完善行政诉讼制度的若干思考

发布时间：2016-12-05 16:36

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完善行政诉讼制度的若干思考

江必新

【学科分类】行政诉讼法
【出处】载于《中国法学》2013年第1期
【摘要】制定于计划经济时代的行政诉讼法必须发展和改革。当前行政诉讼法实施过程中存在权利救济不足、诉讼成本偏高、司法功能错位等问题。行政诉讼法应当从确保权利救济的有效性、降低行政诉讼成本、强化行政诉讼的解纷功能、促进诉讼效果最大化、防止行政审判权的怠用和滥用、提升行政诉讼法科学化等方面进行全方位的修改。
【关键词】行政诉讼；行政诉讼法修改
【写作年份】2013年

【正文】
    

　　行政诉讼制度的建立和发展，是中国行政法治建设史上的不朽丰碑，是中国民主法治建设史上的华丽篇章，其重要意义无论如何强调也不过分。但不容忽视的是，制定于计划经济时代、实施至今已有二十余年的行政诉讼法已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，不能充分回应行政法治建设的客观需要，亟需进一步修改完善。目前，行政诉讼法修改已经纳入本届人大立法规划，学术界和实务界已经对行政诉讼法修改的相关问题展开多方面、深层次的研究和探讨。本文拟结合诉讼理论和司法实务，就行政诉讼制度发展和改革问题作一初步研讨。

　　在当代中国，行政诉讼制度的建立是改革开放的重要成果，经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。邓小平同志在党的十一届三中全会的预备会议上指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等，经过一定的民主程序讨论通过，并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”特别是在吸引外资方面，保障外商利益特别是保障外商提起行政诉讼的权利，不仅是完善相关经济法律制度的必然要求，也是与对外开放的必然要求。全国人大常委会于1980年9月10日通过的《中外合资经营企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”这是新中国成立以来，有关行政诉权的最早的、较为明确的规定。类似的法律规定还包括《外国企业所得税法》等。随后，统一的行政诉讼制度在民事诉讼法中正式确立。1982年3月8日第五届全国人大常委会第22次会议通过的《民事诉讼法（试行）》规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法。此为新中国行政诉讼制度的肇始。随后，一些涉及治安管理、交通运输、环境保护等单行法律开始明确规定行政诉讼的相关内容，涉及的行政管理领域不断扩展，行政诉讼受案范围不断扩大，制定单行的行政诉讼法典势在必行。

　　1989年4月4日，第七届全国人大第2次会议通过了《行政诉讼法》。这一法律的制定、通过和颁布，标志着我国行政诉讼制度全面建立起来，成为新中国立法史上最辉煌的一页。我们着名的宪法和行政法学家龚祥瑞先生则认为，行政诉讼法的颁布，标志着当代人治时代的终结和法治时代的开始，意味着一场“静悄悄的革命”，具有划时代的里程碑意义。甚至有人认为，中国真正的、实质意义上的民主政治建设和政治体制改革，是从行政诉讼制度的建立开始的。笔者赞成这种说法。因为行政诉讼制度第一次明确肯认了行政相对人具有独立的法律主体地位。而在此之前，公民的行政救济权利停留在宪法条文层面，公民权利相对于国家公权力来说空洞而虚幻。只有在进入行政诉讼之后，公民权利才变为一种现实的、受到制度保障的权利。在政治体制改革层面，行政诉讼制度建立以后，真正意义上的党政关系才成为实际的议题。行政审判以合法性审查为原则，判断一个行为的合法性不是领导人的指示、批示、讲话，也不是政策文件，而是法律规范。因此，诉讼制度首先要正确处理党政关系，并且明确被告败诉的实际法律责任承担者是作为公法人的行政机关，而不是党委的领导同志个人。所以，从这个意义讲，行政诉讼法真正启动了党政关系的改革。同时，行政诉讼制度的建立，也是我国建构法治政府和依法治国的开端。依法行政和依法治国的根本问题，是行政权力的制约问题，是公权力的合法性和有效性的问题。一个国家，如果没有任何机制来评价公权力行为的合法性和效力，并对其效力作出相应处理，就谈不上法治国家，也谈不上依法行政。

　　基于以上认识，我认为，行政诉讼制度的建立确实是我国一场深刻而广泛的革命。但是，众说称颂、影响深远的优良制度，为什么还要发展，为什么还要改革？我认为，主要是基于以下几点考虑：

　　——行政诉讼法主要围绕行政处罚行为设计，缺乏对全部行政行为的科学全面把握。由于我国行政诉讼制度起步比较晚，经验还不够丰富，所以，当时起草行政诉讼法时，对行政行为的理解基本上仅限于司法实践中常见的、一定范围内的行政处罚行为。行政处罚行为虽然是重要的行政行为种类，但并不能涵括所有行政行为种类。可以说，我国行政诉讼制度在很大程度上是以行政处罚行政案件为模型而建立起来的，造成了案件种类非常单一、制度设计缺乏通盘考虑。所以，在制度建立的科学性和合理性方面，显然需要作出较大幅度的修改和完善。

　　——行政诉讼法采取逐步扩大受案范围的立法思路，已经与行政执法现状、行政法治水平不相适应。在制定行政诉讼法时，立法机关当时的主导思想是首先确立这一制度，不求一步到位。建立行政诉讼制度是党的十三大提出的重要政治任务。这个任务是作为我国政治体制改革、建设社会主义民主法治的一个重大步骤提出的。可以说，只要制度建立起来就是巨大的成果。至于诉讼程序如何完善，受案范围如何扩大，整个制度如何精雕细刻，都付诸于今后的推进和发展。行政诉讼法实施二十多年，行政管理领域快速扩展，行政行为的类型也不断丰富，行政诉讼法的规定已大大落后于社会现实。

　　——行政诉讼法是在计划经济时代制定的，已经不能完全适应和回应社会主义市场经济制度建立等社会现实。任何国家的行政诉讼制度都有一个不断发展的过程，不能指望制度建立以后永远一成不变。行政诉讼法实施后，我国的经济制度、政治制度、文化制度、社会制度都发生了巨大而深刻的变革。行政诉讼法是在是在计划经济向市场经济转轨的“前夜”公布的，带有很深的历史烙印。之后，社会主义市场经济逐步确立，社会主义民主制度逐步健全，行政相对人的法治需求日益增长，行政管理和服务的领域日益宽广。在这种情况下，行政诉讼法如果不改革不发展，就跟不上时代的发展，跟不上社会转型的需要，不能适应我们社会管理创新的要求，也不能适应构建社会主义和谐社会的要求。

　　完善制度或者修改法律，首先应当对法律规定和法律实施中存在的问题进行梳理，并针对存在问题进行周密设计和科学修改。历史上改革的经验告诉我们，如果改革纯粹按照脱离了现实土壤的“理想”，或者对它的病灶把握不准就强行、盲目推进的话，往往导致事倍功半，最终将有损于制度本身。改革制度本身是有成本的，不关注现实和缺乏论证的“纸面改革”可能打破原有的制度架构，更可能对原有的社会关系造成不当的冲击和扰动，带来很多负面效应甚至不可预测的风险。因此，制度革新必须坚持问题意识和“问诊”意识，坚持关注现实需要和对症下药。在行政诉讼法修改过程中，一些对于行政诉讼现状的重大共识逐步达成，主要是：

　　——权利救济不足。对行政相对人予以充分有效的救济，是行政诉讼的首要宗旨。行政诉讼法是救济相对人权益的法律，在行政诉讼法实施20多年里，人民法院审理了将近180万件一审行政案件，极大地保障公民、法人和其他组织的合法权益。多年来，被告的平均败诉率大约在20％左右。据了解，这个比例即便在世界上也是比较高的。但是，我们认为对统计数据进行简单比较是不科学的，容易忽略我国行政诉讼制度实际存在的权利救济不足的问题。这是因为：第一，在行政诉讼制度历史发展进程上，我们与西方国家不可比的因素较多。西方国家经过近200多年的发展，有着比较成熟、科学、规范的行政执法制度，行政行为的合法率和正确率较高，其行政行为的撤销、变更率等败诉率指标必然较低。而我国行政行为的合法率和正确率尚处在较低水平，被告稍高的败诉率也不能认为对相对人的救济已经充分有效。第二，从目前的行政案件申诉情况来看，行政申诉率仍处在高位状态。在人民法院审理的所有的案件中，行政案件数量的比例在1.5%左右，但是我们的申诉、上诉率通常是20%以上，甚至达到30%。行政案件上诉率、申诉率远远高于其他类案件的上诉率、申诉率。此外，在所有上诉、申诉案件中，被告一方提出上诉或者申诉的仅仅占1％强，也就是说98%以上的案件是由原告一方提出上诉或者申请再审。这也从侧面说明行政诉讼对原告一方的权利救济存在着严重问题，特别是对被告一方存在“官官相护”的问题。

　　——诉讼成本偏高。目前，行政诉讼成本偏高，诉讼效率也很不理想。从诉讼效率来看，行政诉讼超审限率远远高于民事诉讼和刑事诉讼。虽然存在行政诉讼案件相对复杂、协调难度较大的客观因素，但是行政审判法官人均审理案件数量比民事刑事法官整体要低10倍左右，这也从侧面反映出行政诉讼效率低下的问题。此外，行政诉讼中超审限的问题，还源于行政案件大量的案外协调工作，协调不成就寻机再调，导致案件久调不决。对于相对人而言，由于案件本身存在的受理问题、人民法院司法职权配置问题、裁判方式选择问题等导致其诉讼的隐性成本也很高。

　　——司法功能错位。行政诉讼的功能错位表现在：第一，过分强调维护行政机关依法行使职权的宗旨。行政诉讼法在总则中将“维护和监督行政机关依法行使职权”作为行政诉讼法的立法宗旨之一。之所以明确这一宗旨，主要是考虑到当时一些行政机关对行政诉讼有一定的抵触情绪，甚至还有人坚决反对制定行政诉讼法。立法者为了赢得包括行政机关在内的更大层面的支持，将“维护”行政机关依法行使职权也作为行政诉讼的宗旨。但是，这一规定违背了行政诉讼法规定的“当事人法律地位平等”的原则，在实践中带来许多负面效应。第二，过分强调监督职能。行政诉讼法过分强调人民法院对行政行为的监督功能，忽视当事人处分权利。例如，原告申请人民法院撤诉，人民法院还要对其申请进行审查，认为不能撤诉的，裁定不准予撤诉。当事人对于自身权利处分权受到严格限制。监督功能固然重要，但是人民法院的超职权主义也应当有所改善。第三，忽视非诉执行的审查功能。行政诉讼法规定的非诉行政执行，是“维护”行政机关依法行使职权的重要方面。由于行政诉讼法没有明确对非诉行为的合法性审查，导致有的地方法院成为了行政机关的“执行庭”。第四，忽略纠纷解决功能。行政诉讼仅对行政行为合法性进行审查，对于原告诉讼请求没有充分重视，导致许多案件出现“案结事未了”的情况，背离了行政诉讼的基本职能。

　　——授权赋权不当。行政诉讼法对审判权应当授予的没有充分授予，导致影响行政诉讼的实际效能；行政诉讼法赋予相对人的权利还不太充分，以至于不能有效制约和监督审判权。行政诉讼法授权不足主要体现为：缺乏对规范性文件的合法性判断权、缺乏一定程度的合理性审查权等；相对人的权利授权不充分，主要体现在：受案范围仍然偏窄，诉讼权利尚不完整，不能有效监督和制约行政权。授权不足会带来司法监督和司法救济不力；赋权不当会带来审判权的滥用，产生司法腐败现象等问题。

　　——法律理性缺失。行政诉讼法从其工具理性、技术理性、立法技术等方面来看，还存在较多的不足和缺陷。例如，受案范围中肯定的范围不全面、排除的范围不完整；受案范围规定的标准不统一；维持判决、撤销判决和变更判决的条件之间在逻辑上存在不对应；缺乏科学的诉讼类型划分等等。

　　当然，行政诉讼法是在当时的历史背景下制定的，不能用现时的观念苛责当时的立法技术，而应当采取历史的和辩证的观点。此外，行政诉讼法许多问题在制定当时就已经出现，立法者为了均衡各方意见，采取了折衷方案。随着司法实践的丰富和发展，一些司法实践证明已经成熟的理念和做法应当上升到法律层面。笔者认为，行政诉讼法的完善应当从以下六个方面来展开：

　　一、确保权利救济的有效性

　　1.合理建构行政审判体制。修改行政诉讼法首当其冲必须解决的是合理建构行政审判体制的问题。这个问题既具有鲜明的中国特色，也具有鲜明的行政诉讼特色。在所有的行政案件中，申诉上访的案件的绝大多数是相对人上诉或者申诉，说明现行司法体制下裁判整体偏向被告。偏向被告的主要原因固然有法官裁判不公或者腐败因素，但一些地方党委政府的非法干预，导致法院不敢判决被告机关败诉也是重要因素之一。从基层法院的调查发现，审理难度较大的案件集中在县政府甚至乡政府作被告的案件中。例如，县法院一旦判决乡政府败诉，直接后果是在人大评议法院时，失去一个代表团的票源。过去为了解决这一问题，最高人民法院司法解释规定了交叉管辖、提级管辖等措施，但这些都不是解决问题的根本途径。行政区划与审判体制高度一致、高度切合，必然导致行政案件受到干预太多。行政审判体制必须改变，已经成为学术界的共识。合理建构行政审判体制成为行政诉讼法修改的重中之重。有很多学者建议仿照设立海事法院的成例，设立独立的行政法院系统；也有学者从逐步完善的角度，主张根据行政区划和司法审判区相分离的原则，在中级法院以下实行基层法院行政诉讼集中管辖改革。笔者认为，无论采取何种体制完善方式，都应当以破除地方干预、维护司法公正为第一要义。

　　2.弱化人民法院维护行政机关职权的功能。现行行政诉讼法对于“维护”行政机关依法行使职权的功能过分强化。由于行政诉讼法中第1条“维护”的规定，在司法实践中，有些地方党政领导据此认为不论行政行为是否违法法院都要判决维持，负面效应极为明显。事实上，合法行政行为的效力并不基于法院的裁判，而有其固有效力，不需要法院通过司法程序予以维护。行政诉讼法当时规定维持判决主要是为了获得行政机关一方的可接受性，随着司法实践的发展和行政机关法治意识的提高，取消行政诉讼法关于“维持”行政机关行使职权的时机已经成熟。但是，行政诉讼法取消“维持”功能，并不意味着对合法的行政行为不予支持，对于符合维持条件的行政行为还是要予以维持或驳回原告的诉讼请求。

　　3.进一步扩大行政诉讼的受案范围。基于种种考虑，目前包括行政相对人、行政机关甚至党政领导人都主张扩大行政诉讼受案范围，主张将行政纠纷纳入到法治渠道。将行政纠纷纳入到行政诉讼的法律程序，而非单纯依靠信访途径，更有助于纠纷公平公正解决的观念，已经得到了司法实践的可靠验证和社会各界的广泛认同。扩大行政诉讼受案范围主要应当关注以下几个维度：第一，重新界定行政诉讼标的。行政诉讼法规定，人民法院对行政行为的合法性进行审查。行政行为是撤销诉讼的核心概念，也是行政诉讼最重要的审查对象。但是，行政行为难以涵括事实行为、行政合同行为、不作为行为等，实际上无法涵盖行政诉讼的所有审查对象。因此，有必要将行政行为修订为行政相对人与行政机关之间产生的“行政争议”。第二，权利保护范围。行政诉讼法由于当时历史条件所限，仅仅规定对人身权和财产权进行司法保护，对于其他权利没有作出规定。从目前的行政行为涉及的公民权利来看，劳动权、受教育权、知情权、了解权、表达权、监督权、公民住宅权、通信自由和通信秘密权、救济权等还没有纳入到行政诉讼受案范围。最高人民法院司法解释虽然采取了只要行政行为对“公民权利义务产生不利影响的”均属于行政诉讼受案范围的观点，但还需要上升为法律条文。第三，适当放开可诉行政行为的范围。也就是说，要适当限制由行政机关终局裁决的行为。对于终局裁决行为应当仅局限于国家行为。对于可以通过合法性审查来判断的行为，原则上都应当纳入行政诉讼受案范围；对于行政机关针对其工作人员作出的处理行为，一般可以由行政机关处理，但涉及到公民基本权利的撤职、开除等行为，应当纳入行政诉讼受案范围。第四，适当引入规范审查。学术界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识。不同观点主要是纳入审查的规范性文件是否包括规章。多数观点认为，对于规章以上的规范性文件的审查，应当按照立法法以及相关法律法规的规定解决，人民法院对于规章以下的规范性文件的合法性应当进行审查。审查的方式可以借鉴行政复议法关于附带审查的规定。

　　4.适当放宽行政诉讼原告资格。从某种意义上讲，权利救济不足在很大程度上是又与原告资格的设置不太科学造成的。行政诉讼法第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。“认为”标准是一个主观性非常强的标准，在实践中也带来不好把握的问题。最高人民法院又通过司法解释将原告资格限定在“法律上的利害关系”，但是这一标准又显得过于严格，不利于保障公民、法人和其他组织的合法权益，需要重新进行科学界定。此外，不同诉讼类型对于原告资格的限制亦不相同，因此应当注意区别情况。例如，公益诉讼的原告资格必须由单行法律明确规定才能提起。

　　5.科学设定行政诉讼起诉期限。行政诉讼法第39条规定了两种起诉期限：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出；法律另有规定的除外。目前，单行法律对于起诉期限的规定长短不一，有的期限太短，导致当事人很容易超过起诉期限；有的期限太长，导致行政行为效力长期处于不确定状态。因此，应当合理设定行政诉讼起诉期限。在设定起诉期限时应当注意三个问题：一是，尽可能设定统一的起诉期限。即将3个月的起诉期限修订为1个月的普通起诉期限。二是，设定特殊起诉期限制度。对于起诉事由在短时间内很难发现的、行政机关作出决定的先行行为发生改变、依据的规范性文件发生改变、涉及不动产等重大财产权益的情形，应当另行设定较长的特殊起诉期限。三是，设定最长起诉期限制度。对于利害关系人不知道行政行为的，应当规定从知道之日或者应当知道之日起一个月内提起诉讼。四是，设定起诉期限的延长制度、除斥期间制度。通过设立相应制度，解决由于特定事由不计入起诉期限的问题。

　　6.调整经过复议的案件的适格被告制度。现行行政诉讼法规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。当时作这样的规定，主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。但在实践中，有的复议机关担心改变行政行为之后作被告，采取尽量维持甚至一概维持原行政行为的做法，特别是涉及到信访缠诉的案件，复议机关更倾向于将矛盾解决在基层或者下级机关，更倾向于作出维持决定，以至复议虚化。复议机关亦被讥讽为“维持会”。据此，不少学者建议，强化复议机关的监督职能，在复议机关维持原行政行为的情形下，也应当将复议机关列为被告；有的学者建议复议机关可以作共同被告；还有的学者认为可以统一由复议机关作为代理人出庭应诉、复议机关委托原行政行为作出机关出庭应诉等等。我们认为，无论采取何种方式，都应当强化复议机关依法履行行政复议法规定的监督职责为目标。

　　7.合理调整管辖制度。现行行政诉讼法关于管辖的规定比较简单，应当根据行政审判实践中存在的问题，对管辖制度进行适当调整。主要是：其一，中级法院以下实行适度的集中管辖。为了解决基层法院存在的“立案难”、“审理难”和“执行难”的问题，最佳方案是设立跨区域的行政法院体制。如果行政法院方案难于实现，也可以考虑在中级法院以下打破行政区划，由特定基层法院对行政案件实行集中管辖和交叉管辖。其二，在法律规定的范围内，更多地赋予相对人以选择权，强化对当事人权利的保护。对于公民、法人和其他组织以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的人民法院不宜行使管辖权的，可以申请由上级人民法院指定管辖。其三，吸收现有司法解释的规定，强化上级法院提审或者指定管辖的权力，以尽可能排除地方非法干预。对于上级人民法院认为下级人民法院管辖的案件自己审理或者指定管辖更为适宜的，可以决定自己审理或者指定辖区内其他法院管辖。

　　8.建立逾期不受理起诉的起诉人可以向上级法院另行起诉的制度。当前行政案件“立案难”的问题仍然比较突出，原因是多方面的。有的是由于地方党政领导的非法干预，有的是由于个别地方以出台规范性文件等方式限制法院受理等等。这些违法干预极大地损害了当事人的诉权，使当事人的请求救济权不能得到有效实现。所以，应当建立逾期不受理即可“飞越”起诉的制度。对于受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。

　　9.建立立案登记制度。一些地方法院受司法环境的制约，对行政诉讼法及其司法解释明确规定应当受理的案件不予受理。有的法院在收到起诉人的诉状后，既不受理，也不出具任何法律文书，极大损害了人民法院形象和司法权威。因此，有必要对拒不立案和拒不出具法律文书的行为进行规范。人民法院应当在接到起诉状的当日予以登记，并且应当出具注明日期的收据。

　　10.增设诉讼保全和先予执行制度。为了保证特定案件生效裁判得到有效的执行，要借鉴相关民事诉讼法的有关规定，明确规定诉讼保全制度，特别是要在财产保全制度的基础上，增设行为保全制度。明确先予执行制度，特别是对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告申请，依法书面裁定先予执行。但是，对于在国有土地上房屋征收和补偿案件中，行政机关恶意通过行政诉讼申请人民法院先予执行的，要予以严格限制。

　　11.适度强化职权调查。在以往司法实践中，借鉴民事诉讼的做法，过度强调了当事人举证，法院依职权调取证据的功能被弱化。纵观世界各国的行政诉讼制度，除了英美法系外，大陆法系国家都赋予法官依职权主动调取证据的职权。在行政诉讼中，相对人处于弱势一方，特别是在举证能力方面，更是无法与具有调查权力的行政机关相提并论，因此，有必要强化法院的职权调查。

　　12.实行有限制的合理性审查。行政诉讼法规定的合法性审查原则仍然需要坚持和强调，但是，法院的司法审查不能仅限于合法性审查。从司法实践来看，随着合法性审查的加强，行政行为违反合法性原则的比例越来越少，违反合理性原则的比例越来越高，行政行为“明显不合理”的情况非常突出。对于不合理的行政行为，一般认为包括两个方面：裁量滥用和程序滥用。实际上，行政诉讼法规定的“滥用职权”是一个内涵极为丰富的概念，法院在司法实务中还没有充分地运用和掌握这一概念，影响了审理的实际效果，也不利于保护相对人的权利。行政诉讼法规定的“滥用职权”可以结合合理性审查来进行。合理性审查涉及到人民法院行政诉讼审查强度的问题。对于专业性判断，一般情况下应当尊重行政机关的判断权，只有在裁量明显滥用、明显不正当的时候才能判决撤销。但是在程序滥用方面，法院具有完全的审查权，可以根据正当程序原则进行判断，审查的强度较对实体问题的监督要更为有力。

　　13.要明确赋予法院对一定范围内法律规范的合法性的判断权和选择适用权。现行行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，以法律和法规为依据。该规定没有解决法律之间、法规之间发生冲突时如何适用的问题，例如，前法和后法、一般法和特别法、上位法和下位法可能会发生冲突，有冲突就会有选择适用问题。制定行政诉讼法时，立法法还没有颁布。法院无法对法律规范进行选择适用，只有“拒绝适用权”。立法法对于法律规范冲突解决规则作了规定，应当在行政诉讼法中明确法院可以依据立法法的规定进行选择适用。根据立法法的规定，法院能够确定如何适用的，法院可以直接进行选择适用；不能确定如何适用的，送请有权机关进行裁决。对于规章以及规章以下规范性文件，法院应当进行合法性审查，对于合法、有效、适当的，法院可以适用，对于违法、无效、不当的，法院有权拒绝适用。

　　14.要进一步加大对不履行裁判的制裁力度。目前，不履行法院生效裁判的情况仍然存在，在有些地方还比较严重。解决这个问题可以采取以下几种方式：其一，目前罚款针对的对象是行政机关。我国大多数行政机关实行首长负责制，处罚行政机关不仅难以执行，而且效果不痛不痒。因此，对于拒不履行生效裁判的，人民法院可以对相关行政机关负责人和直接责任人处以罚款；其二，对不履行法院判决的行政机关采用公告方式，加大其不履行法院生效裁判的政治成本和舆论成本；其三，对不履行法院裁判的要适当加大罚款的额度。将按日处50元至100元的规定增加至500元至1000元。其四，确立上级机关协助执行制度。法院应当在合理期间内通知负有义务的一方当事人履行；逾期不履行的，由法院强制执行。法院也可以通知行政机关的上一级机关督促义务人依法履行。其五，追究刑事责任。对于拒不履行法院生效裁判构成犯罪的，应当明确追究其刑事责任的具体情形，防止这一规定虚化。

　　15.建立非诉行政案件的听证制度。根据行政诉讼法的规定，行政机关作出决定后，相对人在法定期间既不起诉又不履行的，行政机关申请法院强制执行。虽然此时相对人已经丧失了诉权和行政复议权利，但是丧失诉权和复议权的原因很复杂，有的还不是相对人的原因，仅仅从书面审查不利于案件的妥善处理。为了更有效地保障行政相对人合法权益，应当设置非诉行政执行的听证制度。对于依照听证程序作出的行政行为、一旦执行后会给当事人造成重大损害且难以补救、书面审查难以查清案件事实、涉及重大国家利益和社会公共利益的，应当进行听证，法院应当根据听证结果作出是否准予执行的裁定。

　　16.确立非诉行政行为审查标准。行政诉讼法对于非诉行政行为的审查标准没有规定。最高人民法院司法解释对审查标准作了明确，即对于非诉行政行为实行“重大且明显”的无效行政行为的审查标准。行政强制法对此也作了类似的规定。这一标准已经比较成熟，应当在行政诉讼法修改时予以明确。

　　二、降低行政诉讼成本

　　行政诉讼的成本直接关系到当事人请求权利救济的积极性，也在很大程度上决定了法院对行政行为监督的可能性，因此，只有降低行政诉讼成本（特别是隐性成本）才能有效提升行政诉讼的价值，充分发挥行政诉讼的作用。降低行政诉讼成本主要应当注意以下几个方面：

　　1.增设简易程序。行政诉讼法没有设立简易程序，主要是考虑到行政行为涉及公共利益，实行独任制可能难以实现行政诉讼的目的，相对人也可能缺乏信心，因此普遍实行合议制以增强公信力，抵御某些非法干预。当前，各地受理和审理行政案件数量极不均衡，特别是在北京、上海、浙江等地的基层法院，一年受理700－800余件案件，案件压力较大，且相当数量的案件案情不复杂，法律关系较为简单，有必要参照民事诉讼简易程序的规定。经中央批准，最高人民法院下发了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，实践效果还比较好。行政诉讼法修改应当增设简易程序，但同时也要注意适用范围，只有对于基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的一审行政案件，才能适用简易程序。

　　2.增设紧急审理程序。在司法实践中，一些特殊案件如果按照一般的诉讼程序审理，即便最终获得胜诉的结果，也可能因已经造成无法挽回的结果导致当事人实际败诉。例如，在选举资格诉讼、考试资格诉讼中，选举日、考试日日渐临近，只有在前述日期之前获得胜诉裁判对其合法权益才能获得真正保护。“迟到的公正已经不再是公正”。因此，可以参照民事诉讼法关于特别程序和域外关于紧急程序的规定，对其予以明确。适用紧急程序的案件一般应当在立案之日起15日内审结。在紧急程序中，原告在提起诉讼时一并提出停止执行被诉行政行为申请的，人民法院经审查认为停止执行有利于保护原告重大利益，且不损害国家利益和社会公共利益的，应当在48消失内作出停止执行该行政行为的裁定。当然，紧急程序是一种特别程序，应当限定其范围。

　　3.增设预审程序。目前，行政诉讼法没有规定预审程序，所有案件无论繁简，案件事实和法律问题一律在开庭审理时才能确定，有的学者称为“一步到庭”。这种程序设计往往导致庭审前准备不足，进而影响庭审质量和办案质量，导致庭审拖沓、开庭次数过多等弊端。因此，有必要增设预审程序。预审程序是指在正式开庭审理之前，为了确定争议焦点和相关法律问题，法官通过审查诉讼材料并采取相应措施使案件尽快处于可以判决状态的程序。预审程序的功能主要体现在固定诉讼请求和争点、交换和固定证据、促进纠纷和解等。笔者认为，应当明确除适用简易程序审理的案件外，一般行政案件都要经过预审程序。

　　4.增设代表人诉讼制度。相当数量的行政案件涉及的相对人众多，为了方便审理，应当设立代表人诉讼制度。对于同案原告为5人以上的，应当推选1－5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

　　5.增设示范诉讼制度。在大陆法系国家，对于若干背景基本相同、行政行为基本相同的案件，采取了推选若干当事人起诉的方式，该案件审理裁判后对其他当事人具有既判效力。在我国，也可以参考上述做法。例如，在征收国有土地上房屋案件中，若干当事人对于该幅地块的补偿标准都持有异议，可以采取个别当事人先进入诉讼，其他当事人先进行立案登记。进入诉讼后，补偿标准确定下来之后，该裁判对其他登记的当事人也同时适用。这对于减少行政诉讼成本，提高行政诉讼效率有积极意义。

　　6.实行一次合法传唤的制度。行政诉讼法依据民事诉讼法（试行）的规定，确立了缺席判决的“两次传唤”制度，即经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。1991年制定的民事诉讼法已经取消了两次传唤制度。在司法实践中，有的行政机关利用本条规定不履行出庭义务或者等待两次传唤后才出庭，一定程度上损害了司法权威。行政诉讼法应当对此予以修订。

　　7.设立不答辩视为承认的制度。行政诉讼法规定了行政机关举证、答辩义务。对于行政机关的举证，行政诉讼法通过举证责任予以规范。但是，对于行政机关不答辩的，行政诉讼法没有作出规定。域外的做法是，，行政机关不答辩的，视为承认原告的诉讼请求，被告提出反诉，原告不答辩也视为承认被告的主张。为了督促行政机关依法答辩，行政诉讼法应当明确这一制度。

　　8.建立科学的证据失权制度。证据失权的核心是当事人在规定的时间不提供证据的，即便之后提供证据也不能进入质证过程。当然，非因举证责任人主观原因造成的逾期举证应当排除在外。同时还要考虑在被告不举证的情况下，第三人提出证据能够证明自己主张或者人民法院依职权调取证据的，为了保护第三人合法权益，不应当一概视为行政行为没有证据。

　　9.增设委托调取证据制度。在行政诉讼中，被告可以依职权调取证据，而原告无此权力。虽然法院可以依照原告申请或者依职权调取证据，但是法院调取证据存在丧失中立立场的弊端，同时也不利于节约诉讼成本。因此，为了有利于获取证据，降低诉讼成本，有必要增加委托调取证据制度，即法院委托原告一方调查，同时赋予接受调查人予以配合的义务，以补强原告一方收集证据的能力。即人民法院可以根据原告的申请，委托其代理律师向有关机关、组织或者公民调取与本案有关的证据，有关国家机关、组织或者公民应当协助。

　　10.确立自认和禁反言制度。在诉讼过程中，对于一方没有不同意见的事实，只要认可的，可以将认可记录在案，对于该事实予以认定，不必再行调查取证。同时，为了防止当事人反言，提高行政诉讼效率，一般不能采取简单的默认，而应当建立相应的明示制度，即由表示认可的一方当事人通过书面文件、签字、盖章等方式予以固化。

　　11.确立意定诉讼期限制度。目前行政诉讼法规定的各类期限均为法定期限，没有规定意定期限。为了节省诉讼期间和尊重当事人的意愿，如果各方当事人同意，可以缩短法定期限，尽可能在意定的时间内完成诉讼行为。

　　12.明确当事人及时准确告知相关情况的义务。当前，一些当事人为了规避审判或者基于其他目的，有意错误告知或者记载住址或者法律文书邮寄地址，导致诉讼程序反复和拖沓。因此，有必要在起诉阶段和应诉阶段，明确其准确告知或者准确载明地址的义务（包括地址发生变更应及时告知法院的义务），并设定相应的法律责任，以便提高审判效率。

　　13.裁判文书类型化处理。办理行政案件一般经历撰写审理报告、起草裁判文书、协调、制发裁判文书等若干环节。不同的案件繁简不同，裁判文书亦应当区别处理。提高诉讼效率应当从精简起草相关报告和裁判文书的环节入手。特别是对于当事人争议的焦点问题可以适当详写，没有争议的可以略写甚至不写；对于特定领域的行政案件有的法律文书也可以采取格式化的方式。

　　14.确立再审不停止执行为原则的制度。行政诉讼法明确规定，当事人对已经发生法律效力的裁判，认为确有错误的，可以提出申诉，但生效裁判不停止执行。在司法实践中，有的法院担心执行错误，一旦进入再审程序就一概停止执行，导致有的当事人通过向人民法院申请再审达到拖延执行的目的。应当按照不同的行政诉讼类型，确立以不停止执行为原则，以停止执行为例外的制度。同时规定在执行裁判可能造成无法弥补的损失的情况下，应当停止执行。

　　15.建立严格的原告保护制度。在司法实践中，有的行政机关败诉后，利用其持续的行政管理职权，对原告进行打击报复，让原告“赢一阵子，输一辈子”，社会反响比较强烈。对于原告遭受被告打击报复的，原告可以对新作出的行政行为重新起诉，通过重新进入诉讼对行政机关打击报复的行为进行制约和监督。法院可以按照“滥用职权”的法定事由对其进行严格审查，必要时还要追究相关责任人的法律责任，以切实降低原告的隐性诉讼成本。

　　三、强化行政诉讼的解纷功能

　　我国行政诉讼多年来即存在“上诉率高、申诉率高、服判息诉率低”的现象，一个重要原因是因为没有充分发挥行政诉讼解决纠纷的功能所致。解决上述问题的关键是要做好以下几点：

　　1.将解决行政争议作为行政诉讼的基本功能。行政诉讼的基本功能是保护行政相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行使职权、解决行政纠纷。对于祛除“维护”行政机关依法行使行政职权的功能，前文已有阐述，此不赘述。笔者认为，行政诉讼的功能应当区分直接功能和间接功能、基本功能和衍生功能。解决行政争议应当属于直接功能和基本功能范畴。而保障当事人权益、监督行政机关的功能并非法院的独特功能，其他公权力机关也有该项功能，属于间接和衍生功能。因此，在行政诉讼法立法宗旨中应当明确解决行政纠纷的功能。

　　2.构建和解促进机制。当前，通过和解解决纠纷不仅有利于构建社会主义和谐社会，也与域外盛行的通过非正式裁决解决行政纠纷的趋势不谋而合。据统计，英美法系国家的行政案件，真正进入到诉讼程序的只占10％左右，90％的行政纠纷通过非正式的裁决程序得以消化。一般来说，和解制度主要通过当事人对于诉讼胜败的评估、诉讼的时间考虑、诉讼费用的承担、不履行判决的不利后果等多方面的判断，促使实现主动和解。当然，并非所有行政案件都可以采取和解方式，只有在自愿、合法的前提下，对行政机关依法享有裁量权的事项才能实行和解。

　　3.明确有条件的调解结案。行政诉讼法之所以规定行政案件不适用调解，主要原因有三：一是考虑到行政机关的公权力行为不具有处分性，且当时行政诉讼法是按照行政处罚模式构建的，而行政处罚的处分空间不大；二是担心在行政诉讼当事人地位不平等的情况下，被告利用优势地位造成调解不公的现象；三是调解可能导致行政机关败诉案件减少，社会效果不好。从目前的实践来看，行政案件数量越来越多且越来越多地案件涉及到民事权益的处分，确立调解结案应当是可行的。但是同时也要看到调解的负面作用，要注意防止行政机关利用优势地位造成调解不公的倾向，注意不适宜调解的案件不能强行调解，同时，要注意调解的内容不得违反法律规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

　　4.合理分配举证责任。合理的举证责任有利于减少和抑制行政纠纷的产生，特别是对无理缠讼的行为也有一定的平抑功能。从这个意义上讲，举证责任包含了息诉止争的功能。现行行政诉讼法是按照行政处罚的模型构建的，行政机关在作出行政处罚时应当具有相应的证据支持，所以在诉讼中行政机关对其作出的行政行为应当承担举证责任。但是，在行政行为种类越来越复杂的背景下，无论何种样态的行政行为均由行政机关举证，既不合理，也不科学。据统计，相当数量的行政案件是通过裁定驳回起诉和不予受理结案的，且比例高于民事诉讼，在一定程度上也反映了行政案件存在“滥诉”的问题。可以说，合理分配举证责任是抑制滥诉的重要工具。

　　5.明确行政附带民事诉讼制度。行政诉讼法没有明确行政附带民事诉讼的主要原因在于当时的案件主要集中在行政处罚类案件，且法院内部对于行政案件是否可以附带民事案件存在争议，更有观点认为行政审判庭有超越职权之嫌。目前，行政案件越来越多地涉及民事权益的处理，行政审判庭和民事审判庭“各管一块”的做法已经受到了社会的广泛批评。确立这一制度的时机已经成熟。最高人民法院通过司法解释和司法政策已经明确了这一制度，需要上升为法律规定。在民事或者刑事诉讼中对行政行为是否合法或者无效有争议的，原则上应当在行政诉讼中处理。行政诉讼已经开始的，相关的民事或者刑事诉讼应当中止。行政诉讼裁判须以民事法律关系成立为前提的，而该法律关系属于民事关系且诉讼尚未终结的，人民法院应当裁定中止行政诉讼。

　　6.扩大变更判决和课以义务判决的适用范围。在制定行政诉讼法时，是否赋予法院变更行政行为的权力，曾经争议很大。法院和行政机关持完全相反态度，法院从解决争议的角度主张规定变更权，行政机关从分工角度反对规定变更权，最后立法机关采取了折衷的方案——对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。从国际范围来看，许多国家明确了法院的变更权。时至今日，大多数学者甚至行政机关都认为，法院对特定事项直接作出变更，不仅有利于节约行政成本，而且有利于案结事了，应当对此予以明确。法院变更判决应当增设的情形包括：其一，所有涉及民事法律关系处理的，例如行政裁决案件；其二，涉及国家赔偿的；其三，行政行为内容与数字有关且不属于羁束裁量权范围的；其四，行政合同案件；其五，在反倾销案件中，行政机关计算的倾销幅度或者征收的反倾销税的数额错误的。

　　7.科学规范申请再审的条件、理由、时间和路径。再审案件数量逐年上升，客观上确实存在裁判不公的问题，但是当事人反复缠讼也是重要原因。这就说明再审制度中存在的“不加筛选”、“不加区别”的立案方式有必要重新审视。科学构建再审制度，主要包括以下几个方面：其一，科学设置再审期限。目前申请再审的时间一律为2年。2年时间对于一般情况而言，存在过长的弊端。而对于发现新证据或者据以裁判的法律文书被改变等情况，又可能太短，应当分别作出规定。其二，限定再审理由。再审理由越明确具体，越有利于案件受理和审理。原有规定过于模糊导致再审准入条件随意性太大、立案人员裁量权过大，不利于降低行政案件申诉率。建议参照《民事诉讼法》中关于再审事由的列举规定予以完善。其三，再审路径要予以限制。目前处理涉法上访的案件，呈现出申诉、上访人多头告状，人大、政府、法院、检察院等国家机关多头处理的状况。特别是国家机关对于案件处理意见经常不一致，导致申诉、上访人严重质疑法院生效裁判，给息诉罢访带来严重困难。因此，有必要对申请再审的路径进行重新设计，对于不服生效再审裁判的，申请再审人方可向检察院申请抗诉。

　　四、促进行政诉讼效果的最大化

　　当前行政诉讼的法律效果和社会效果还没有充分体现出来，行政审判的职能没有得到充分发挥。要解决这个问题，必须通过制度调整来促进效果的最大化。

　　1.合理界定公法与私法调整的范围。目前，一些特定的公法纠纷是通过民事诉讼程序来解决的。比如行政合同、选民资格案件等。但是，在司法实践中，由于公法和私法的规则完全不同，公法案件适用私法规则会导致实质上的不公平。例如，村民自治组织与村民之间涉及资源分配问题，如果按照意思自治原则意味着分配随意和分配不公。这类案件有必要通过公法上的公平原则、平等原则、比例原则等来予以解决。事实上，采用公法规则调整相关争议既保证了案件处理的效果，也能有效维护公共利益和个人权益。同时，为了防止“法治国家的漏洞”，对于私法规则不能解决的争议，应当推定通过公法争议来解决。

　　2.增设行政公益诉讼制度。当前，经济交往日益频繁，社会领域的冲突和矛盾日益激烈，一些侵权行为呈现出损害扩散、受害范围广泛、受害持续时间较长和受害者众多等特点。涉及到公共利益保护的各类行政案件大量呈现。在行政管理领域，行政行为往往不仅仅涉及到行政相对人的个体权利，在很多情况下还涉及到国家利益和社会公共利益。目前，有关行政公益诉讼的案件主要集中于行政规划、行政公产、公共服务、国有资产保护、行业竞争、自然资源、公共工程建设、政策性行政垄断、产品质量监管、环境监管、医疗损害等领域。可以说，要在行政诉讼中真正贯彻科学发展观，不建立公益诉讼制度是很难实现的。行政公益诉讼首先要解决没有利害关系的或者没有直接利益关系的当事人的原告资格问题，现阶段可以采取以下两种方式：其一，由检察机关提起诉讼的方式。其二，由法律规定的特定团体提起诉讼的方式。

　　3.建立行政首长出庭应诉机制。行政首长出庭应诉机制，既可以彰显行政机关依法行政的法治形象，也有助于行政机关负责人了解案件的真实情况以及行政执法中存在的突出问题。国务院有关文件对此作了明确要求。同时，行政首长出庭应诉还有利于案件的快速解决，尤其是一些案件行政首长能够当场决定，对于促进当事人和解、促进案件彻底解决有着积极的意义。因此，对于重大行政诉讼，被告法定代表人应当出庭应诉，确有合理原因不能参加的，应当指定1名副职负责人参加诉讼。

　　4.科学定位和充分发挥审前程序的功能。在过去，行政诉讼审前程序没有得到重视，在定位和实施方面存在较大的不足。目前，审前程序目的是为了庭审做准备，即将审前程序完全作为准备程序。这种定位有其局限性，也浪费了宝贵的司法资源。笔者认为，审前程序既是准备程序，也是纠纷解决的促进程序。审前程序既要为开庭审理总结争点和焦点，也要以息诉止争为目标，进而降低或者消除开庭审理的成本。

　　5.科学设计庭审结构。行政诉讼法规定的庭审程序与民事诉讼程序完全一致，没有关注到行政诉讼的独有特征。行政诉讼类型千差万别，有必要按照不同类型设置庭审结构。特别是要打破以往那种先法庭调查然后法庭辩论的两阶段安排方法。要将庭审设计成以解决争议问题为目标的模式，对于同一争议问题，可以调查、辩论、陈述、申辩，逐个解决争议焦点。对于不作为与作为案件、不同诉讼请求的案件，应当分类处理，对同一类型的案件采取同一种审理模式。

　　6.对涉及新的法律问题的案件可以采取飞越上诉或者移送管辖的制度。行政案件新情况、新问题层出不穷，而相对刑事审判、民事审判而言，行政审判的经验尚不丰富，解决问题的手段相对短缺。一些法院在遇到新的法律问题时，习惯于通过向上级人民法院特别是向最高人民法院请示来解决。无限期的请示，导致案件久拖不决，也给当事人带来严重讼累，同时损害也有剥夺当事人上诉权之嫌。在国外，一些国家对于新的法律问题采取了移送管辖或者“飞越上诉”的方法。即法院可以上提一级管辖或者当事人申请越级上诉，上级法院对此作出裁判后，下级法院可以援引判例解决，既有利于当事人服判息诉，也有利于行政机关通过撤销、改变行为化解争议。最高人民法院司法解释针对受理问题，已经规定了越级起诉制度，应当按照这一思路拓宽其适用范围。

　　7.创造多元化裁判方式。行政诉讼法仅仅规定了维持、撤销、变更和履行判决四种判决方式，最高人民法院司法解释又增加了确认判决和驳回原告诉讼请求判决。在确立行政诉讼类型之后，由于诉讼类型与判决的因应关系，相应地行政诉讼判决也应当逐步完善。此外，为了防止即将作出的行政行为给国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成不可弥补的损害，还应当借鉴英美法系的阻止令制度，确立禁令诉讼。针对行政合同诉讼、规范审查诉讼，也应当借鉴域外经验和民事诉讼相关制度，确立相应的判决形式。

　　8.司法建议法定化。行政诉讼法规定的司法建议制度是借鉴法国的经验确立的。但是，由于行政诉讼法对司法建议的效力规定得比较模糊，“建议”意味浓厚，法律文书意味淡薄。行政诉讼法虽然要求被建议机关将处理情况告知人民法院，但是没有规定告知期限、告知内容以及拒不告知的法律后果，被建议机关对人民法院的建议经常不予反馈，导致司法建议处于虚置和空转的状态，有必要对此进行法定化改造。

　　9.适当放宽审理期限。行政诉讼法规定一审行政案件的审理期限为3个月，二审案件的审理期限为2个月。制定行政诉讼法时，涉及的案件主要是案情和法律关系都比较简单的行政处罚案件。目前，大多数行政案件案情和涉及到的法律问题都比较复杂，且需要作大量的沟通、协调工作，在如此短的时间内仓促结案可能对案件质量造成不利影响。由于审限太短，报请延期审理的案件增多，而上级法院对延期审理的审批几乎是形式意义上的审批，这就事实上造成审限的延长。因此，对于审理期限应当参照民事诉讼法规定的较长审限予以延长。对于一审行政案件，法院应当在立案之日起6个月内作出第一审判决。对于二审行政案件，法院应当在立案之日起3个月内作出终审判决。法院审理不服一审裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起2个月内作出终审裁定。但当事人提供新的证据需要质证，申请鉴定、勘验、补充调查，依法延期审理、调解、公告等期间不计入审理期限。

　　10.建立非诉行政案件审执分离制度。非诉行政案件的审查和执行分开，是确保司法公正的重要方面。特别是涉及国有土地上房屋征收和补偿案件，社会各界对于由司法机关对强制征收行为进行规范的呼声很高。行政强制法对于人民法院对非诉行政行为进行合法性审查也作了相应规定。目前，最高人民法院根据相关法律和法规，出台了《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。该司法解释明确了人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。该司法解释在征收房屋案件中确立的裁执分离原则，也适用于其他非诉行政行为，应当在行政诉讼法中予以明确规定。

　　五、防止行政审判权怠用和滥用

　　行政诉讼法作为公法性质的诉讼法，必须注意防止行政审判权消极不作为和滥用。在这方面，主要应当注意以下几点：

　　1.加大对有案不收的监督力度。行政案件存在的有案不收、有案不立的问题，为社会各界所诟病。在最高人民法院开通的“民意沟通信箱”中，行政案件立案难的问题高居榜首。为了切实解决这一问题，应当从以下几个方面着手：其一，在行政诉讼法中明确规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。其二，受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院起诉。其三，对于有案不立或者非法干预人民法院依法立案的行为，依照有关规定予以行政处分。

　　2.严禁法官与当事人不正当接触。经验表明，很多审判权滥用和怠用都是因为非法和不正当接触产生的。因此，行政诉讼法必须明确严禁审判人员与当事人私下接触。审判人员在审理案件时，必须保证不单方接触。法官不得私自会见当事人及其代理人。对于违反规定的，应当追究相关人员的法律责任。另一方当事人及其法定代理人有权要求该审判人员回避。

　　3.适当限制法官对行政行为的审查强度。法官是适用法律方面的专家，在不涉及或者较少涉及专业性、技术性的领域，要适当放开对被诉行政行为合理性的审查。但如果涉及专业性技术性很强的领域，应当限制法官对行政行为的审查强度，特别是要注意不能用司法机关的自由裁量权代替行政机关的自由裁量权。

　　4.强化对审判程序违法的监控。当前对于审判程序违法的监控存在着严重的“空转”问题。一些以违反审判程序为由进入再审程序的案件，经过审查后发现合法性和正当性并不存在问题。笔者认为，对单一的审判程序违法的问题不必通过再审程序来解决，而应当通过诉讼程序以外的监督程序来纠正。但是，对于既存在实体认定错误，也存在审判程序违法问题的，仍然可以通过再审程序予以监督。如此规定，既使当事人在实体权益上有所收获，也进一步提升了法院的程序公正意识。

　　5.增加当事人诉讼权利与制约审判权。法官不是天使，也具有认识局限和人性弱点，也会在案件处理上出现失误。当事人由于其对自身权益的关注，必然对审判活动也非常关注。因此，与上级法院的监督、院长庭长的监督等内部监督相比，当事人的监督是最直接、最有效、最廉价的监督。当事人拥有的请求权、选择权、同意权、表达权、申请救济权足以监督法官的行为。域外行政诉讼制度中，没有像我国行政诉讼法一样设置许多监督渠道，而是重点加强当事人的监督权利，用诉讼权利监督审判权力。同时，运用当事人之间的权利义务的对称性和平衡性，保证监督的公平性。设置其他监督机制，必然也要设置对监督机制的监控机制，无形之中也会增加防控成本，而当事人监督则是零成本。因此，行政诉讼法修改必须强化当事人对审判权的监督和制约。

　　6.适当强化检察机关的法律监督。新一轮的司法体制改革成果加大了检察机关法律监督的力度，最高人民法院和最高人民检察院联合印发了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》等司法文件。其中，最主要的是增加了“检察建议”的监督方式。实践表明，“检察建议”也可能被滥用，应当加以适当限制。此外，检察机关作为公益诉讼原告的内容，应当在修改后的行政诉讼法中有所体现。

　　六、提升行政诉讼法的科学化

　　在行政诉讼法修改过程中，对于现行行政诉讼法中存在的一些技术问题，也应该加以解决。主要是：

　　1.法律主体的名称应当科学表述。行政诉讼法规定的“公民”概念在字面意义上无法涵盖外国公民和无国籍人；行政诉讼法规定的“行政机关”的概念无法涵盖行使公共管理和服务的组织等行政主体。从目前来看，上述概念越来越受到局限，缺乏应有的科学性和概括性，应当适度修订，具体方法是，将“公民”表述为“自然人”，“行政机关”改为“行政主体”。具有公共管理和服务职能的企事业单位、社会团体等组织，适用行政主体的规定。

　　2.对行政争议进行类型化处理。行政诉讼类型主要包括：形成诉讼（例如撤销诉讼和变更诉讼）、给付诉讼（例如一般给付诉讼、课以义务诉讼）和确认诉讼。不同的诉讼类型，在起诉条件、审理方式、裁判方式和执行都有其特点，应适用不同的规则。现行行政诉讼法对于属于不同诉讼类型的案件采取了单一的处理方式，既不利于案件及时有效处理，也不符合诉讼科学化的要求。当然，行政诉讼类型的设计需要很高的立法技术，既不能过于繁琐，也不能过于简略。为了防止可能带来的对当事人不便的问题，人民法院可以加大释明力度，就当事人起诉的事实理由和诉讼请求等进行释明，并可要求当事人作相应补充。

　　3.受案范围采取概括式的规定。现行行政诉讼法采取的肯定式列举和否定式列举的方式，既不符合逻辑规范，也使受案范围出现了不明不白的中间地带，导致了对于受案范围的不同理解。修改行政诉讼法应当采取概括肯定加概括排除的方式，既逻辑周延，减少灰色地带，也有利于对受案范围的准确把握。当然，对于概括式的规定，可能存在解释空间较大，内容不够具体的弊端，但是，比起肯定式列举“挂一漏万”的缺陷而言，其更为科学。对于不够具体明确的弊端，将来可由最高人民法院进行司法解释予以解决。

　　4.修订知识产权管辖的规定。行政诉讼法规定，确认发明专利权的一审行政案件，由中级人民法院审理。行政诉讼法实施后，我国颁布实施了一系列有关知识产权方面的法律。最高人民法院的司法解释根据有关法律规定，对知识产权行政案件已经作了较为明确的规定。笔者认为，对于专利、商标等授权确权类知识产权一审行政案件，应当由中级人民法院管辖，并由行政审判庭审理。

　　5.维持判决与撤销判决条件的表述要对称。行政诉讼法第54条规定的维持判决的条件是，证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。而撤销判决的条件却是主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等五个条件。这是不符合逻辑规范的。从形式逻辑的角度，维持判决和撤销判决应当具有对称性。现行行政诉讼法对于维持判决的特定条件进行扩展解释才能与撤销判决的条件相对应。修改行政诉讼法时，对于维持判决和撤销判决的条件应当按照逻辑要求进行对称规定。

　　6.裁判效力的表述要科学。行政诉讼法第58条规定，逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。也就是说，在上诉期间内，一审裁判的效力是待定的。而根据行政诉讼法第61条的规定，原判决认定事实清楚、适用法律法规正确的，判决维持原判，而对于违法的行政行为可以判决撤销。无论是撤销判决还是维持判决其前提均是原判具有效力。这就在逻辑上出现了问题——同一部法律中对原审判决的效力作了不同的认定，显然是硬伤，应当予以完善。

　　7.明确规定行政行为可撤销和无效的关系。可撤销和无效，是行政诉讼法学上两个重要的概念。一般认为，对于“重大且明显”的违法应当认定为无效，司法解释也对此予以明确；对于一般违法的应当认定为可撤销。但是，实体法上对于无效的概念规定的还比较混乱，与无效的确切含义还有较大差距。考虑到判决方式的选择，修订后的行政诉讼法应当注意厘清可撤销的行政行为与无效的行政行为的不同条件和标准。

　　8. 理顺行政诉讼法和其他诉讼法的关系。行政诉讼法制定之初，由于考虑多方面因素，仅对具有行政诉讼特征的内容作了规定，法条比较简略单一。司法解释明确在行政诉讼中可以参照民事诉讼法的规定，但对于如何参照和参照哪些条文没有明确，实际上导致了人民法院在审理行政案件时也无法参照民事诉讼法。为了强化行政诉讼法的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼法的立法意图，应当改变参照民事诉讼法的做法。在法国，为了建立完整的行政诉讼法体系，立法机关相对减少了转引和参照民事诉讼法的做法，目前只剩下委托调查和时效规定参照适用。除此之外，法国行政诉讼法典尽可能地切断与民事诉讼法的关系。修改行政诉讼法应当尽可能根据行政诉讼需要吸收已经成熟的民事诉讼法条文，促进行政诉讼法的完整化、精密化和科学化。但如果立法者要节省立法资源，也可以参照民事诉讼法，但应当明确参考的范围和条款。

　　当然，修改行政诉讼法是一项涉及国计民生的大事，必须在慎重的前提下稳步推进。在修改过程中还应当注意以下几个关键问题：

　　第一，要集思广益，兼顾各方诉求。在行政诉讼法修改中，既要关注行政相对人和律师界的诉求，也要关注被告行政机关的诉求，还要关注人民法院的司法实践诉求。从修改民事诉讼法的情况来看，社会各界的诉求都不相同，诉求的程度也千差万别。因此，要注意从依法治国的高度对各方诉求进行排序、析理和吸纳，同时注意行政诉讼本身规律，对行政诉讼法进行整体检视、补缺和完善。

　　第二，要关注重点，照顾一般情况。要坚持马克思主义哲学的“两点论”，既要照顾重点，也要关注一般。既要注意解决行政诉讼实践中的主要矛盾或者矛盾的主要方面，也要关注行政诉讼实践中的次要矛盾或者矛盾的次要方面。特别是注意从行政诉讼基本体系着手，着眼宏观架构，不能头痛医头、脚痛医脚，要做到重点性和一般性的统一和兼顾。

　　第三，要注重平衡，正确处理各种关系。在修法过程中，要注意坚持平衡理念，正确处理各种关系的平衡。处理好保护权利和履行义务的平衡，处理好纠纷解决与权利救济的平衡，处理好权利救济与监督行政机关依法行政的平衡，处理好行政行为合法性、合目的性与合正义性的平衡，处理好追求实体法和程序法目标的平衡。

　　第四，要适当前瞻，保持法律稳定。在修法过程中，也要注意防止出现由于问题研究不够深入，论证不够详细，出现解决一个问题又冒出另一个问题的 “翻烧饼”甚至矫枉过正的情况。在制度设计时，对于可能出现的问题要充分考虑，既要关注积极意义，也要防止负面效应，保证制度完整、良善、稳定和有效，否则可能不利于行政诉讼制度的健康发展，损害人民群众对于法治的基本信任。

　　行政诉讼法修改关乎世情、国运、民生，关乎民主、法治、和谐，因此，必须要有大思路、大手笔，同时也要关注实践中的重点、难点，在广泛征求各方意见的基础上，借鉴域外先进立法例和成功经验，创立科学、有效的行政诉讼制度。

【作者简介】
江必新，现任中华人民共和国最高人民法院副院长。

【注释】
该法已被第七届全国人民代表大会第4次会议于1991年4月9日通过的《外商投资企业和外国企业所得税法》替代，后《外商投资企业和外国企业所得税法》又被第十届全国人民代表大会第5次会议于2007年3月16日通过的《企业所得税法》替代。
1981年12月13日第五届全国人民代表大会第4次会议通过的《外国企业所得税法》第16条规定：“外国企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”
参见王名扬先生为《行政诉讼法通论》一书所作的序言，载于安主编《行政诉讼法通论》，重庆出版社1989年版，第1页。
龚祥瑞主编：《法治的理想与现实——<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究》，中国政法大学出版社1993年版，第148页。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条第2款规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。该条文也可以反向推导为对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为，属于人民法院行政诉讼受案范围。
《若干解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
例如，德国《行政法院法》第86条规定，法院依职权调查案情；调查时应取得诉讼参与人的协助。法院不受参与人有关证据请求及其内容的约束。日本《行政案件诉讼法》第24条规定，法院认为必要时，可以依职权进行证据调查。
美国《行政程序法》第706条规定，复审法院认定行政机关独断专横、反复无常、滥用自由裁量权或者其他不合法行为的，应当宣布其违法并判决撤销。我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定，行政机关依裁量权所为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销。
《立法法》第78条－85条对上位法与下位法、一般规定与特别规定、前法与后法之间不一致时的适用问题作了明确。
澳门特区《行政诉讼法典》对于实行委员会制的行政机关的法律责任甚至落实到投赞成票的委员个人。该法第186条有关“旨在落实执行之强迫措施”中规定，如须负责命令遵行裁判之行政机关为合议机关，则不对已投票赞成遵行裁判，且其赞成票已记录于会议记录中之成员，亦不对缺席投票，但已书面通知主席其赞成遵行裁判之意思之成员采取强迫措施。
这一做法已为我国台湾地区“行政诉讼法”第305条第3款所明确：债务人为中央或地方机关或其它公法人者，并应通知其上级机关督促其如期履行。
澳门特区《行政诉讼法典》第187条对“违令罪”作了列举：负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；合议机关之主席未将有关问题列入议程。
《若干解释》第95条规定，被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
行政强制法第58条规定，人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
法国紧急审理程序分为一般法上的紧急审理程序和特殊法上的紧急审理程序。前者包括暂停执行紧急审理程序（référé-suspension）、维护基本自由紧急审理程序（référé-sauvegarde）和保全性紧急审理程序（référé-conservatoire）；后者主要包括特别法和欧共体法律规定的程序，主要是税收紧急审理程序（référé-fiscal）、视听紧急审理程序（référé-audiovisual）和缔约前紧急审理程序（référé-provision）。参见金邦贵、施鹏鹏：《法国行政诉讼纲要：历史、构造、特色及挑战——区域行政立法模式前瞻》，载《行政法学研究》2008年第3期。澳门特区《行政诉讼法典》第6条规定紧急程序适用于：行政行为涉及公共工程承揽合同之形成、继续供应合同之形成及为直接公益提供劳务之合同之形成时，对该等行政行为提起之司法上诉程序；选举上之司法争讼程序；关于提供资讯、查阅卷宗或发出证明之诉之程序；与中止行政行为及规范之效力有关之程序；与勒令做出某一行为有关之程序；与预行调查证据有关之程序；与非特定之预防及保存措施有关之程序。
例如，德国《行政法院法》第93a条规定了示范诉讼，即以某项行政行为是否合法为诉讼标的的案件超过20个以上时，法院可以对其中的一个或者多个案件进行审理，其它案件中止。法院在其它案件的审理中，可以直接采信在示范诉讼中的证据。我国台湾地区“行政诉讼法”第29条规定，多数有共同利益之人得由其中选定一人至五人为全体起诉或被诉。诉讼系属后经选定或指定当事人者，其它当事人脱离诉讼。
根据司法实践中的出现的问题，最高人民法院行政审判庭作出了《关于如何理解<中华人民共和国行政诉讼法>第四十八条的答复》（2008年11月17日，行他字第26号）：“被告未在法定期限内向人民法院提供据以作出被诉具体行政行为的证据和依据，经人民法院一次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，人民法院依法作出撤销被诉具体行政行为的判决并无不妥。”
例如，澳门特区《行政诉讼法典》第54条规定，不作答辩或不提出争执，视为自认司法上诉人所陈述之事实；但从所作之防御整体加以考虑，该等事实与所作防御明显对立者，又或该等事实系不可自认或与组成调查之用之行政卷宗之文件相抵触者除外。前南斯拉夫行政诉讼法第33条第3款规定，被告在规定的期限内应将与案件有关的全部材料送交法院，如果被告提出别的理由未将材料送交法院或表示不能送交，法院可以在无此种材料的情况下对案件作出裁决。
例如，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第8条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；……第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
荷兰《行政法通则》第8章第47条规定，法院可以委托鉴定人进行调查，委托书中应当包括书面调查事项和期限。我国台湾地区“行政诉讼法”第138条规定，行政法院得嘱托普通法院或其他机关、学校、团体调查证据。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第65条规定，在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据注意退房的除外。
德国《行政法院法》第106条规定，只要当事人对和解的标的有处分权，为完成或者部分终结诉讼，参与人可以在法院作出笔录，或者在指定、委派的法官面前作出笔录以达成和解。
例如，从1989年－2011年全国法院一审行政案件数量为1783272件，裁定驳回起诉的案件达到148114件。
例如，《若干解释》第61条规定，被告对平等民事主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第12条第2款规定，在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》明确，充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。要正确处理行政诉讼与民事诉讼交叉问题，防止出现相互矛盾或相互推诿。
例如，法国行政诉讼中的完全管辖权之诉，法官可以撤销、变更、代替重新作出决定等。参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第694页。在德国，根据德国《行政法院法》第130条的规定，当“裁量缩减为零”时，法院可以直接变更原行政行为。在英美法国家，涉及到数额计算的案件（如罚款数目）等案件，法院都可以变更；至于附带的民事诉讼，几乎所有的都承认法院拥有变更权，不存在司法权侵害行政权的问题。
最高人民法院认为，对于社会保险费用和工人工资的金额认定，如果行政机关认定的基本事实成立，但在相关金额计算上存在错误的，人民法院可以依法确定相应数额。参见最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（2009年6月26日，法发38号）。
例如，德国的行政诉讼制度是一个兜底性的诉讼，对于非宪法的公法争议且争议并不被联邦法律和其他法院主管的，可以提起行政诉讼。我国台湾地区“行政诉讼法”第3条规定，公法上的争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼。
国务院《关于加强法治政府建设的意见》（2010年10月10日，国发33号）要求，对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。
《若干解释》第32条第3款规定，受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。
此外，还包括最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（2011年3月10日，高检会2号）。
这类案件包括：不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件；不服国务院专利行政部门作出的实施专利强制许可决定和实施专利强制许可的使用费裁决的案件；不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会作出的商标复审决定和裁定的案件；不服国务院知识产权行政部门作出的集成电路布图设计复审决定和撤销决定的案件；不服国务院知识产权行政部门作出的使用集成电路布图设计非自愿许可决定的案件和使用集成电路布图设计非自愿许可的报酬裁决的案件；不服国务院农业、林业行政部门植物新品种复审委员会作出的植物新品种复审决定、无效决定和更名决定的案件；不服国务院农业、林业行政部门作出的实施植物新品种强制许可决定和实施植物新品种强制许可的使用费裁决的案件。
例如，行政处罚法第3条第2款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该款关于“无效”的规定实际上是“可撤销”的内容。
《若干解释》第97条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。
张莉：《法国行政诉讼法典化述评》，载《法学家》2001年第4期。

  本文关键词：完善行政诉讼制度的若干思考，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：205597