行政复议司法最终原则_行政复议中的附带审查_论行政复议司法化
本文关键词：论行政复议司法化，由笔耕文化传播整理发布。
目 录
摘 要……………………………………………………………………………… Ⅱ
Abstract…………………………………………………………………………… Ⅲ
前 言…………………………………………………………………………………1
一、行政复议制度司法化的概述…………………………………………………… 2
（一）行政复议司法化涵义的界定………………………………………………2
1行政复议组织应当具有独立性………………………………………… 2
2行政复议程序应该具有公正性和公开性 ………………………………2
3行政复议结果应该具有准司法效力…………………………………… 2
（二）行政复议司法化的模式……………………………………………………3
1行政法院模式…………………………………………………………… 3
2双轨制模式……………………………………………………………… 3
3司法化模式……………………………………………………………… 4
二、我国进行行政复议制度司法化改革的基础……………………………………5
（一）我国进行行政复议司法化改革的必要性…………………………………5
1我国行政复议制度体制设置上的缺陷………………………………… 5
2我国行政复议实践中存在的问题……………………………………… 5
（二）我国进行行政复议司法化改革的可行性…………………………………7
1思想观念基础…………………………………………………………… 7
2制度基础………………………………………………………………… 7
3法律依据………………………………………………………………… 8
三、行政复议制度司法化的具体构想………………………………………………9
（一）建立独立的行政复议委员会……………………………………………… 9
（二）设置公平正义的程序………………………………………………………10 （三）完善行政复议监督机制……………………………………………………11
结 语……………………………………………………………………………… 12
参考文献…………………………………………………………………………… 13 致 谢…………………………………………………………………………………14
论行政复议司法化
摘 要
行政复议制度自确立以来，对保障公民、法人、其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政等方面发挥了重要作用。但也应当看到，行政复议制度在我国建立的时间毕竟还很短，同国外比较成熟的复议制度相比，还存在着许多不足和需要完善的地方，尤其要看到我国行政复议制度受“非司法化思想”的影响，无论是在制度上还是在实务上都已经陷入制度失灵的困境。行政复议司法化改革无可避免，行政复议制度迫切需要彰显出行政复议司法性特征，并在此基础上重构行政复议法律制度。有鉴于此，本文在论述中国行政复议制度现状的基础上，对行政复议制度司法化的涵义进行了界定。其次，文章通过分析我国行政复议制度的缺陷指出了我国有必要进行行政复议司法化改革，再论述我国所具备的进行行政复议司法化改革的条件。然后，结合我国的具体国情，笔者提出了我国进行行政复议制度司法化改革的具体构想，认为我国应该引用台湾的行政复议委员会制度，具体设计的行政复议委员会制度包括行政复议委员会的组织、运行以及监督。关键词：准司法化，行政复议委员会，行政复议制度
Reconsider the judicature of the administrationAbstract
Since the administration establishment, it has played an influential role on safeguarding the citizen, the legal entity and the other organization's legitimate rights and interests, supervising Administrative organ to administrate according to law. But the administration system, which establishes in our country, is also very short. Compares with quite mature administration system, ours also has many insufficiencies and faultless. Especially we must see that Non-judicature thought influences our country administration system. Regardless of system and practice, we all in the difficult position. The reforms of the judicature of the administration are inevitable. The administration system urgently need to show the administration judicature characteristic, and based on this to restructures the administration legal regime. Taking this into consideration, this article discusses on the foundation of the administration system’s meaning, and then divides four aspects to elaborate this article. Firstly, analyzes the Chinese administration system's present situation and the flaw, and pointes out that the administration system, which faced with the difficult position, need to carry on the judicature reform. Secondly, the article through two big legal system country's administration system comparative analysis, summarizes the present world administration to reconsider legal regime's trend of development, namely the judicature of the administration. Thirdly, unifies our country's concrete national condition, elaborates our country to introduce the overseas administration system's feasibility. At last, the author proposes the concrete conception; our country carries on the reform of the administration system judicature. Thought that our country should quote South Korean as well as Taiwan's administration committee system. Besides we must pay great attention on maintaining independence and neutrality of the administration organization, guaranteeing fairness and authority tries of administration aspects decision.Keyword: accurate judicature；the administration committee； the administration system论文出处(作者):
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[摘要]改革开放以来，我国经济迅猛发展，但同时也面临着严峻的环境问题。农村生态环境遭受着空前的破坏，大量的乡镇企业进入农村，农民的环保意识较低且农村生产力水平落后，农村人口增长较快，人口基数大且素质较低，环境监管部门管理不善，这些因素都造成了我国农村生态植被被破坏、土壤污染、水污染严重以及大量的固体废弃物污染等。针对这些问题，应该强化对农村生态环境的立法，加强环境执法和环境司法力度，提高农民的环保意识，加强宣传教育等，同时地应采取多项措施，制定一系列保护农村生态环境的法规和政策，强化环境监管部门的职责，制定专门的农村环境保护机构。
[关键词]农村;法治建设;生态环境
改革开放以来，我国经济迅猛发展，但农村环境污染和生态破坏日益突出，严重影响着我国农村环境的可持续发展。大量的乡镇企业涌入农村，破坏了农村原有的自然结构和经济结构，不合理利用自然资源以及大规模养殖产业迅速发展都使我国农村环境污染加剧。环境保护法对我国农村中的环境预防和治理起着重要的指导作用，同时，党和政府也采取了多项措施，制定了关于环境保护的一系列法规和政策。新一轮的农村环境保护工作正在有条不紊的进行，制定专门的环境保护法律法规势在必行，建立专门的农村环境保护机构迫在眉睫。
一、我国农村生态环境保护的现状及存在的问题
(1)农村生态植被的破坏
新中国成立初期，为了追求经济增长而忽视生态环境的保护，大量开垦林地草地为耕地，森林人为破坏严重，草场退化程度每年约为5%，而改良草地和人工草地建设速度，每年约为3%，草地植被遭到破坏，超载过牧。自然灾害频繁发生，干旱、洪水、泥石流、沙尘暴、地震、山崩、滑坡等环境事故时有发生，使人们遭受极大损害;草原被风蚀、沙化;酸雨、病虫灾害继续威胁着森林资源，土地沙漠化严重，生态破坏的趋势没有得到有效地遏制，土地资源遭到严重破坏，生态质量继续变差，土地功能持续降低，农村土地生态植被依旧恶化。
(2)农村土壤污染严峻
我国人均耕地面积少，家庭联产承包责任制的实行使农民得以按照自己的需求耕种土地，为了增加产量，大量使用化肥、农药，并且使用范围愈来愈广，用量越来越大，由于使用方法不科学，导致化肥流失严重，利用率低，土壤资源破坏严重，已有一亿多亩农田遭受不同程度的农用化学品的污染，导致耕地质量差、效益低。加上一些小型造纸、炼钢炼铜企业的大量涌现，违规排放大量的工业废水、固体废弃物、废弃等工业三废，导致酸雨频繁，使得不少农田土壤有害元素含量超标、板结硬化。土壤污染还会导致其他污染问题，比如水污染、大气污染及其他生态问题。
(3)农村水环境问题严重
水是农业生态系统中维持生命活动的最基本要素，是农村生产生活中不可或缺的重要自然资源。①我国虽然是水资源大国，但我国人口多人均水资源占有量较少，由于生态环境的恶化，加上近年来气候变化不规律，很多地方降水减少，水资源萎缩、河流断流，甚至出现干涸或季节性干涸，使得水资源问题更加严重，时空分配不均匀，供需矛盾日益严重。乡村企业的大量存在也加剧了水污染，这些企业违规排放未经处理的工业废水至河流湖泊，成为了农村水污染的重要来源。由于农村排水等基本设施不健全，导致污水不能得到很好地处理，易使河道湖泊淤积，加剧了污水的治理难度。
(4)固体废弃物污染加剧
改革开放以来，我国农村的生活水平得到了极大的提高，在人民生活质量提高同时带来的是塑料、玻璃、废旧电池等固体废弃物的急剧增加，农民素质相对较低，固体垃圾随意丢弃放置，在一些农村地区，随处可见的村头道路两旁及田间地头的塑料、废旧电池、农药瓶等固体废弃物。出现大风天气，这些固体废弃物尤其是废弃的塑料袋漫天飞舞，加上近年来大城市固体废弃物“下乡”使得农村的生产环境急剧恶化，景观受损。这些固体废弃物长时间堆积，且缺乏相应地管理及处理措施，容易引发传播性害虫的滋生，不利于人们的身体健康，使得农村生存环境进一步恶化。
二、我国农村生态环境保护不利的原因
(1)农村人口基数大且素质低
新中国成立初期我国的农村人口急剧增加，在为农业生产做出一定贡献的同时，也带来了一些其他问题。当今人类社会面临人口、资源、环境三大问题，其中人口是最重要的问题，也是另两个问题的根源所在，巨大的人口压力导致了日益严峻的资源和环境压力。人口素质较低，受教育程度大多集中在初高中水平，人们对环境污染及生态破坏的保护意识较差，缺少环境保护的责任感和使命感。在农业生产过程中不惜以环境为代价，造成了较为严重的土壤污染和固体废弃物污染。
(2)农业生产力水平低下
农村地区生产力水平低下，粗放型的经济增长方式仍占主导地位。乡镇企业不合理使用耕地，设备简陋，工艺落后，采富弃贫，三废处理率和对资源的利用率低。而且，乡镇企业布局及其不合理，污染源分布广，规模小，变化大，类型复杂，生产工艺落后，对环境具有灾难性的毁坏;乡村企业的污染物处理率远低于城市的工业污染物处理率，又由于环境管理薄弱，环保资金投入不足，对污染治理采取的措施较少，以及低水平重复建设等，近年来，乡镇企业的污染份额出现大幅增长。
(3)环境监管部门管理不当
环保及国土部门对农村监管不当，我国农村环境保护机构还不健全，县级以下地方政府基本上没有设置专门的环境保护机构，农村环境监测工作基本上处于空白状态，执法监管能力严重不足，环保秩序相当混乱，现行的乡镇机构缺乏有效独立的环保和国土资源职能部门，而县级环保及国土资源部门由于距离较远，监管作用不明显，农村基层管理部门又没有环境监管权力及职责，再加上环保部门对农业生态环境保护认识不足，行政管理的手段较为单一，过分依赖经济处罚等，对农村的生态环境造成了巨大伤害。
三、我国农村生态环境保护的法治策略
(1)加快对农村生态环境的立法
我国目前的环境保护法体系大多建立在计划经济时代，虽然农业生态保护的法律较多，但不能适应当今市场经济的需要，不能很好地调整涉及农村生态环境建设的各种社会关系，缺乏一定的可操作性。此外在一些重要的生态环境保护领域法律存在空白点，因此要加快生态环境保护领域尤其是农村生态领域的立法建设，完善社会主义市场经济体制下生态环境保护法律体系，增强法律条款的具体性和可操作性，使环境保护立法能真正能落到实处，使环保执法部门有可操作的法律依据。
(2)加强对农村生态环境的监管
加强农村生态环境建设，重点在于加强环境保护立法，关键在于生态环境监管。在农村大多存在环保部门监管不力的情况，因此必须切实加强农村生态环境监管，各级环保部门要加强对乡镇企业的环保指导，促进合理开发资源，加大对转、并、关、停的乡镇企业的监督力度，与此同时还要在农村努力培训l出一流水平的环保队伍。建立健全关于农村环境质量的初级动态监测体系，保证做到农村环保有人抓，环境问题有人管，要在各级乡村中设有专门负责环境保护的干部，并配备有专业水平的环保专职人员，实行环境保护责任制，加大监管力度，扭转农村地区生态环境保护方面有法不依、执法不严、违法不究的局面，稳抓农村生态环境保护。
(3)提高环境执法和环境司法能力
环境执法和环境司法是农村环境保护法治建设的重要环节。加强环境执法和环境司法力度，首先，要提高环境执法和环境司法人员的生态环境保护法律意识。因为环境执法和司法机关工作人员的法律意识直接关系到法律被适用和执行的程度。执法部门和司法部门应该通过培训等方式加强工作人员对农村环保执法和司法的意识。其次，应广泛设立专门的环境法庭。目前专门的环境保护法庭并不常见，对解决生态环境保护问题效率不高，因此设立专门的环境保护法庭，培育环境专门的环境司法人员迫在眉睫。
(4)加强农村生态环境普法宣传教育
当前我国农村的生态环境持续恶化很大程度上是由于农民的生态环保意识较差造成的，因此要加强生态环境保护的宣传教育工作，广泛普及生态文明科学知识教育及相应的法律知识，提高农民的环保意识和法制观念。环保普法宣传工作涉及农村的方方面面，做好这项工作，必须利用一切可以利用的资源，充分调动媒体、报纸、学校、文艺、广告牌等，加强对农村生态环境保护方针、政策的普及力度。不仅要在广大干部群众中普及环保法律知识，更重要的是在学校中加强环保知识的教育，使人们从小能够了解环境保护的重要性，加强学生的环保意识。只有这样才能让农民在日常的生产生活中自觉约束和减少浪费资源和污染环境的行为，提高他们的生态文明维权意识，尽力避免污染。
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[摘要]卖淫嫖娼人员的收容教育制度近年来饱受诟病，该制度的合法性、正当性受到学界和社会的广泛质疑，执行的过程中问题也较多。文章从分析该制度的性质和正当性入手，并分析实践中存在的问题，在此基础上建议提出废止该项制度的建议。
[关键词]收容教育;实践困境;废止;正当性危机
近年来，卖淫嫖娼人员收容教育制度的合宪合法性、正当性等方面受到广泛的质疑，然而该项制度目前仍然有效实施。收容教育应属于何种性质，其是否具有正当性，应存应废是本文探讨的问题。
一、收容教育制度沿革及其性质
收容教育全名为卖淫嫖娼人员收容教育。新中国成立后针对卖淫嫖娼人员的处罚和教育就一直存在，但收容教育的“制度化”，则是1991年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)才将该制度确定下来。《决定》规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为6个月-2年。具体办法由国务院规定。”1993年，国务院依据授权制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称《办法》)，这是收容教育制度目前最重要的法律依据。从《办法》第七条规定来看，收容教育措施适用于治安管理处罚不足以惩戒，但是劳动教养理由又不充分的卖淫嫖娼行为，期限为6个月-2年。
收容教育可以定义为：通过限制违法行为人的人身自由，强制性地予以法律、道德教育和组织劳动，以消除行为人的恶习，实现教育矫正功能的强制性教育措施。关于收容教育的性质，学界主要存在三种观点，一种是行政处罚说，另一种是行政强制措施说，还有一种是违法行为矫治措施说。行政处罚说认为从收容教育的内容和期限来看，具有明显的处罚性;行政强制措施说认为从《办法》第二条的措辞“行政强制教育措施”来看，应属于行政强制;而违法行为矫治说认为收容教育之于卖淫嫖娼人员，类似刑罚之于犯罪人一样，既有惩罚性，也有矫正其思想和行为习惯、不健康生活方式的作用。“违法行为矫治措施”一说很有道理，也与收容教育的“初哀”相符，然而《违法行为矫治法》一直未能出台。
笔者认为，在目前法律规定来看，收容教育应属于行政强制措施。当然，2011年制定的《行政强制法》并未将收容教育制度纳入进来，也许这也正是立法者对于卖淫嫖娼人员收容制度去留的暗示。
二、收容教育面临合法性、正当性危机
卖淫嫖娼人员收容教育制度的合法性、正当性目前也受到学界乃至社会的广泛质疑，主要有以下几方面：
(1)形式合法性受到质疑
1、是否违反《立法法》
曾经的收容遣送和劳动教养制度，实行多年后废止，究其原因，是因为违背了《立法法》第八条、第九条法律绝对保留事项即“涉及人身自由的处罚和强制措施”只能由全国人大及其常委会制定法律来规定，《立法法》是明确禁止将限制人身自由的强制措施授权国务院立法的。笔者认为，全国人大及其常委会虽并未就收容教育制定专门的法典，但《决定》仍属于全国人大常委会的法律范畴，因此，认为收容教育的法律规定违反《立法法》没有依据。
2、是否违反《行政处罚法》与《行政强制法》
根据全国人大常委会的《决定》，受过治安管理处罚还可再收容教育，有学者提出违反了《行政处罚法》“一事不再罚”原则，其实“一事不再罚”指的是，对于同一违法行为，不得处以两次以上的罚款。因此，卖淫嫖娼之前被罚款后再被收容教育，也不违反《行政处罚法》的规定。还有人认为收容教育违反了《行政强制法》，认为收容教育不具有“暂时性”的特点。笔者认为，何为“暂时”，《行政强制法》并未明确界定，且立法机关并未解释，虽然收容教育“暂时性”有点牵强，但是并不能因此断定其违反《行政强制法》。
3、是否违反《联合国公民权利和政治权利国际公约》
《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定，对人身自由的剥夺，需要由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。笔者认为，针对长期人身自由的剥夺，需经过法庭审判，而短期的如治安行政拘留，则无需经过法庭审判，否则会大大降低行政管理效率。《公约》具有宣誓性质，不宜直接作为依据来判断某个制度的合法性。当然，收容教育最长可以限制人身自由2年，超过了管制、拘役和短期有期自由刑的期限，因此应属于需经过“中立”的法庭审判的审慎的国家行为之列。
综上，卖淫嫖娼合法性的讨论基本上无太大的意义，收容教育应该说在我国现行体制内是合法的、有效的，公安机关当然有权实施。
(2)程序正当性受到质疑
公安机关对卖淫嫖娼适用收容教育的整个过程，从立案、审批到执行、复议，都由公安机关来决定，缺少权力之间的分工和制约，不符合对公民权利有重要影响行为的处理原则。对收容教育决定不服，当事人可能获得的有效的外部救济只有提起行政诉讼这一方式。在《办法》中，关于程序只提到了决定和通知家属的程序，对于调查取证、听取当事人陈述、申辩，当事人有权获得律师法律帮助权、听证权等等程序性的规定完全没有提及，不符合程序正义的要求。
(3)惩处强度受到质疑
学界普遍认为收容教育违背了比例原则的要求⑨。比例原则要求行政主体作出行政行为须符合必要性、妥当性和均衡性原则。笔者认为收容教育违背了均衡性的要求，均衡性要求行政行为所达到的目的和所采取的措施之间必须要相称。作为违法和违反道德规范的卖淫嫖娼行为，必须施以惩罚，而毕竟卖淫嫖娼是成年人自愿且达成协议的性交易行为，无被害人。具有惩戒性的法律一方面是为了维持社会秩序，另一方面是为了抚慰被害人。卖淫嫖娼行为本身并不存在被害人，对此行为处以比很多有被害人的刑罚还要重的处罚，显然，收容教育的惩处强度过重。
三、收容教育制度之实践困境
收容教育作为打击卖淫嫖娼丑恶现象、维护社会治安的管理措施，一定程度上对净化社会风气、维护家庭和谐、防止性病蔓延发挥着作用。然而2014年某明星被收容教育后，多家媒体质疑，学术界也召开了专题研讨会、提交废止建议书，该制度受到了广泛的关注。之所以如此，缘于该项制度的实践中存在其“死穴”，具体来说，有以下几点：
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[摘要]广义上讲，互易毒品行为包括以毒易毒和以毒易物。贩卖毒品罪的核心含义是买卖。无论是以毒易毒还是以毒易物，在现有立法模式以及刑法解释的双重制约下，其均不构成贩卖毒品罪。可以通过修改立法，将毒品犯罪分为制造毒品、单纯使毒品流通和毒品交易，使得互易毒品与贩卖毒品罪达到罪质的统一。
[关键词]互易毒品;持有;贩卖毒品
一、问题的提出
一般而言，人们对于毒品交易的理解就是“一手交钱，一手交货”。诚然，毒品交易的最常见形态就是毒钱交易，金钱作为毒品交易的常见对价给付方式，也较为直观、方便，这种行为显然构成贩卖毒品罪。但毒品不仅可以换来金钱，还可以换取手枪、其他毒品或者其他物品，可以折抵所欠债务、劳务费，甚至可以用来行贿以换取不正当利益。笔者称之为广义上的互易毒品行为。有学者认为上述种种都构成毒品交易的对价支付方式，因而都构成贩卖毒品罪。有学者以互易毒品行为的“相对说”为切入点，以刑法的实质解释为工具，论述以毒易毒、以毒易物行为均构成贩卖毒品罪。司法实践中也存在着以贩卖毒品罪定罪处罚的情形。但笔者认为上述情形并不都符合贩卖毒品罪中“贩卖”的对价支付方式。贩卖毒品罪中的“贩卖”与日常生活中的“互易”有着本质差别。本文以以毒易毒和以毒易物为例，认为贩卖的对价支付方式并不包括毒品、毒品以外的其他物品，以毒易毒和以毒易物均不构成贩卖毒品罪。
二、贩卖毒品罪中“贩卖”的正确解读
(1)贩卖的核心含义是买卖
“贩卖”二字在我国《刑法》中出现4次，分别对应4个罪名：拐卖妇女儿童罪、走私罪、贩卖毒品罪和贩卖淫秽物品牟利罪。抛开罪名差异或者主观要素差异，单论“贩卖”的行为外延，其可以包括单纯卖出、为了卖而买、居间介绍买卖等。贩卖毒品罪中“贩卖”的外延同样如此。概念包括内涵与外延，其中内涵决定外延，只有把握内涵，才能厘清外延，真正做到物以类聚。早在1994年，最高人民法院的相关司法解释就将贩卖毒品定义为“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，这仅是贩卖的两种表象，并不是贩卖的核心含义。贩卖有贩和卖两个字组成。“卖”的含义自不必多说，是指通过转移物品获取金钱。根据新华字典对于“贩”的解释，“贩”是指“买货出卖”。贩卖的核心含义在于买卖。无论是“贩”还是“卖”，其语源含义都是以取得金钱为目的。刑法中的贩卖虽然不同于日常生活中的交易，但其基本含义应相同。
(2)买卖的基本特征
所谓买卖，即出卖人与买受人达成合意，由出卖人将物品转由买受人控制所有，并由买受人支付相应价款。无论是单纯地卖出还是为了卖而买入，都是一种买卖关系。买卖具有以下特征：首先，买卖是一种有偿行为，无偿行为不构成买卖，其属于赠与或其他，买卖的有偿性体现在受让人取得物品必须以支付价款为对价，出卖人获取对价必须以转移控制为条件;其次，买卖必须存在买受方支付价款;最后，买卖导致出卖人失去对物品的控制，而买受人取得对物品的控制，从而实现物品的流通。简言之，即“有偿”“流通”“对价”。
(3)有偿、流通、对价只是买卖的必要条件而非充要条件
买卖必须具备有偿、流通、对价特征，但不等于说具备了有偿、流通、对价就是买卖。正如学者所言，“有偿、流通、对价是买卖的必要条件，但不是充要条件。”我们说贩卖是一种有偿的转让行为，其导致物品流通，但我们不能反推出只要是有偿的转让行为，导致物品流通，就是贩卖，就是买卖。问题的关键在于买卖关系中的对价一定是价款，是金钱，而非买卖关系中的对价不一定就是金钱，还可能是货物或者服务等。例如互易行为，其同样具备有偿、流通、对价三个特征，但互易并不等同于买卖行为。
三、以毒易毒行为不构成贩卖毒品罪
上文已论述贩卖毒品罪中的“贩卖”是指买卖毒品，包括单纯卖出和为了卖而买入，但都以金钱作为支付价款。由于我们国家并未规定购买毒品罪，因此对于买卖毒品中的买受方一般以非法持有毒品罪论处，对于出卖人以贩卖毒品罪论处。但以毒易毒行为却不构成贩卖毒品罪，符合非法持有毒品罪的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。理由如下：
(1)可能导致量刑差异
所谓以毒易毒，是指行为人以自己拥有的毒品换取他人所拥有的毒品。如果以毒易毒行为以贩卖毒品罪论处，那么对于交换双方的量刑可能存在差异，导致罪刑不相适应。刑法学界对于贩卖毒品罪不需要以牟利为目的已达成共识。我国刑法虽然规定对于贩卖毒品，无论数量多少都应负刑事责任，但对于不同种类的毒品达到加重处罚情节的数量要求却不尽相同。具体如下：1、贩卖鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。2、贩卖鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。3、贩卖鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，，同时具备几种特殊情形，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
假设甲有199克鸦片，乙有10克海洛因，此时甲与乙互相交换各自手中的毒品。如果甲和乙都构成贩卖毒品罪，则甲贩卖了199克鸦片，其量刑基准是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;而乙贩卖了10克海洛因，其量刑基准就是7年以上有期徒刑，并处罚金。再假设甲有199克鸦片，乙有200克鸦片，甲与乙相互交换，双方的量刑基准还是上述标准。一个最低刑是管制，而另个一最低刑是7年有期徒刑。如果说贩卖200克鸦片和10克海洛因的社会危害性比贩卖199克鸦片要大，那么甲经过交换后得到了危害性更大的毒品，但量刑却比乙轻很多。同一种类不同数量的毒品以及不同种类的毒品极可能引发罪刑不相适应。因此，以毒易毒行为不宜评价为贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。
(2)违背贩卖毒品罪的对向性
贩卖行为具有对向性，有贩卖者就必然有购买者。不像非法买卖枪支罪那样，卖方与买方都构成非法买卖枪支罪，我国《刑法》没有单独规定购买毒品罪这一罪名。实践中常见的做法是：如果买方买入量达到一定数量标准，可以按照非法持有毒品罪定罪处罚;而卖方则构成贩卖毒品罪，不另构成非法持有毒品罪。卖方只对贩卖行为负责，即只能评价其中一种行为，而不能同时评价贩卖与非法持有。这是贩卖毒品罪的对向性使然。假设以毒易毒行为构成贩卖毒品罪，那么双方又互为购买者，对于购买者需以非法持有毒品罪论处。这显然违背了贩卖毒品罪的对向性。虽然贩卖毒品罪无论数量多少都构成犯罪，但非法持有毒品罪却有数量标准。经过交换以后，如果甲持有的毒品数量达到非法持有毒品罪的要求而乙没有，则乙就不构成非法持有毒品罪。但这并不影响乙先前已经构成的其他毒品类犯罪。如果经过交易后甲构成非法持有毒品罪，则恰好能够证明乙先前已经构成非法持有毒品罪。而如果将双方的以毒易毒行为都评价为非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，则上述问题将迎刃而解。
四、以毒易物行为的不构成贩卖毒品罪
所谓以毒易物，是指行为人以自己所拥有的毒品交换他人所拥有的其他物品，以满足双方各自目的。以毒易物行为同样属于互易行为，与以毒易毒不同的是，此时需要视具体情况具体分析：
(1)刑法规定持有该物品构成犯罪
刑法中的持有类犯罪十分常见，如非法持有枪支罪等。在此类犯罪中，由于刑法同时对买入和卖出都规定了相应犯罪，此时以毒品交易此类物品就较为复杂。按照对贩卖毒品罪中“贩卖”的理解，以非金钱作为对价给付方式的不属于贩卖。同样地，非法买卖枪支罪中的“买卖”，也必须以金钱作为对价给付方式，或者说对价给付内容必须包含金钱。如以甲单纯意图以自己拥有的毒品换取乙手中的枪支，此时交易标的物是“枪支”，则甲不构成非法买卖枪支罪与贩卖毒品罪，乙仅构成非法持有毒品罪而不构成非法买卖枪支罪，此时甲另构成非法持有枪支罪。如果甲单纯意图以自己手中的枪支换取乙手中的毒品，此时交易标的物是“毒品”，甲依然不构成非法买卖枪支罪，乙依然不构成非法买卖枪支罪与贩卖毒品罪，但乙构成非法持有枪支罪。
由此看来，以毒易物行为其实是双方持有非法物品状态之间的交换，无论交易标的物是何种，双方都仅构成持有类犯罪。
(2)刑法未规定持有该物品构成犯罪
当刑法未规定持有该物品构成犯罪，如持有伪造的发票，如果此时甲以自己拥有的毒品换取乙持有的该物品，则甲不构成贩卖毒品罪和持有类犯罪，乙构成非法持有毒品罪。所以，互易行为的实质是占有状态的改变。经过互易后，如果一方取得了刑法明文禁止持有的物品，则构成非法持有类犯罪，如果一方取得了刑法未明文禁止持有的物品，则不构成任何犯罪。
五、互易毒品行为的本质
上文已经提及，互易毒品行为，包括以毒易毒和以毒易物，在本质上都是一种持有状态的改变，是标的物转移之后双方各自的持有状态的改变。此时刑法应该重新评价现有的持有状态。在以毒易毒的行为发生后，如果双方均达到非法持有毒品罪的数量要求，则均构成非法持有毒品罪，并与之前的毒品类犯罪进行数罪并罚。如果有一方未达到非法持有毒品罪的数量要求，则必定说明另一方在先前至少已经达到非法持有毒品罪的要求，此时只需要按照先前的毒品状态定罪处罚即可。
对于贩卖毒品罪中“贩卖”的正确解释，关乎定罪量刑事项。毕竟贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪主体、毒品数量、犯罪危害性、量刑幅度等方面有着巨大的差异。众所周知，毒品犯罪的危害性不仅在于制造毒品这一源头，也在于流通环节。就刑法罪名而言，运输毒品罪单纯发生在毒品流通领域，除了犯罪主体的差异，该罪名与贩卖毒品罪并无太大差异。就流通这一本质而言，运输毒品罪又与互易毒品行为相类似，其同样都是仅发生在流通领域，同样都是仅改变毒品的地理位置，两者在罪质上虽有差异，但在罪量上并无太差异，只不过因为刑法立法与刑法解释的不同而得出不同结论。
笔者认为，毒品犯罪的立法模式应当按照毒品所处的状态而定，如毒品产生状态、毒品单纯流通状态、毒品交易状态、单纯持有毒品状态等，将运输毒品、无偿赠与毒品等使毒品仅处于单纯流通状态的行为归纳一类，而在毒品交易方面破除对价支付方式、交易方式等的限制，使其在社会危害性的评价方面达到统一。
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摘要：欧亚联盟与新丝绸之路经济带是中俄两国为实现复兴而实施的重要战略。二者不仅存在地缘交叉，而且功能近似;尽管如此，二者又各具特色，存在本质性的区别。在各种因素影响下，二者可以且必须形成一种通过良性竞争实现稳定的复合型共生关系。为了实现与欧亚联盟的共生发展，中国应在设计新丝绸之路经济带时充分考虑俄方的利益和欧亚联盟的制度设计，有针对性地安排自身的制度框架，并在积极参与已有规划项目的同时，提出独具自身特色的发展规划，以最大限度地避免欧亚联盟与新丝绸之路经济带在功能上的过度重复，增强二者的互补性，提高二者的共生动力。此外，新丝绸之路经济带建设还应重视人文交流，增进民族间的彼此认同，减少因误解而造成的非必要冲突和竞争，从而推动欧亚联盟与新丝绸之路经济带实现和谐共生。
关键词：欧亚联盟 复合型共生 路径设计 新丝绸之路经济带
欧亚联盟和新丝绸之路经济带是中俄两国为实现复兴而实施的重要地区一体化战略。由于二者所覆盖的区域有较高的重合度，因此必须深入考察其相互关系：二者是彼此排斥还是相互共生?其关系模式将对地缘政治、地缘经济造成怎样的影响?然而，既有研究更多聚焦于对欧亚联盟和新丝绸之路经济带的单个战略剖析，如各自的特点、优劣势及发展前景等，对二者的相互关联少有关注。 基于这一出发点，本文尝试分析欧亚联盟与新丝绸之路经济带的相互关系，并提出构建新丝绸之路经济带的相关建议。
一、欧亚联盟与新丝绸之路经济带之异同
欧亚联盟战略是在苏联解体，前苏联加盟共和国经济、政治以及意识形态面临巨大变革，急需重新定位的历史背景下提出的。它是一项以1991年成立的独联体为基础的分阶段地区一体化计划。其首要目的是联合前苏联加盟共和国，实现平稳过渡，从而达到共同发展。根本目的在于实现整个欧亚大陆的统一，建立从大西洋到太平洋的“大欧洲”。
尽管“欧亚联盟”的概念最早由哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫于1992年提出，但凭借其特殊的地缘优势，俄罗斯迅速成为该进程的推动国。俄罗斯认为，要实现上述宏伟目标，必须做到以下几点：第一，建立统一的经济联盟，以便在当今高度竞争的世界中维护所有参与国的利益、保证各国的社会和经济发展、促进人民生活水平的提高;第二，保护各参与国家的经济主权，这在当今世界中只有通过深化经济合作才能实现;第三，在经济全球化背景下，加强各主要经济体的合作，不仅有助于促进平等，而且还可避免由单独经济力量中心所造成的麻烦。据此，俄罗斯政府提出了一整套建立欧亚联盟的长期计划。截至2014年，该计划已经实施了建立欧亚经济共同体、统一经济空间、中亚合作组织与欧亚经济共同体合并以及俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦关税联盟等步骤。目前，俄、白、哈已于2014年签署了建立欧亚经济联盟协议，并于2015年1月1日生效，为欧亚联盟的全方位发展奠定了基础。
新丝绸之路经济带是中国国家主席习近平于2013年9月7日在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学演讲时提出的，是在因经济全球化加速急需加强国家间高效沟通背景下，以古丝绸之路概念为基础提出的一种新型跨区域合作机制。按照规划，新丝绸之路经济带东接充满活力的亚太经济圈，贯穿资源丰富的中亚地区，西联经济发达的欧洲经济圈，志在打造世界最大、最具发展潜力的经济大走廊。该战略不仅是我国根据区域经济一体化和经济全球化的新形势提出的跨区域经济合作的创新模式，是新时代对古老丝绸之路的复兴计划。同时与其他国家提出的丝绸之路计划相比，它具备最佳的客观条件与更高的战略价值，具有巨大的历史与现实意义，符合区域内各国发展需求和欧亚区域合作的大势，其前景未可限量。 因而，新丝绸之路经济带概念是国际战略与国内政策有机结合的综合性治理体系。
作为共同面向欧亚大陆的发展战略，欧亚联盟与新丝绸之路经济带之间不可避免地存在相似之处。一方面，二者所覆盖的区域有重合。2011年，时任俄罗斯联邦总理的普京提出了将欧亚地区重新一体化的新方案，并命名为欧亚联盟计划。该计划以独联体作为实施平台，志在实现以欧亚思想为基础的后苏联地区一体化。尽管普京一再强调欧亚联盟是一个开放的体系，未来将吸引更多的亚洲和欧洲国家加入，甚至实现“大欧洲”体系，但现阶段其覆盖的对象仍以俄、白、哈等为主的前苏联加盟共和国，特别是在乌克兰危机爆发后，中亚各国对欧亚联盟的重要性进一步提升。而新丝绸之路经济带则是以上海合作组织为基本依托来构建，其对象主要包括上合组织成员国(中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦)以及观察员国(伊朗、巴基斯坦、阿富汗、蒙古和印度)，并可进一步将该组织的对话伙伴国(斯里兰卡、白俄罗斯、土耳其)和轮值主席国的客人(土库曼斯坦、独联体、东盟)纳入体系之中。可见，欧亚联盟与新丝绸之路经济带在中亚地区存在地域重合，二者之间包含共同的成员，而且二者之间存在的地缘交叉现象在体系构建初期表现得尤为明显。
另一方面，二者部分功能相近。普京在《欧亚新一体化规划――今日诞生的未来》一文中指出，“欧亚联盟要发挥连接欧洲和亚太的有效桥梁作用”。 同时，从其所制定的四步构建路线，即关税同盟―统一经济空间―欧亚经济联盟―欧亚联盟可知，欧亚联盟首先侧重于经济一体化，旨在建立统一的经济空间，实现区域内贸易自由化，形成共同的交通服务市场和统一的交通运输体系，建立共同的能源市场，进而为欧亚地区的政治一体化铺平道路。与欧亚联盟相似，新丝绸之路经济带也非常强调自身的经济属性。为此，中国将新丝绸之路经济带的目标设定为要建成从太平洋到波罗的海的交通运输网络，消除贸易障碍，缩短货运时间，增加各国本币结算贸易规模，并且在此基础上加强政府间的沟通，促进文化交流，从而最终实现习近平主席所提出的政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通的“五通”目标。可见，在实现区域经济一体化、促进国家间的互联互通方面，两项发展战略的功能是相近的。
欧亚联盟和新丝绸之路经济带的相似不等于同质，并不能抹杀各自的独特性。事实上，这两项战略也有着本质区别。第一，二者的理论基础各异。欧亚联盟计划源于俄罗斯的“新欧亚主义”外交思想。俄罗斯的欧亚主义起源于19世纪下半叶的地缘政治理论，并于20世纪20年代一度成为俄罗斯的主流政治思想之一。欧亚主义者强调俄罗斯文明介于欧亚之间的独特性以及俄罗斯在欧亚地区的中心地位，认为“若是去掉这一中心，该大陆的其他部分，它的整个区域体系(欧洲、西亚、伊朗、印度、中国和日本)就会变成‘散架的宫殿’”。 后来受内部分裂以及苏联意识形态教条化所累，欧亚主义自20世纪30年代起归于沉寂，直至20世纪80年代才再度复兴，并形成了以亚历山大·普尔耶维奇·杜金为代表的“新欧亚主义”政治流派。而该政治流派在进入21世纪后逐步占据俄罗斯政治思潮的主流。“新欧亚主义”者强调与邻国的合作关系，在外交方面秉承地缘高于血缘的务实原则。因此，他们主张加强与近邻国家的一体化进程，希望建立一个以欧亚主义为思想基础，以俄罗斯为中心的欧亚主义国家联盟。
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本文关键词：论行政复议司法化，由笔耕文化传播整理发布。
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