走出行政许可的尴尬困境英文标题＝Going out of the Dilemma of Administra

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.115602     　　许可（英语：license，德语：Erlaubnis），与“同意”（英语：permission，德语：Genehmigung）含义相同，可以交替使用{1}（P．210）。在法律制度上主要有民事许可和行政许可。其中，民事许可为民事让渡的一种方式，而行政许可却是行政权对公民权利和自由进行事前抑制和干预的一种手段。在行政许可制下，公民要从事一定的行为，首先要经行政机关审查同意，并获得相应的许可凭证。从行政机关来看，行政许可作为一项法律制度，有效地预防着危害社会行为的发生；从公民角度看，公民获得了行政机关不得随意干预其行为的承诺，使从事该行为的法律后果得以明确。因此，许可就成为倍受行政机关青睐的被广泛应用于行政管理的各个领域。可结果并不如人们所愿，科学技术和商品经济的快速发展所带来的大量社会问题并没有得以解决，相反，行政许可环节的增加却给人们带来了更多的难以解决的社会问题，例如行政许可的自我增殖导致了生产、销售假冒伪劣产品活动和走私活动的泛滥。[3]这种现实的尴尬，不得不让我们去反思行政许可面临的理论困境。
　　一、行政许可面临的困境
　　（一）行政许可可以防止“公共事务的悲剧”
　　虽然经济学家百年前就已经认识到市场在资源分配中所起的巨大作用，但是自由市场机制也存在萧泽晨，冯慧：走出行政许可的尴尬困境一些具有普遍性的缺陷：一是自由市场机制限制了人们在福利事业中具有推动力的信仰因素；二是市场效率与分配公平之间缺乏联系，以及看不见的手无法确保个体在追逐个人利益尤其是财产地位优势时，同时导致社会总体福利事业的进步，以及防止环境的污染和破坏；第三，伴随经济增长所带来的社会和环境成本越来越大，而市场这只看不见的手却不能确保这种社会和环境成本在GDP（国民生产总值）增长的利益中加以冲销。结果，GDP增长，即经济增长并不意味着社会福利一定会提高{2}（P．216）。这些缺陷都根源于自由市场机制的前提假设[4]很难全部满足，例如资源就不可能全部是“私益物品”，很多资源属于共同消费性质的，它们在不同地方、不同时代、不同地位的人身上有着不同的价值，其质和量难以直接衡量，而且对于许多资源的消费与否，个人往往没有多少选择，消费者的偏好在这里无法得到充分反映。对于这种类型的资源（经济学家称之为非私益物品[5]）马的配置，作为要求排他、交换和自愿交易的市场机制无能为力，因为由市场配置这些资源，无法避免“公共事务的悲剧”。
　　因此，非私益物品的配置只能采取能受大多数人支持的集体选择程序，由政府采取管制手段来避免“公共事务的悲剧”。而在政府的所有管制手段中，行政许可自然就成为政府管制不可或缺的手段。
　　首先，尽管政府可以采取禁止令、行政处罚、行政合同、价格管制等管制手段来解决“公共事务的悲剧”问题，但许可管制更具有其他管制手段所不可比拟的优越性：（1）作为一种刚柔相济的行政管理方式，行政许可的管理可因所解决问题的重要程度的不同而不同，这不仅可以灵活应对行政管理问题的复杂性和不确定性，提高行政管理的效率，还有利于加强国家宏观调控，保护自然环境，维护人类的生存空间，对资源进行公平、合理、有效的配置，保障公共安全，维护社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益免受侵害。（2）行政许可是一种以事前抑制为主要目的的行政管理手段，可以有效预防和制止非经济生活中有害于他人或社会公共利益的活动，以维护每个公民、组织应该享有的最基本的自由、安全平等和福利。（3）从申请人角度看，行政许可作为由行政机关“主动提出的对一行为在以后无论是实行还是禁止均承担具有约束力的庄严的义务”{3}（P．271），有助于澄清目前存在的有关法律状况的不确定性，可以使申请人在法律上减少遭受行政机关侵害的风险，使自己及时预见所从事活动的合法性，约束行政机关行使自由裁量权的行为。
　　其次，如果不能在政府机制（其目的是追求社会总体福利的增加）与个人自由之间维持一种变动性的平衡，那么不仅政府机制与个人自由之间的冲突将加剧，而且由于环境的限制，人们的生存状况将越来越难以改善，我们的子孙能够解决因科技进步和日益增长的财富所遗留给后代的问题的可能性将越来越小，技术变革也将无法兑现其早先的承诺。因此，我们不能因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自由的极端，也不能为了保障个人的自由而走向全然不考虑社会的整体进步和总体福利增长的极端，相反，只能在两者之间找到一个平衡点。也就是说，政府在解决“公共事务的悲剧”问题时，应采取一种既能有效维护社会公共利益又能充分保障个人自由的手段，同时，这种手段对个人自由的限制应具有一定的灵活性，以应对行政管理所面对的具有复杂性、动态性和多样性的问题。事实上，在行政管制手段中，行政许可就是最符合这一特点的管制手段，例如建设主管部门如果等到建筑物建成之后再检查其是否符合有关建筑法律法规的规定，一旦发现违法，就会面临两难选择：要么拆除或部分拆除违章建筑，要么容忍其继续存在下去，这两种方案都是不可取的。因此，由政府通过许可管制，在施工之前对建筑物是否符合有关建筑法律法规的规定进行审查，并发给建筑许可证，就具有极其重要的意义。
　　第三，在民主基础上建立起来的行政许可制度本身就是一种资源配置程序，它强调行政机关对各方利益的权衡，强调多数人的意见对行政许可结果的影响，因而是一种既能有效节约成本，又能考虑不同人们的不同价值取向的资源配置方式，社会的公平和公正就有望在这里得以体现，资源配置的结果有可能获得最大多数人的支持。
　　（二）行政许可可能引发新的“悲剧”
　　尤其在公共物品领域中存在市场失灵现象，但并非由此就一定要政府来管，以行政许可为主要手段的政府干预不是解决一切问题的良方。根据近来国外有关“官僚制”的研究成果，认为官僚形式作为一种组织形式，只适用于有平均性和可预见性的领域，而不适用于要求创新和生产能力的地方，而且官僚机构越大，其工作能力越低{4}（P．135）。因此，行政管理的效率是以行政机构及其人员精简为前提的，适合行政管理的领域是有限的。行政许可作为由政府控制社会生活的一种手段，并不是“韩信点兵，多多益善”。有阳光的地方必有阴影，有利的同时必定有弊，任何事物包括法律制度概不例外，即使制度的创设是出于绝对善意的公共目的。我们认为，行政许可作为一种高效的管理手段，在给社会带来巨大利益的同时，也可能因为各种原因而未能摆脱暴力配置资源的传统（即人治方式），并导致以后难以解决的社会问题和负面影响（例如刺激资源的不合理分配和财富的“合法”转移），最终可能如同“看不见的手”将人类推向危险边缘一样，给社会带来灾难性后果。行政许可的这种缺陷突出地表现在以下几个方面：
　　其一是导致垄断和财富的“合法”转移。行政许可作为一种公共物品私人化并排他性地分配给特定社会成员的资源分配方式，其产生的社会关系在一定时期内具有持续稳定性的特点，即使这种分配是采取竞争手段完成的，垄断也会因此产生。同时，因为行政许可能够带来不同层次的垄断利益，因而任何一种许可都必然激励着一些人设法影响政府权力的行使，并达到进行财富“合法”转移的目的（例如目前补偿标准比较低的房屋拆迁许可，从一定程度上讲就是将土地使用权廉价地转移到房地产开发商手中，剥夺被拆迁人应该享有的一些利益）。这种财富的“合法”转移只是一种在社会财富总量没有增加的前提下在不同主体之间配置资源的一种活动，是一种零和博弈。由于这种博弈还要消耗大量的资源，因而确切地说，这是一种负和博弈。当全社会的人们都投入到通过行政许可进行财富的“合法”转移的活动中时，人们将不愿从事生产性劳动以创造财富，社会发展将呈停滞局面。
　　其二是导致管制者为被管制者所“俘虏”。由享有某一资源的被许可人所形成的垄断集团对资源具有绝对的控制力，，相对于集团外的其他成员占据绝对优势地位，并有足够的力量影响政府的政策，而集团外的成员对此将无能为力。这就出现国外学者经常提到的管制者为被管制者所“俘虏”的现象，公众利益受侵犯而得不到保护。
　　其三是限制竞争和阻止创造性经济的发展。首先，行政许可所导致的资源的所有或使用关系一旦被持续稳定地确立，就必然产生抑制新的竞争（例如通过垄断信息，造成政府与被许可人之间信息的严重不对称）的结果，从而使某一领域或区域固定化，损害根据市场变化和国民需要而调整价格和收费标准的灵活性，甚至会阻止革新性因素的引进。尤其是完全排他性垄断者可以随意处置或使用公共资源，很大程度上可能导致资源的闲置和浪费；而由部分排他性资源使用者所形成的垄断集团对其既得利益也必然极力维护，禁止和抑制新的竞争者，从而使改革更加困难。其次，由于“官僚组织”固有的保守性，再加上被管制者维护既得利益的欲望，使得黑色经济中孕育出来的创造性经济本来就很难被承认和接受。如果不能对行政许可权进行有效的约束，那么，行政机关中有私心的人必然与一些利益集团一起，为保护少数人利益，千方百计阻止在

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【注释】                                                                                                     

【参考文献】
{1}（德）哈特穆特·毛雷尔行政法学总论（M）高家伟译．北京：法律出版社，2001．
{2}（美）理查德·布隆克质疑自由市场经济（M）．林季红译．南京：江苏人民出版社，2000．
{3}（德）罗尔夫·斯特博．德国经济行政法（M）苏颖霞，陈少康译．北京：中国政法大学出版社．1999．
{4}（德）何梦笔主编．德国秩序政策理论与实践文集（c）．庞健，冯兴元译上海：上海人民出版社，2000．
{5}（美）H·A·哈耶克．通往奴役之路（M）．芝加哥：芝加哥大学出版社，1944．
{6}秦晖．问题与主义（M）．长春：长春出版社，1999．

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