谁提供董事责任保险_论独立董事责任保险制度

  本文关键词：论董事责任保险制度，由笔耕文化传播整理发布。

独立董事作为一种公司治理制度，在解决公司内部人过度控制问题、维护公司股东权益等方面发挥着积极的功效，独立董事也成了许多知识分子比较向往的职业。但是，收益和风险总是相伴随的，独立董事在享受高额薪金的同时也承担着重大的责任与风险。特别是随着上市公司董事和高管人员民事赔偿责任制度的确立，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。如何才能够使董事、经理等高管人员在尽心尽力为公司和股东服务的同时，又尽量分散和降低职业风险、鼓励其创新精神，成为各国立法者思考的问题。目前，国外就此确立了责任保险、补偿制度、经营判断原则等保护措施。其中，董事责任保险制度成为公司不可或缺的制度保障。
　　
　　一、独立董事责任保险制度概念解析
　　
　　独立董事乃董事之一种，独立董事外延被涵摄在董事的外延中，相应地，独立董事责任保险制度亦属董事责任保险制度的下位概念。董事责任保险又称董事和高级职员责任保险（Directors’and Officers’Liability Insurance），英文简称为D＆O Insurance，指以董事、经理向公司或第三者（包括股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的一种保险，也是公司高管人员无需通过免责条款或责任限制条款即能弥补其所造成损失的一种方式。一般认为董事责任保险有广狭之分，狭义的董事责任保险指保险人仅负责支付董事进行责任抗辩的有关法律费用及其应当承担的民事赔偿；广义上的董事责任保险除上述内容外，还包括当公司根据董事责任和费用补偿制度而对有关董事作出补偿时，保险人应当对公司作出赔偿。①
　　在笔者看来，所谓广狭之分其实只是保险赔偿范围大小不同，而保险赔偿的范围恰恰又是一个历史变化的过程。由于市场变化以及公司制度和保险业的发展，今日之董事责任保险已经远非历史上的董事责任保险。依据不同的标准和需要，董事责任保险可以有不同内容或分类。比如，按保险人承担保险责任的基础不同，可以分为索赔型责任保险和事故型责任保险；②根据投保主体的不同，可以划分为公司承担全部或者部分费用的保险和完全由董事个人购买的保险；根据公司投保险种是否具法律强行性，可以分为强制性董事责任保险和任意性董事责任保险；依据损害赔偿请求者的不同，，可分为股东请求损害赔偿所引发的董事责任保险和公司的债权人等第三者请求损害赔偿所引发的董事责任保险；根据公司董事等高管人员与公司关系的不同，可以分为内部董事（包括经理）责任保险和外部董事（包括独立董事）责任保险，等等。当然，董事责任保险赔偿的核心范畴是相对固定的，即保险标的限于董事、经理等高级管理人员因其公司职务行为所引发的责任。就独立董事责任保险来说，它是指以独立董事因职务行为而对公司股东、债权人或其他第三人所负经济赔偿责任作为保险标的一种保险。
　　
　　二、建立独立董事责任保险制度的法理基础与现实必要性
　　
　　董事责任保险的合理性主要来自两个方面：一是法理上的基础，二是现实的需要。从理论依据看，董事责任保险具有法益平衡的法律价值。随着现代公司股东大会中心主义向董事会中心主义乃至经理中心主义的转移，以董事、经理为代表的高管人员成为公司治理结构中的核心人物，其职权也相应大大增强。为了防止权力滥用，各国公司立法纷纷加重了他们的法律责任。然而，责任的加重在一定程度上会挫伤董事、经理的积极性，导致在日常经营管理中不敢大胆创新，丧失商业良机，或者转而谋求其他更为稳定的工作，导致职业经理人才市场萎缩。这样一来，作为股东利益最大化工具的公司就有可能降低乃至丧失营利和发展能力，反过来有害于股东的利益。显然，“对经营者苛以过重的责任，可能会造成经营者利益的失衡。”③而董事责任保险制度则能够较好地平衡不同法益之间的关系。
　　另一方面，历史的经验与现实的需要急切呼唤董事责任保险制度的建立。在美国20世纪80年代Smith V.Gorkon一案中，特拉华州最高法院法官判决被告公司中的董事必须就其在处理公司事务中的过失给公司造成的损失承担全部责任。该判决导致众多法学家的激烈抨击，该案引起的轩然大波迫使特拉华州立法者后来通过了一项排除董事责任的法案。④这个案例从反面表明，一味强化董事义务，漠视董事利益的保护并非良策。⑤在现代市场经济条件下，由于激烈的市场竞争，市场风险急剧增加，必须注意平衡董事义务与董事利益冲突。
　　上述分析同样适用于独立董事。实际上，独立董事的特殊地位会使他面临着与一般董事、经理相比更为巨大的风险。独立董事在履行职责时由于个人经验、判断及能力问题难免发生失误，从而给公司带来经济损失。尤其是，由于独立董事的独立地位使他与公司保持着一定的距离，对公司了解不充分，在获取公司信息方面也存在不对称，因此独立董事根据可以获得的信息做出分析、判断的失误率会明显大于非独立董事。巨大的风险带来巨大的压力。而且，独立董事的责任还远不止这些，其他如善管责任、忠实责任、对社会公众所负的责任等，甚至使独立董事对每一个签字、每一句话都要给予相应注意，否则就会面临诉讼和连带而来的经济赔偿责任。如果购买独立董事责任险，就可以最大限度地减少职位风险，减轻独立董事工作压力，激发起工作热情，使独立董事决策更富有成效。因此，建立独立董事责任保险是发展独立董事制度本身的必然要求。
　　
　　三、独立董事责任保险制度中的法律问题
　　
　　1、被保险人的范围
　　在董事责任保险中，公司及其董事、经理均可以作为被保险人。在普通法中，被保险人的范围十分广泛，前任、现任或未来的董事或经理均可作为被保险人。至于独立董事是否可以作为被保险人，则取决于保险合同的约定。保险公司通常会索取独立董事的全部资料，然后视具体情况做出是否承保的决定。
　　我们认为，独立董事由于其地位特殊而且责任重大，理论上可以成为被保险人。但是，在规定和实行独立董事制度的国家里，各国立法取向也有出入，例如有的采用强制法，有的则采用任意法，在实务操作中应该根据具体情况由保险合同双方当事人予以约定。不过可以肯定的是，能够作为被保险人的独立董事必须符合独立董事的条件，不符合法律规定的“独立董事”不得成为该险种的被保险人。
　　
　　2、保险责任的范围
　　对于独立董事责任保险的范围，我们认为基本可以参照董事责任保险的范围进行界定，即将保险责任划分为一般责任与除外责任。如前所述，一般责任有广义与狭义的划分，其范围也可分为两大类。从狭义上看，一般责任的范围是被保险董事及高级管理人员在行使职权的过程中，由于单独或共同的过错导致公司股东和第三人遭受经济损失，依法应由其承担的个人赔偿责任及公司对被保险人过错行为所承担的赔偿责任。从广义上看，其范围除了上述内容外，还包括当公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事做出补偿时，保险人应当对公司做出赔偿。除外责任是被保险人依照法律规定或者合同约定不承担保险责任的情形，在国外通常包括四个方面的条款：（1）个人欺诈或不诚实行为。（2）人身伤害、财产损失、执业责任。（3）被保险人之间的诉讼。（4）核保人员的其他考虑。⑥
　　在确立独立董事的保险责任范围时，除了参照上述一般规定，要特别注意以下几点：（1）独立董事主观过错的界定。独立董事的保险责任宜以一般过失所致损害为据加以界定。至于重大过失和故意行为所致损害，保险公司一般不予承保。（2）符合经营判断原则的独立董事决策行为是否列入保险责任范围。经营判断原则是美国公司法中的一项重要原则。根据该原则，公司董事只要履行了对公司的善管义务，只要该决策是建立在商业知识经验上的诚信判断，无论其决策是否使公司获利，对于该决策，除非原告能证明其存在故意或重大过失，公司董事即可免责。对于独立董事而言，引入经营判断原则更有利于从琐事中解脱出来，充分发挥其独立性，做出提高公司经营效率的决策。对于该决策所致损害，保险公司亦可不予承保。（3）独立董事责任保险的具体约定。一般说来，由保险公司在合同中与当事人做出约定比立法直接规定更为灵活，更符合市场经济的要求，只要不违反法律强制性规范即可。总之，独立董事在任职期间因一般过失所引起的损害赔偿责任以及因索赔诉讼所引起的法律费用一般可以列入保险责任的范围；而独立董事的故意或重大过失、符合经营判断原则的行为、欺诈及恶意行为、违反公司章程及国家法律、法规的行为、超职权范围从事与保单规定无关的业务或活动、不可抗力所致损失等等，可以列为除外责任范围。
　　
　　3、保险费的承担
　　独立董事责任保险费的承担实践中有三种方式，即董事个人承担、上市公司承担、个人与公司共同负担。有人认为，董事责任保险费应由公司支付，以便为公司的董事和高级职员因职务行为被提起诉讼提供保障，其范围包括控股公司、分支机构及来自其他领域的诉讼。⑦但也有学者认为，由上市公司来为董事责任买单，实际上是把风险转移给上市公司的投资者。这种风险转移使市场的风险承担体系发生混乱，违背了市场经济中权利与义务相对称的原则，不利于推进上市公司治理结构的市场化进程，到头来还会制约企业家市场形成和发展。⑧
　　笔者以为，独立董事是由公司外聘而来，该职位责任重大，薪酬有限，如果要求独立董事自行承担保费，许多独立董事恐怕会辞而不就，最终不利于公司的发展。比较好的选择是，保费由公司、个人共同负担。比如：在美国，董事责任保险的保费开支即是由公司和个人分担的，一般是公司支付90%，被保险人支付10%。这样既为高级职员、董事提供了保障，也为公司承担的赔偿责任提供了保护。⑨显然，独立董事责任保险的保费承担也可以采取上述做法。不过在确定独立董事的保险费用时，还要考虑公司治理结构的质量、上市公司经营风险以及独立董事的个人负担能力等等，将这些因素综合起来考虑，大致可以确定独立董事个人与公司承担保险费用的比例分配。
　　
　　4、赔偿责任的构成要件
　　根据赔偿责任的原理并考虑独立董事责任的实际情况，一般说来，构成独立董事赔偿责任应该符合以下要求：首先，独立董事被他人提出诉讼请求的事实必须发生在保险合同约定的期间。至于不当行为和实际损失是否发生在保险期间内在所不问。其次，独立董事所致损害赔偿的过错行为可以是单独的行为，也可以是与他人的共同行为，可以是实际发生的行为，也可以是被他人所指责的可能曾经发生过的行为，但该行为必须是职务行为并且没有超越独立董事的权限。再次，该独立董事必须被他人提出请求，请求不限于启动诉讼或者仲裁程序，还包括以口头或书面形式提出的损失索赔或者其他符合要求的行为（含进行刑事诉讼和要求行政处罚等）。最后，独立董事的行为确实造成了损失。当然，保险公司往往会对损失做各种限制性解释和说明，从而达到限制其赔偿责任的目的。⑩
　　以上各构成要件，并不是一成不变的，它只是从国外判例中发展出来的某些成熟做法。实际上，独立董事可以和保险公司进行约定，在合乎法律规定（各国规定存在差异）的情况下排除某些条件的适用。约定的具体内容一般取决于双方所评估的风险的高低以及投保人支付的保费的多少。如果风险较低而投保人支付的保费很高，保险公司通常不能排除各适用要件，其赔偿的可能性相对较大。
　　
　　5、保险金额与保险费率
　　独立董事责任保险的保险金额同样可以由独立董事与保险公司在合同中约定。在国外，保险公司在确定保费金额时一般会考虑下列因素：（1）公司财务状况是否良好，管理层质量与财务状况很有关系；（2）公司管理层信誉；（3）公司所处的行业，例如采矿、电信、高科技公司的投诉风险较高；（4）公司的索赔历史；（5）公司是否为上市公司；（6）公司是否有海外分支机构，例如美国的司法较复杂，投诉风险大；（7）公司将来的发展方向。（11）独立董事责任保险金额可以参考上述七方面因素加以确定，当然也可以在保险合同中事先规定一个最高的赔偿限额。
　　至于独立董事责任保险的保险费率的确定，在保证承保面和大数法则的基础上，主要考虑以下因素：（1）独立董事所属公司的资产负债及经营管理水平；（2）独立董事的知识结构、个人素质和职业道德状况；（3）独立董事以往发生的索赔记录；（4）保单所规定的赔偿限额和免赔额的高低（12）。
　　
　　6、独立董事责任保险中的告知义务
　　独立董事的告知义务可以分为保前告知义务与保后告知义务。保险合同是最大诚信合同，保险公司对于那些具有人身特质性的信息（13）基本上依赖于投保人的陈述。出于保护保险人利益的需要，独立董事对于其个人信息，特别是那些足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费率的信息，负有保前告知义务。保后告知义务是指在保险期间内，独立董事被他人提出请求（包括来自公司股东、债权人、公司员工、公司管理机构、公司商业伙伴等多方面的请求）后，独立董事应尽快通知保险公司，否则就有可能无法获得保险赔偿。至于通知的时间，各国规定不同。通常做法是，董事应当在知悉请求后尽可能快地通知保险人，或者要求发出通知的时间最晚不得迟于请求发生后60日或者保险期届满后60日。
　　当然，权利与义务总是相对等的，独立董事在保险期间届满前，如果察觉存在可能会使其将来某个时候被他人提出请求的客观事由，可以书面形式通知保险人，随后因此而发生的请求不论其实际提出时间而均视为本保险期间内提出的请求，这被称为董事潜在请求通知权。不过，法院一般对该项权利持比较谨慎的态度，这是因为有些时候无法准确判断究竟是独立董事的主观臆想还是确有可能导致请求出现的客观事实，故该项权利有被滥用的可能。
　　
　　7、其他可能的法律问题
　　以上六个方面是独立董事责任保险制度所涉及的基本法律问题，除此之外，还有一些其他的相关法律问题值得一提：其一，特殊行业独立董事的承保问题。一些非营利组织或者管理协会的独立董事同银行和金融机构或者其他社会公益性组织的独立董事性质不同，对于不同行业的独立董事应该适用不同的责任保险。其二，独立董事与其他高管人员之间的责任分配问题。独立董事与其他公司高管人员共同作为被告的现象在国外十分普遍，如何在两者之间分担责任并没有固定标准，一般根据惯例或者协议来决定。另外，如果独立董事的过失行为中只有一部分符合保险合同的约定，但却被全部提起诉讼，那么保险人应该如何赔偿有关诉讼费用，这个问题也没有现成的答案，还有待于实践和总结。其三，独立董事责任保险是否应为强制保险。考虑到在维护公司股东社会公众利益和公司利益之间的平衡，国外上市公司都要求董事责任险为上市公司董事的强制保险，如美国联邦证券法，纽约证交所和纳斯达克要求所有的上市公司投保该险种。至于中小规模的公司和非上市公司的独立董事，可以根据意思自治原则，由其自己决定是否投保。
　　
　　四、我国独立董事责任保险制度现状及立法建议
　　
　　1、我国建立独立董事责任保险制度的条件
　　考察我国目前是否具备构建独立董事责任保险制度的条件，可以从立法、司法和经济生活条件等情况出发。首先，从立法条件看，我国保险业的基本法《保险法》第49条已明确规定了职业责任保险是责任保险四大类中重要的一类。这为我们引入独立董事责任保险提供了立法上的依据。《证券法》第63条规定了对违反信息披露制度的董事、监事、经理的赔偿责任，这为建立独立董事责任保险从另外一个角度提供了依据。2001年8月16日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。除了上述法律法规，建立独立董事责任保险制度也有政策层面的依据。《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题决定》提出了要建立企业经营者的激励约束机制，而独立董事责任保险制度就是这样一种制度。可见，对于独立董事责任保险制度的建立，我国现有的法律、规章、政策从多方面为其提供了依据和保障。
　　其次，从司法上看，目前最高人民法院已经颁布了有关证券民事索赔的司法解释，原来苦于告状无门的中小股东完全可以向致损公司的董事（包括独立董事）和经理提出赔偿要求。我们已经看到，随着司法救济渠道的开通，独立董事被提起诉讼请求的可能性也日益增加，推出董事（含独立董事）责任保险的需求也越发迫切。
　　最后，目前的经济生活条件也为独立董事制度的建立提供了可能，实践中已经出现董事责任保险制度的试点。2002年1月23日，中国平安保险公司与美国丘博保险集团合作推出了中国第一个公司董事及高级职员责任保险，在推进独立董事责任保险制度的建立上迈出了重要的一步。特别需要注意的是，我国已经加入了WTO，中国公司在方方面面都要面临着巨大机遇与挑战，适时地推出董事（含独立董事）责任保险制度，能够顺应建立现代企业制度的需要，满足跨国公司的经营要求，同时也能够解除董事及高级职员行使职权的后顾之忧，为董事等高管人员提供保障。由此可见，独立董事责任保险在我国推出的时机已经基本成熟。
　　
　　2、独立董事责任保险制度的若干立法建议
　　独立董事作为董事的一种，其责任保险制度的内容当然可以参照一般董事责任保险的相关规定加以适用，包括前文述及的如保险责任范围、保险费的负担、保险金额、赔偿责任等方面的技术性内容。但是，有几个具体的问题需要略加探讨。
　　（1）立法宗旨的平衡协调。独立董事属于特定人群，责任也比较重大，故有学者认为其保险金额一般也比较大，对于保险公司而言将是一个巨大的市场。（14）但是笔者认为，保险公司出于自身盈利和资本增殖的需要，必然会对独立董事过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而有可能影响到独立董事制度的功效。所以有必要完善相应的法律规定，通过修改《保险法》或制定专门的实施条例来规定上市公司和保险人的相关责任，在独立董事的风险负担与保险公司自身风险收益之间谋求法益平衡，使独立董事责任保险制度能够真正发挥作用。
　　（2）独立董事责任保险制度的本土化。独立董事以及独立董事责任保险是法律移植的产物，必须做好制度的本土化工作。中国一向是熟人社会，在独立董事的选任、监督等工作上真正实现客观中立还相当困难。在此，我们必须依赖一定的制度建构，依靠制度来保障独立董事责任保险的推行，否则，再好的制度也只能是淮南为桔、淮北为枳。在众多的本土化措施中，针对中国是熟人社会、市场信任度低、公司对外宣传较为虚假的情况，我们建议做好独立董事保险费用的信息披露工作。关于独立董事的保险费承担，前文已述，美国采用公司负担90%，个人承担10%的方法。我国有学者建议各分担50%。（15）笔者以为，固定的分担比例似嫌机械，独立董事个人情况及所处行业和面对的市场压力是不一样的，对于独立董事责任保险的保费分担问题宜灵活处理。一般来说，可以一般董事责任保险的保费分担比例为基准，在一定幅度内由投保人与保险公司协商确立。
　　另外，由于独立董事年薪较高，且公司又为其购买保险，因此独立董事责任保险事宜应当提交股东大会审议和讨论，我国《上市公司治理准则》第39条明确规定这一点，值得肯定。同时，公司应当在年度报告中披露为独立董事购买责任保险的有关信息，包括保险公司名称、保险费数额以及公司和董事的分担比例、赔偿限额等等。公司还应提供相应法律文本备股东查询。
　　（3）独立董事责任保险制度的创新。中国未来独立董事责任保险制度可以而且应该在某些问题上有所创新与突破，比如，笔者以为可以考虑将名誉列为独立董事责任保险的范围。在我国，独立董事绝大部分是拥有一定知名度的专家学者，他们视名誉为生命。同时，有着良好名誉的独立董事更能受人尊敬和被人重视、更有可能获得聘任机会，而名誉受损则担任独立董事的资格受损，甚至可能遭到撤换或被迫辞职。既然声誉对独立董事如此重要，而且它能够产生经济效益和社会效益，或者说，公司或者独立董事本人具有保障独立董事名誉不受损害的需求，而独立董事的职务责任又确实给其名誉带来风险，所以，独立董事的名誉风险自然也就可以纳入保险范围。（16）至于独立董事的名誉情况，应该由相应的社会评估机构来判断。目前，在我国无形资产评估制度的发展还不完善的情况下，可以先交由证监会或其派出机构进行评估，待评估业发展起来之后，再转交给相应社会中介机构。目前，我国已有一些证监会派出机构，如武汉证管办建立了独立董事履职评价制度，从独立董事出席公司董事会的情况、行使职权的情况、发表独立意见的情况对独立董事进行评估，这方面的有益经验值得总结和推广。（17）
　　
　　作者：
　　谢朝斌，男，华夏证券研究所所长、教授、博士生导师。
　　
　　注释：
　　①⑩（15）张明远：《董事责任保险法律制度研究》，载徐明主编：《证券法律制度研究》，百家出版社2002年版，第72页，第76-80页，第88页。
　　②索赔性责任保险是指第三人向被保险人请求赔偿所依据的事实发生在保险期间，则保险人应对被保险人承担给付保险金责任的保险，事故型责任保险则指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的损失予以补偿，但该约定的事件仅以对第三人有所影响且在保险单约定的期间内发生的事件为限。
　　③王伟、李艳：《论董事责任保险制度》，载《保险研究》2002年第1期，第19页.
　　④（11）晓红：《英美有关保护公司董事法律的比较研究》，载《比较法研究》2001年第1期，第43页。
　　⑤刘志云：《试论美国公司法的董事利益保护机制》，载《嘉应大学学报》（哲学社会科学版），2002年4月，第42页。
　　⑥何永健、徐敬云、王琦：《对董事责任险在我国应用的法律思考》，《上海保险》2002年第6期，第19页。
　　⑦《公司董事责任险》，武汉大学MBA联合会http：//www.whumba.com/，2002年12月26日。
　　⑧韩志国：《董事责任保险应该由谁买单》，载《上海证券报》，2002年1月29日。
　　⑨[美]罗伯特.W.汉密尔顿著：《公司法概要》，中国社会科学出版社，1999年版，第306页。
　　（12）王颖：《对开办我国独立董事责任保险的思考》，载《上海保险》2002年第2期，第26页。
　　（13）人身特质性信息是指那些只有投保人本身清楚，而保险人仅凭外观无法了解的信息，比如独立董事的个人能力、品德等。
　　（14）陈式龙：《应及早开发独立董事责任险》，http：//www.world-manager，com/（2002年10月17日）。
　　（16）李函晟：《关于独立董事任保险的思考》，第十届全国经济法理论交流论文。
　　（17）木槿：《武汉证管办建立独立董事评价制度》，载《金融时报》，2002年12月26日。

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