　 第三，制度单一而 供 给 不 足。知 识 创 新 的 激 励 制 度 具 有 多 样 性，而 且 这 些 多 样 性 制 度 之间具有可替代性。知 识 产 权 法 是 保 护 与 促 进 知 识 创 新 的 重 要 制 度，但 并 非 唯 一 制 度。 在 创新制度体系的建构 中，如 果 忽 视 知 识 产 权 法 以 外 的 补 充 或 替 代 制 度，将 会 造 成 制 度 供 给

〔 ３ ３ 〕 参见高明亮：《 论比较法学中的价值理性》 ，《 比较法研究》 ２ ０ ０ ６年第 ５期。 〔 ３ ４ 〕 在版权产业界，诸如影视、音乐、广播、游戏、动漫、出版 等 数 字 内 容 产 业 占 据 主 流 和 支 配 地 位， 而 生 产 数 字内容产品的许多核心技术乃至 技 术 标 准， 多 为 发 达 国 家 及 其 跨 国 公 司 所 掌 握。 这 种 网 络 发 展 的 不 均 衡 性， 即是 “ 数字鸿沟” 问题。参见张新红等：《 聚焦第四差别：中欧数字鸿沟比较研究》 ，商务印书馆 ２ ０ １ ０年 版， 第８ ２页。 〔 ３ ５ 〕 许多发展中国家和最不发达国家因药品专利的垄断 性， 无 力 购 买 昂 贵 的 专 利 药 品 或 利 用 药 品 专 利 技 术， 普 遍 存在着公共健康危机问题。按照国际人权标准，现今知 识 产 权 制 度 对 健 康 权 的 实 现 已 经 带 来 消 极 影 响。 参 见 ［ 美］ 奥德丽· Ｒ ． 查普曼：《 将知识产权视为人权：与第 １ ５条第 １款第 ３项有关的义务》 ，载国家版权 局 与 联 合国教科文组织合作出版：《 版权公报》 （ 中文版） ２ ０ ０ １年第 ３期。 ３ ６ 〕 Ｆ 〔 ｅ ｄ ｅ ｒ ａ ｌ Ｔ ｒ ａ ｄ ｅＣ ｏ ｍ ｍ ｉ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ，Ｔ ｏＰ ｒ ｏ ｍ ｏ ｔ ｅＩ ｎ ｎ ｏ ｖ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ：Ｔ ｈ ｅＰ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒＢ ａ ｌ ａ ｎ ｃ ｅｏ ｆＣ ｏ ｍ ｐ ｅ ｔ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎａ ｎ ｄＰ ａ ｔ ｅ ｎ ｔＬ ａ ｗａ ｎ ｄＰ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ ， （ ２ ０ ０ ３ ） ．转引自王太平：《 知识产权制度的未来》 ，《 法学研究》 ２ ０ １ １年第 ３期。 〔 ３ ７ 〕 参见高富平：《 寻求数字时代的版权法生存法则》 ，《 知识产权》 ２ ０ １ １年第 ２期。

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 不足。从历史上看，科技 奖 励 制 度 与 知 识 产 权 制 度 同 为 激 励 创 新 的 政 策 工 具。 关 于 科 学 发 现和一些技术成果所采取的 非 市 场 机 制 的 奖 励 制 度， 在 经 济 学 家 那 里 被 称 为 “ 优先权报酬
〔 ３ ８ 〕 其内容包括科技成果 的 命 名 权 和 科 技 奖 金 的 获 取 权， 而 不 是 具 有 独 占 意 义 的 私 系统” ，

人财产权。在一些特 殊 产 业，也 存 在 着 非 专 有 权 利 机 制 刺 激 发 明 的 情 形： 在 航 空 产 业， 即 是由技术的固有难度以及实施 “ 逆向工程” 的高额费用来刺激和保护发明；在半导体产业， 则是通过技术的迅猛发展 而 形 成 的 陡 然 上 升 的 市 场 支 配 力 即 持 续 的 技 术 开 发 来 刺 激 和 保 护
〔 ３ ９ 〕 此外，“ 市场本身已经提供了足够精确的 激 励 机 制，诸 如 ‘ 名 声 利 益’ 、‘ 模仿时 发明。 〔 ４ ０ 〕 笔者认为，知识创新制度不 滞’ 、‘ 向下移动的学习曲线’ 等 ‘ 天然利益’ 更为重要” 。

等于知识产权制 度， 有 必 要 建 立 一 个 以 知 识 产 权 法 为 主、 其 他 激 励 机 制 为 辅 的 制 度 体 系， 多种制度相互配合并发挥作用，使创新活动能够得到各种制度的润泽和激励。 　　 第四，制度强加 而 成 本 增 大。对 于 发 展 中 国 家 而 言，知 识 产 权 立 法 没 有 制 度 传 承， 也 缺乏文化土壤，发达国家强加的法律移植往往带来本土法律实施效益不足的 “ 风险” 。英国 知识产权委员会指出：知 识 产 权 体 系 能 够 成 为 发 展 本 土 科 技 能 力 的 一 个 重 要 因 素， 特 别 是
〔 ４ １ 〕 但是对于大多数发展中国 家 而 言，高 水 平 保 护 在那些已建立起科技基础结构的国家中。

国外知识产权与有效 促 进 国 内 自 主 创 新，在 一 定 时 期 内 会 存 在 着 紧 张 关 系：发 展 中 国 家 的 自主创新能力不足，制度 环 境 建 设 需 要 时 间 较 长，其 中 的 技 术 断 层 不 得 不 依 赖 于 技 术 引 进 来解决，这既可能 形 成 “ 自 主 创 新 滞 后 效 应” ，又 容 易 陷 入 发 达 国 家 的 “ 技术引进陷阱” ，
〔 ４ ２ 〕 此外，还会导致基于技术独占权利所产生的 “ 市场垄断价格” 。

　　 上述问题告诉我 们，在 经 济 全 球 化 的 国 际 背 景 和 知 识 革 命 的 时 代 情 景 之 下，我 们 有 必 要对国际知识产权秩 序 进 行 批 判 性 的 解 读，对 现 代 知 识 产 权 制 度 进 行 反 思 性 的 创 新， 这 是 当代知识产权法创新价值实践的理性选择。

三、知识产权法的知识创新意义与制度创新使命
　　 创新对经济增 长 与 社 会 发 展 的 影 响， 从 来 都 是 学 者 特 别 是 经 济 学 家 关 注 的 重 大 问 题。
〔 ４ ３ 〕 熊彼特将创新作为其 “ 经济发展理论的核心” ，认为 “ 经 济 发 展 的 基 本 现 象 ” 是 创 新。

创新的结果是经济资 源 得 到 更 为 有 效 的 配 置，是 生 产 要 素 实 现 新 组 合，是 资 源 利 用 方 式 取
〔 ４ ４ 〕 得了进步，概言之，“ 经济发展的实质是创新” 。 ４ ５ 〕 世界各国对知识产权制度的选择和考 　　 “ 知识产权法是利用市场 机 能 的 巧 妙 体 系。 ”〔

量，表现了某种超越私权 属 性 的 国 家 利 益 本 位 与 公 共 政 策 立 场。纵 观 近 现 代 世 界 经 济 与 社

〔 ３ ８ 〕 袁志刚：《 论知识的生产与消费》 ，《 经济研究》 １ ９ ９ ９年第 ６期。 〔 ３ ９ 〕 参见 ［ 日］ 富田彻男：《 市场竞争中的知识产权》 ，廖正衡等译，商务印书馆 ２ ０ ０ ０年版，第 ２ ５ ２页。 〔 ４ ０ 〕 夏旭阳：《 知识产权垄断性批判：以激励论为重心》 ，《 西南政法大学学报》 ２ ０ ０ ７年第 １期。 〔 ４ １ 〕 引自 《 英国政府对英国知识产权委员会 的 报 告 〈 综合知识产权与发展政策〉 之回应》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／ ｗ ｗ ｗ ． ｉ ｐ ｒ ｃ ｏ ｍ ｍ ｉ ｓ ? ｉ ｏ ｎ ． ｏ ｒ ｇ ／ Ｔ ｒ ａ ｎ ｓ ｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ／ Ｄ Ｆ Ｉ Ｄ ＿ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎ ｓ ｅ ＿ Ｃ ｈ ｉ ｎ ｅ ｓ ｅ ＿ Ｆ Ｉ Ｎ Ａ Ｌ ． ｐ ｄ ｆ ． 〔 ４ ２ 〕 魏兴民、张荣刚：《 国际知识产权保护与中国自主创新内在逻辑分析》 ，《 社会科学家》 ２ ０ ０ ７年第 ２期。 〔 ４ ３ 〕 参见前引 〔 ２ 〕 ，熊彼特书，，第二章 “ 经济发展的基本现象” 。 〔 ４ ４ 〕 前引 〔 ２ ９ 〕 ，马宏伟文。 〔 ４ ５ 〕 ［ 日］ 中山信弘：《 多媒体与著作权》 ，张玉瑞译，专利文献出版社 １ ９ ９ ７年版，第 ３页。

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会的发展，人们不难发 现 这 样 一 个 事 实：凡 是 知 识 进 步 与 经 济 繁 荣 的 国 家， 无 一 不 是 知 识 产权制度健全与完 善 的 国 家。在 近 代 社 会，知 识 产 权 制 度 是 欧 美 国 家 促 进 经 济 增 长、 推 动 科技进步的政策工 具。在 当 代 社 会，知 识 产 权 制 度 成 为 创 新 型 国 家 维 护 技 术 优 势、 实 现 创 Ｋ ａ ｍ ｉ ｌ Ｉ ｄ ｒ ｉ ｓ ） 曾作 新发展的战略武器。对此，世界知识产权组织总干事卡米尔·伊德里斯 （
〔 ４ ６ 〕 出精辟的评价：“ 知识产权是促进经济增长的有力手段” 。

　　 近代英国是知识 产 权 制 度 的 最 早 制 定 者。它 是 专 利 法 与 著 作 权 法 的 发 源 地，也 是 欧 洲 ６ ２ ３年垄断法规宣布废除 封 建 特 许 权 制 度，同 时 对 新 技 术、新 领 工业革命的策源地。英国 １ 域的发明与引进作出了类似专利制度的新规定。１ ７ ０ ９年安娜法令则是一部 “ 旨在授予作者、 出版商专有复制权利，以鼓励创作的法规” ，其目的在于保护和激励人们对创造作 品 和 兴 办 出版业进行投资。近代 英 国 知 识 产 权 法 作 为 一 种 产 业、商 业 政 策 和 科 技、文 化 政 策 的 有 机 ８世纪 ７ ０年代开始的工业革命奠定了重要的制度基础。对此，诺思作出了如 组成部分，为 １ 下评述：１ ８世纪的英国之所以获 得 持 久 的 经 济 增 长，均 是 起 因 于 一 种 适 于 所 有 权 演 进 的 环 境，这种环境促进 了 继 承 权、完 全 无 限 制 的 土 地 所 有 制、 自 由 劳 动 力、 保 护 私 有 财 产、 专 利法和其他对知识财产 所 有 制 的 鼓 励 措 施，以 及 一 系 列 旨 在 减 少 产 品 和 资 本 市 场 缺 陷 的 制 度安排。诺思在对 １ ４世纪的中国与 １ ７ 、１ ８世纪的英国作出比较分析后，指出工业革命的动 因即那时的英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴 （ 知识产权制度） ，保护了发明创造者的 利益，刺激了发明创造 者 的 热 情，使 得 发 明 得 到 大 量 涌 现 并 带 来 浪 潮 般 的 技 术 革 新， 从 而
〔 ４ ７ 〕 启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。

　　 现代美国是知识 产 权 制 度 的 有 效 运 作 者。美 国 成 为 世 界 强 国 的 发 展 路 径，在 一 定 意 义 上即是知识产权政策推动创新 发 展 的 过 程。２ ０ ０ ４年 美 国 政 府 报 告 阐 明 了 该 国 一 直 奉 行 的 基
〔 ４ ８ 〕 自上个世 本政策立场：“ 从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱” 。

０年代以来，美国的知识产权政策作出了重大调整：在国内建立了促进知识经济发展、科 纪８ 学技术创新的政策体系，注重政策体系中知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善专 利法，加强对技术产权的保护；除此之外，为激励技术创新，还颁布了发明人保护法、技术创 新法；为鼓励成果应用，则制定了政府资助研发成果商品化法、技术转让商品化法等，由此构 成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整制度体系。同时，美国强调知识产权制度与产 业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产 业改造，扶持 “ 半导体芯片、计 算 机、通 信、生 物 制 药” 等 “ 朝 阳 产 业” ，发 展 “ 软 件、唱 片、电影” 等文化产业。据美国官方网络消息，奥巴马政府先后于 ２ ０ ０ ９年和 ２ ０ １ １年 两 次 发 布 “ 国家创新战略” ，并明确提出知识产权法是一个国家推动创新、保护创新的重要制度。 　　 当代韩国 是 知 识 产 权 战 略 的 强 力 推 行 者。 韩 国 作 为 “ 东亚经济奇迹的领航者” ，曾在 １ ９ ７ ０年至 １ ９ ９ ５年间人均 Ｇ Ｄ Ｐ从五千美元升至二万美元，但 ９ ０年代末的亚洲金融危机使这 一经济奇迹戛然而止。为了摆脱困境，韩国于 １ ９ ９ ７年提出 “ 创意韩国” 的发展理念， １ ９ ９ ８

〔 ４ ６ 〕 Ｋ ａ ｍ ｉ ｌ Ｉ ｄ ｒ ｉ ｓ ，Ｉ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙ ：ＡＰ ｏ ｗ ｅ ｒ Ｔ ｏ ｏ ｌ ｆ ｏ ｒ Ｅ ｃ ｏ ｎ ｏ ｍ ｉ ｃ Ｇ ｒ ｏ ｗ ｔ ｈ ，ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／ ／ ｗ ｗ ｗ ． ｗ ｉ ｐ ｏ ． ｉ ｎ ｔ ／ ｅ ｘ ｐ ｏ ｒ ｔ ／ ｓ ｉ ｔ ｅ ｓ ／ ｗ ｗ ｗ ／ ｆ ｒ ｅ ｅ ｐ ｕ ｂ ｌ ｉ ? ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ／ ｚ ｈ ／ ｉ ｎ ｔ ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙ ／ ８ ８ ８ ／ ｗ ｉ ｐ ｏ ＿ ｐ ｕ ｂ ＿ ８ ８ ８ ＿ １ ． ｐ ｄ ｆ ． ４ ７ 〕 参见 ［ 〔 美］ 道格拉斯·诺思等：《 西方世界的兴起》 ，厉以平、蔡磊译，华夏出版社 １ ９ ９ ９年版，第 ２ ３页。 〔 ４ ８ 〕 Ｉ ｎ ｎ ｏ ｖ ａ ｔ ｅ Ａ ｍ ｅ ｒ ｉ ｃ ａ ：Ｔ ｈ ｒ ｉ ｖ ｉ ｎ ｇｉ ｎａＷｏ ｒ ｌ ｄｏ ｆ Ｃ ｈ ａ ｌ ｌ ｅ ｎ ｇ ｅ ａ ｎ ｄＣ ｈ ａ ｎ ｇ ｅ ，Ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｉ ｎ ｎ ｏ ｖ ａ ｔ ｉ ｏ ｎＩ ｎ ｉ ｔ ｉ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ Ｓ ｕ ｍ ｍ ｉ ｔ ａ ｎ ｄＲ ｅ ｐ ｏ ｒ ｔ ，Ｃ ｏ ｕ ｎ ? ｃ ｉ ｌ ｏ ｎＣ ｏ ｍ ｐ ｅ ｔ ｉ ｔ ｉ ｖ ｅ ｎ ｅ ｓ ｓ ，２ ０ ０ ４ ，ｐ ． ７ ．

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 年制定 “ 文化韩国” 的发展战 略，将 知 识 产 权 作 为 一 种 战 略 工 具， 成 功 地 从 一 个 工 业 化 国 家转变为创新型国 家。进 入 新 世 纪 以 来，韩 国 政 府 更 加 重 视 知 识 产 权 工 作， 寻 求 创 新 发 展 ０ ０ ９年出台 《 知识产权强国实现战略》 ，“ 其战略核心是将知识产权制度发展 的新途径，于 ２ 成为对新技术的创 造、产 业 化、商 业 化 具 有 促 进 功 能 的 系 统 化 社 会 基 础，强 化 韩 国 的 知 识
〔 ４ ９ 〕 创造力和知识产权竞争力” 。

　　 从近代英国、现代 美 国 到 当 代 韩 国，其 经 济 增 长 与 社 会 发 展 的 事 实 说 明， 知 识 产 权 法 是制度创新促进知识创新的法律典范，是国家转型发展战略的制度文明。 　　 创新型国家的创新 发 展 路 径 与 知 识 产 权 政 策 经 验 值 得 借 鉴。中 国 既 是 一 个 传 统 的 发 展 中国家，也是一个新 兴 的 工 业 化 国 家，必 须 妥 善、有 效 地 处 理 发 展 中 的 知 识 产 权 问 题。 本 世纪的第二个十 年， 中 国 将 全 面 建 成 小 康 社 会 和 创 新 型 国 家， 由 世 界 大 国 走 向 世 界 强 国。 实现上述战略目标，关键在于 “ 创新驱动发展” 。而实现创新发展，主要在于知识产权战略 的实施。在过去相当长 的 发 展 时 期，我 们 主 要 是 以 劳 动 密 集 型 产 业 参 与 国 际 分 工， 这 对 于 促进经济增长和扩大就业发挥了重要作用。但是随着劳动 力 以 及 环 境 资 源 成 本 的 逐 渐 提 高， 传统发展方式已 难 以 为 继。 从 我 国 的 基 本 国 情 来 看， 一 是 不 能 走 资 源 耗 费 型 的 发 展 道 路。 中国资源有限，人均 淡 水、耕 地、石 油、天 然 气 以 及 主 要 矿 产 资 源 的 占 有 量 仅 是 世 界 平 均
〔 ５ ０ 〕 因此我国不能靠牺牲环 境、耗 费 资 源、提 供 廉 价 劳 动 力 来 参 加 ／ ４至 １ ／ ２不等。 水平的 １

国际分工与协作。二是不能走 技 术 依 赖 型 发 展 道 路。 中 国 对 外 技 术 依 存 度 达 到 ５ ０ ％ 以 上。 无论是考虑到发达国 家 维 护 其 技 术 优 势、限 制 高 技 术 转 让 的 基 本 立 场，还 是 顾 及 自 身 经 济 安全、文化主权和科技发展的需要，中国都只能走自主创新、建设创新型国家的发展道路。 　　 知识产权法是我国建 设 创 新 型 国 家 的 制 度 支 撑 和 实 现 发 展 方 式 转 变 的 政 策 保 障。 ２ ０ ０ ８ 年 ６月，《 国家知识产权战 略 纲 要》 正 式 公 布 实 施，这 是 中 国 知 识 产 权 法 制 建 设 ３ ０年 来 最 为重要的成就。以此为 标 志，中 国 知 识 产 权 事 业 步 入 了 一 个 新 的 重 要 历 史 时 期。 知 识 产 权 战略的制定，借鉴了有关 国 家 战 略 发 展 的 有 益 经 验，但 更 多 是 基 于 自 己 社 会 经 济 发 展 需 要 Ｎ Ｉ 为基本指标， 而作出的战略考量。世界银行用以衡量各国经济发展水平的基本指标 （ 以Ｇ 以人均 Ｇ Ｎ Ｐ或 Ｇ Ｄ Ｐ平均增长率为参考指标） 表明，中国经济发展水平尚低，经济结构较为 落后。瑞士洛桑国际管理开发研究院 ２ ０ ０ ２年发布的 《 国际竞争力年度报告》 显示，我国科 技水平总体不高，科技竞 争 力 在 国 际 上 基 本 处 于 中 等 地 位。根 据 联 合 国 开 发 计 划 署 公 布 的 《 ２ ０ ０ ４年人文发展 报 告》 ，中 国 人 文 发 展 指 数 （ 由 预 期 寿 命 指 数、 教 育 指 数 和 Ｇ Ｄ Ｐ指 数 构
〔 ５ １ 〕 上述资料告诉我们，中 国 仍 属 于 发 展 中 国 家，基 本 成） 达到了世界中等人文发展水平。

达到世界中等或中 等 偏 下 的 发 展 水 平。但 是，在 经 济、科 技 和 社 会 发 展 的 某 些 领 域、 某 些 方面，中国已经取得 明 显 进 步，有 些 甚 至 达 到 世 界 先 进 水 平。这 一 情 况 说 明， 我 国 对 知 识 产权制度已有较大需 求，对 知 识 产 权 保 护 也 具 备 一 定 的 调 适 能 力，这 是 制 定 知 识 产 权 战 略 的国情基础。同时，中国 进 行 知 识 产 权 的 战 略 调 整，最 终 是 由 建 设 创 新 型 国 家 的 总 政 策 目 标决定的。如前所述，我 国 传 统 经 济 增 长 模 式 的 弊 端 日 益 凸 显，甚 至 已 经 威 胁 到 本 国 的 经 济安全。建立以知识产权战略实施为核心的政策体系，完 善 知 识 产 权 战 略 实 施 的 配 套 机 制，

〔 ４ ９ 〕 付明星：《 韩国知识产权政策及管理新动向研究》 ，《 知识产权》 ２ ０ １ ０年第 ３期。 〔 ５ ０ 〕 有关数据参见梅永红：《 自主创新与国家利益》 ，《 求是》 ２ ０ ０ ６年第 １ ０期。 〔 ５ １ 〕 参见任建民：《 中国科技追上世界脚步》 ，《 中国科技 奖 励 》 ２ ０ ０ ２年 第 ３期； 《 我国人文发展指数居世界中等 发展水平》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／ ／ ｗ ｗ ｗ ． ｓ ｔ ｓ ． ｏ ｒ ｇ ． ｃ ｎ ／ ｎ ｗ ｄ ｔ ／ ｇ ｗ ｄ ｔ ／ ｄ ｏ ｃ ｕ ｍ ｅ ｎ ｔ ／ ０ ０ ７ ． ｈ ｔ ｍ ，２ ０ １ １年 １ ２月 ２ ９日访问。

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法学研究

２ ０ １ ４年第 ３期

将成为 ２ １世纪我国建设创新型国家的首要任务。我 国 知 识 产 权 战 略 实 施 已 经 五 年，总 体 而
〔 ５ ２ 〕 但其对经济和社会 发 展 的 贡 献 率 还 有 待 言，知识产权制度运行是健康的，正效应明显，

提高；知识产权政策初 步 形 成 体 系，已 付 诸 实 施，但 其 运 作 能 力 和 实 施 效 益 仍 需 进 一 步 改 进。就知识产权制度建设而言，以下问题值得我们关注： 　　 第一，知识产权制度创新多元主体的协调。新制度经济学认为，制度创新的主体有国家、 团体、个人三个层次。在知识产权的制度创新活动中，企业的技术创新、产品研发、品牌营 运、资产管理、产权交易、市场开拓等，涉及到知识产权的创造、运用与保护。企业作为知 识创新的投资主体、开 发 主 体 和 受 益 主 体，有 着 技 术、文 化 的 知 识 创 新， 企 业 作 为 制 度 创 新的设计主体、执行 主 体 和 责 任 主 体，也 有 经 营 管 理、体 制 机 制 的 制 度 创 新。 在 熊 彼 特 的 创新理论中，企业家的 使 命 就 是 完 成 企 业 创 新 活 动。相 比 之 下，国 家 在 制 度 创 新 中 处 于 核 心地位，它是制度的最 大 供 给 者。与 一 般 企 业 家 不 同，国 家 与 社 会 事 务 的 管 理 者 扮 演 的 是 “ 政治企业家” 的角色， “ 它从事的是社会制度的创新，而不是单纯的商业创新；它 谋 求 的
〔 ５ ３ 〕 在 知 识 产 权 法 的 制 度 供 给 中， 是社会经济的整 体 增 长， 而 不 是 个 别 企 业 的 超 额 利 润 ” 。

“ 政治企业家” 的创新职能主要是：制定知识财产的法律法规，对知识创新成果的取得、运用 和交易进行有效的产权制度安排；提供知识资源的法治环境，建立包括司法裁判、行政管理、 社会服务等在内的运行体系和机构；服务经济增长和社会发展的总目标，建立以知识创新为导 向的政策制度体系，促进知识产品的商品化、市场化和产业化。总体说来，在知识产权制度创 新主体构建中，国家和企业各有其责，但相得益彰：前者以建立国家创新体系为目标，进行制 度设计和营造制度实施环境，以此对企业的知识创新活动进行推动、规范和指导。后者在于围 绕企业知识创新活动，完善内部管理经营制度，以发挥其在国家创新体系中的基础主体作用。 　　 第二，知识产权法律 与 公 共 政 策 的 同 构。 在 政 策 科 学 领 域， 法 律 亦 是 一 项 公 共 政 策。 美国学者伍德罗·威尔逊认为： “ 公共政策是由政治家，即具有立法权者制定的，而由行政
〔 ５ ４ 〕 关 于 知 识 产 权 制 度 的 选 择 与 安 排， 其 背 后 体 现 了 国 家 利 益 的 人员执行的法律和法规” 。

政策立场。一般认为，国家利益是受客观规律制约，满足或能够满足国家生存和发展的各项客 观需要，是整体上对国家这一主体生存和发展有益的需要。知识产权法蕴含着创新发展的目标 选择和实现目标的手段，反映了私人产权制度中的国家利益需求。在知识产权公共政策体系 中，法律是重要的但并非唯一的构成。与知识产权法相关的公共政策包括：通过知识产权运 用，促进产业结构调整与优化，发展战略性新兴产业的产业政策；通过知识产权扶持，培育地 方特色经济，促进区域经济协调发展的区域政策；激励文化创新活动、推动文化事业繁荣和版 权产业发展的文化政策；提升自主创新能力，发展科学技术，形 成 知 识 产 权 核 心 竞 争 力 的 科 技政策；转变贸易发 展 方 式，完 善 对 外 贸 易 领 域 知 识 产 权 管 理 体 制、 预 警 应 急 机 制、 海 外 维权机制的贸易政策；推进知识产权素质教育，培 养 知 识 产 权 专 门 人 才 的 教 育 政 策。此 外， 诸如财 政、 金 融、 投 资、 政 府 采 购、 能 源、 环 境 保 护 等 政 策， 也 会 涉 及 到 知 识 产 权 问 题。

〔 ５ ２ 〕 知识产权战略实施的正效应主要 表 现 在： 科 技 创 造 能 力 提 升， 跻 身 专 利 申 请 第 一 大 国； 品 牌 创 建 能 力 提 高， 商标注册申请量全球第一；文化创新能力增强，版权产 业 发 展 接 近 发 达 国 家 水 平； 其 他 知 识 产 权 获 取 能 力 加 大，带动高新技术产业发展。详见吴汉东：《 知识产权战略实施的国际环境与中国场景— — —纪 念 中 国 加 入 世 界 贸易组织及 〈 知识产权协议〉 １ ０周年》 ，《 法学》 ２ ０ １ ２年第 ２期。 〔 ５ ３ 〕 前引 〔 ７ 〕 ，黄新华文。 〔 ５ ４ 〕 转引自伍启元：《 公共政策》 上册，台湾商务印书馆 １ ９ ８ ５年版，第 ４页。

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知识产权法的制度创新本质与知识创新目标 总之，在公共政策的体系建构中，应 “ 强 化 知 识 产 权 在 经 济、 文 化 和 社 会 政 策 中 的 导 向 作
〔 ５ ５ 〕 用” ，“ 加强产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策与知识产权政策的衔接” 。

　　 第三，知识产权制 度 与 文 化 建 设 的 同 步。在 新 制 度 经 济 学 那 里，意 识 形 态 属 于 制 度 的 范畴。意识形态对制度 变 迁 的 影 响，表 现 为 促 进 或 是 阻 碍 制 度 创 新 实 现，降 低 或 是 增 加 制
〔 ５ ６ 〕 可以认为，国家的制度 度创新成本，在这种情况下，“ 意识形态便成为决定性的因素” 。

创新使命之一就是培 育 主 体 意 识 形 态，为 国 家 创 新 体 系 的 运 行 提 供 思 想 动 力。知 识 产 权 法 是发展中国家实现转 型 发 展 即 创 新 发 展 的 制 度 选 择。对 外 国 法 制 或 国 际 法 制 的 引 进， 存 在 着一个 “ 法律本土化” 的问 题。在 构 建 知 识 产 权 法 治 秩 序 的 过 程 中， 物 质 的、 技 术 的 法 律 制度即法治的 “ 硬性” 系统，相 对 而 言 比 较 容 易 移 植， 但 若 要 真 正 发 挥 其 应 有 的 作 用 和 价 值，则必须同时植入相应的精神、意识和观念，即法治的 “ 软件系统” 。法律制度创新目标 的实现，有着其内在的 法 律 文 化 要 求。就 中 国 知 识 产 权 法 治 状 况 而 言，我 们 引 进 了 知 识 产 权法的制度外型，但缺乏 与 之 相 应 的 文 化 基 础，这 是 知 识 产 权 法 创 新 价 值 目 标 实 现 的 思 想 障碍，也是知识产权法 移 植 中 递 减 效 应 的 原 因 所 在。知 识 产 权 法 文 化 认 同 缺 乏， 是 一 种 制 度信任危机。制度信任 的 关 键，是 社 会 组 织 成 员 对 制 度 和 规 则 所 达 成 的 共 识， 依 赖 于 成 员 对制度和规则的认 同、内 化 的 程 度。因 此，在 知 识 产 权 制 度 建 设 过 程 中， 必 须 注 重 相 应 的 法律精神的构造，即培育、形成和弘扬 “ 崇尚创新精神、尊重知识产权” 的主体意识形态， 为知识产权法的创新价值目标实现奠定必要的思想基础。 　　 第四，知识产权法 律 改 革 与 制 度 替 代 的 互 动。知 识 经 济 与 信 息 技 术 的 发 展， 对 知 识 产 权制度提出了新的变 革 要 求。在 现 代 知 识 产 权 法 的 发 展 过 程 中，我 们 必 须 解 决 权 力 高 度 扩 张与利益相对失衡的问题，防 止 知 识 产 权 法 由 激 励 创 新 和 保 护 权 益 的 制 度 蜕 变 成 “ 资本积
〔 ５ ７ 〕 对 制 度 和 政 策 的 经 济 分 析 告 诉 我 们， 知 累、争取优势竞争力、追求最大 利 润 的 工 具 ” 。

识产权法之所以必要，是因为选择其来解决知识资源生产与分配问题较之市场自行解决问题所 产生的社会成本较低。按照科斯的说法，政府公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本
〔 ５ ８ 〕 这说明，知识产权法在制度功 能 上 是 有 限 的，在 制 度 过高的情况下所作出的替代选择。

选择上并不是唯一的。同 时 应 该 看 到，知 识 产 权 法 的 实 施 关 系 到 知 识 资 源 上 不 同 主 体 的 利 益分配。在政策科学理论看来，实施任 何 政 策 都 会 面 临 “ 谁 是 政 策 的 受 益 者， 谁 是 政 策 的 受损者” 的问题。因此，公共政策常常 需 要 在 各 种 利 益 的 冲 突 之 间 达 到 某 种 平 衡， 以 保 证 公共政策的顺利实 施 和 社 会 的 稳 定 发 展。上 述 分 析 表 明，知 识 产 权 法 需 要 制 度 创 新， 并 从 制度本身改革与制度 外 部 补 充 两 个 方 面 来 进 行。对 于 前 者，日 本 学 者 提 出 对 著 作 权 的 私 权 性进行淡化处理，使著作 权 制 度 内 部 向 着 私 权 独 占 与 对 价 征 收 的 双 轨 方 向 发 展；美 国 学 者
〔 ５ ９ 〕 澳大利亚学者主张强化公共领域保留 探索在不同技术创新领域有差异 地 适 用 专 利 制 度； 〔 ６ ０ 〕 这些 都 制度，避免将知识产权变成一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具。

〔 ５ ５ 〕 参见 《 国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》 （ 国发 ［ ２ ０ ０ ８ ］１ ８号） 。 〔 ５ ６ 〕 ［ 美］ 道格拉斯· Ｃ ． 诺思：《 经济史中的结构与 变 迁》 ，陈 郁、 罗 华 平 等 译，上 海 三 联 书 店、 上 海 人 民 出 版 社 １ ９ ９ ４年版，第 ６ ０页。 〔 ５ ７ 〕 肖新林等：《 企业社会责任与知识产权》 ，载易继明主编：《 中国科技法学年刊》 ２ ０ ０ ８年 卷， 华 中 科 技 大 学 出 版社 ２ ０ １ ０年版。 ５ ８ 〕 ［ 〔 美］ 罗纳德·科斯：《 社会成本问题》 ，载前引 〔 ８ 〕 ，科斯等书。 〔 ５ ９ 〕 参见前引 〔 ３ ６ 〕 ，王太平文。 〔 ６ ０ 〕 ［ 澳］ 彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯特：《 信息封建主义》 ，刘雪涛译，知识产权出版社 ２ ０ ０ ５年版，第 １ ９ ２页。

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法学研究

２ ０ １ ４年第 ３期

可以视为知识产权法 自 身 的 变 革。但 是，制 度 创 新 任 务 的 完 成 仅 靠 反 思 知 识 产 权 法 本 身 是 不够的，更多地应是寻 求 新 的 制 度 补 充 和 替 代。这 主 要 有：世 界 知 识 产 权 组 织 在 政 府 间 组
〔 ６ １ 〕 具有 “ 亚政治” 运动性质的国际社会团体和个人采取的 织酝酿的传统知识保护制度， 〔 ６ ２ 〕 一些国家正在推行 “ “ 开放存取运动” 和 “ 知 识 共 享 ” 协 议， 专利奖赏” 和 “ 发明奖 〔 ６ ３ 〕 励” 的知识创新激励制度等。

　　 知识产权法与创 新 联 系 在 一 起。知 识 产 权 法 源 于 创 新 而 生，是 为 财 产 权 制 度 革 新 的 产 物；基于创新而变，当以激励知识创新为价值 目 标。可 以 认 为，坚 持 制 度 创 新 与 知 识 创 新， 是知识产权法的历史过程和时代使命。

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〔 ６ １ 〕 ＷＩ Ｐ Ｏ ，Ｉ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙＮ ｅ ｅ ｄ ｓ ａ ｎ ｄＥ ｘ ｐ ｅ ｃ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｆ Ｔ ｒ ａ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｋ ｎ ｏ ｗ ｌ ｅ ｄ ｇ ｅ Ｈ ｏ ｌ ｄ ｅ ｒ ｓ ，ＷＩ Ｐ ＯＲ ｅ ｐ ｏ ｒ ｔ ｏ ｎＦ ａ ｃ ｔ ? Ｆ ｉ ｎ ｄ ｉ ｎ ｇＭｉ ｓ ? ｓ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｎＩ ｎ ｔ ｅ ｌ ｌ ｅ ｃ ｔ ｕ ａ ｌ Ｐ ｒ ｏ ｐ ｅ ｒ ｔ ｙａ ｎ ｄＴ ｒ ａ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｋ ｎ ｏ ｗ ｌ ｅ ｄ ｇ ｅ（ １ ９ ９ ８－ １ ９ ９ ９ ） ，Ｇ ｅ ｎ ｅ ｖ ａ ，Ａ ｐ ｒ ｉ ｌ ． 〔 ６ ２ 〕 以 “ 社会理性拥护者” 为基础的全球 “ 亚政治” ，是指 “ 外 在 于 并 超 越 国 家—政 府 政 治 体 制 的 代 表 性 制 度 的 政治” ，是应对风险社会所采取的 “ 知识行动” 。参见前引 〔 ３ ２ 〕 ，贝克书，第 ５ ０页。 〔 ６ ３ 〕 参见刘友华：《 专利制度的未来模式：替 代、 革 新 抑 或 全 球 化 》 ，《 华南师范大学学报 （ 社会科学版） 》２ ０ １ １ 年第 ４期。

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  本文关键词：知识产权法的制度创新本质与知识创新目标，由笔耕文化传播整理发布。