互联网金融背景下的非法集资问题

    一、互联网金融背景下的非法集资犯罪的特征

    ​​主要有以下几个特点：1.涉众更多、地域范围更广；2.犯罪发生的速度更快、影响也加大；3.犯罪人与被害人之间，不再以普通熟人为主；4.共同犯罪减少；5.目前在P2P领域处于高发状态。特征部分内容可详见在中央财大召开的互联网金融的法律风险防范研讨会纪要.

    关键词：互联网金融,非法集资问题,互联网金融论文
 

    二、新的司法解释增加了互联网金融活动的非法集资入罪风险​​

    2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都定为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。​​

    ​1、该意见规定：​

    “行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”​

    这条的“立法动机”显然是两高一部对社会对湖南曾成杰被判处死刑的质疑的一种蛮横回复，曾成杰的集资犯罪行为最先是为了响应当地政府号召搞的，最后却被判处死刑。两高一部这个司法解释告诫互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府将责任推给企业，企业家将会面临极其危险的境地。这里以后最危险的还是众筹企业。

    ​​因此，有必要提醒正在从事或准备从事互联网金融的企业家不要因为地方政府为提升政绩的一时的鼓励政策而随意触碰红线。​

    ​2、该意见将《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,扩大解释为包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

    ​​原司法解释将“向社会公开宣传”限定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这是将向社会公开宣传明确限定为积极主动的行为。​

    但新的司法解释将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也列入犯罪行为，这意味着非法集资类犯罪中的犯罪客观方面被扩大化了，不仅仅再局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其中。​​

    本条的“立法动机”应当是出自法学界对吴英案判决的质疑，吴英实际只向11个熟人朋友进行了借贷，这11个人又对外放了高利贷。扩大非法集资类犯罪中的犯罪客观方面使互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，它意味着P2P从业者要么证明自己对投资者的资金来源完全“不知情”，要么对投资人作严格的审核。​​

    ​3、该意见规定：

    ​“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:​

    (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

    ​(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。”​

    ​此条又将原来的刑事认定标准进行了扩大化的解释，对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。​​

    其次，该条第二款将将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务就存在了入罪的风险。

    三、监管层面的最新动向​​

    4月21日，处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君总结网贷有三种情况涉及非法集资：​

    1、资金池模式；

    ​2、没有尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人名义大量发布虚假借款信息；

    ​3、平台发假标自融。​

    浙江地区经侦对非法集资现象进行整顿，4月16日，浙江衢州市的一家P2P网站中宝投资法人代表、创始人周辉因涉嫌非法吸收公众存款被逮捕。此外，有9家平台涉嫌利用P2P网站进行非法集资被立案侦查。

    ​​有些人对资金池模式是否属于非法集资类犯罪有不同意见，我认为，严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。​​

    ​一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。关于刘张君总结的第二点，前述两高一部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，关于共同犯罪一条中明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

    ​​虽然司法解释表示，能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可不入罪，但是p2p平台一旦出现风险，基本都不太可能退回费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标的审查不严，也将有可能被入罪！​​

    ​四、防控机制的构建

    ​​非法集资类犯罪往往表现为过程犯罪，他初始可能没有进行非法集资的主观故意，而表现为合法借贷和合法经营，后期可能由于经营不善等原因而转变为非法集资。​​

    这造成了我国对非法集资的认定多存在结果化取向。就是产生了不良后果或者社会危害性之后才进行立案、侦查、起诉、审判等。对于没有被害人告诉的案件，执法机关则无暇顾及。我国互联网金融的发快速展和数量巨大、鱼龙混杂的所谓“互联网金融企业”的经营失败会造成互联网金融领域成为非法集资高发地的假象。

    ​​针对互联网金融的发展现状，以分析互联网金融非法集资犯罪的特征与原因为基础。我认为，非法集资防控机制的构建的核心原则是霍学文书记曾经提出的三点：产品登记、信息公开和资金托管。​

    ​必须认识到，防控机制的构建，不仅仅是政府的责任，在如此严厉的司法解释背景下，企业家也是防控机制建设的重要主体之一，在防控机制的具体构建方面，需要在以下几个方面进行努力：

    ​​1.捋顺权责，加强金融监管部门与地方金融管理部门的信息沟通。《关于加强影子银行业务若干问题的通知》当中规定，地方政府要遵守同意的行业管理规定，加强与行业归口部门的政策衔接。根据最新的消息，P2P以后由银监会监管、众筹由证监会监管，这些部门与地方政府之间需要建立制度化的信息沟通渠道，如2002年央行曾经发布《中国人民银行办公厅关于进一步做好向地方政府通报金融情况工作的通知》，通知要求央行向地方政府通报金融运行情况和金融监管工作和金融风险及处置情况。​​

    这类信息的沟通包括了刚才讲的三点内容之一，产品登记，一些金融监管部门具有金融产品登记职能，尤其是对创新业务是要求登记备案，比如《银行卡收单业务管理办法》第四十五条收单机构布放新型受理终端、开展收单创新业务、与境外机构合作开展跨境银行卡收单业务等，应当至少提前30日向中国人民银行及其分支机构备案。​​

    在互联网金融环境下，创新更加日新月异，这些在不同部门登记的产品信息有必要在监管归口部门和地方政府反非法集资部门之间形成制度化的沟通渠道，甚至是不是由地方金融办牵头搭建共享的产品数据库。详细记录备案各类创新产品的模式、特征等等。​

    ​2.加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式。针对蓬勃发展的互联网金融行业，除了央行牵头的半官方协会之外，各地均可要根据不同业态建立相应的行业协会和自律组织，就本地P2P、众筹的业务模式协商设定如信息公开和资金托管等底线标准，设定不得进行建立资金池、承诺回报等行为的负面清单，经归口管理部门和地方金融管理部门审查后，由行业协会和自律组织定期向社会公布。对违背底线标准和负面清单管理的企业，由归口管理部门和地方金融管理部门协商处置。当前阶段针对自身信用介入的互联网金融企业还要建立市场化的退出机制。

    ​​纯平台类互联网金融企业一般没有破产等大的经营风险，但当前一些互联网金融企业存在自身信用介入的情况，对于这样的互联网金融机构，地方政府应与归口管理部门联合制定自身信任介入认定标准，对符合此种标准的企业，应施加特别的信息公开义务和处置预案。同时充分发挥行业自律组织的作用，做好对此类企业风险监管和防范。加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融企业正常创新的空间，是践行软法治理和柔性监管的第一步。​

    3.充分利用大数据技术，检测非法集资风险互联网金融环境下的非法集资活动必然以互联网作为重要的工具，在互联网成为犯罪工具的情况下，互联网大数据同样成为防范制止非法集资犯罪的重要工具。地方政府监管部门可以开发专门的系统来检测、评估特定对象的非法集资风险。在这方面，北京市金融局具有较先进的经验。​​

    同时，还可以通过金融315网这样的社会网站，接受社会公众的信息举报，春江水暖鸭先知，广大金融消费者对于市场上的一些非法集资现象总是能最先发现，如果有通畅的反应渠道，就能够最大程度地限制互联网金融非法集资的危害。​

    ​4.全面清查涉嫌非法集资企业的虚假广告，严控宣传操作。基于前述互联网金融背景下非法集资犯罪的快速特征，应尽量压缩其宣传炒作的机会，互联网时代的宣传和盈利往往以流量为基础，而流量的增加离不开各类广告宣传，尤其是互联网广告。地方金融监管部门虽然不具有直接管理各金融机构的权利，但是对于在本地发布的各类金融产品广告，服务器在本地的各种互联网金融类的广告应积极联合有关单位行使管理权利。​​

    国家工商行政管理总局、中宣部等决定从4月10日至8月31日联合开展整治互联网广告的专项行动。从源头出发，重点查验投资咨询业务、金融咨询、代办金融业务广告发布者是否具备相应主体资格、是否具有相应经营范围、印刷品广告、户外广告等进行普查和互查，全面清查涉嫌非法集资企业的虚假宣传广告。​​

    ​5、必须充分理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。一方面，互联网金融行业固然是要打破过去过于通过严格的审查审批制度建立起来的高门槛和对民营资本的玻璃门；另一方面，由于金融业务的风险特征，而且现在不仅仅是经济上的风险，更有对从业者刑事上的极大风险。因为，不仅为了维护金融市场的稳健发展、维护金融消费者的利益，更是为了保护创业者，都应设置一定的准入门槛。这样的门槛，不是过去的严格管制，原则不许的禁入，而是对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性的统一标准，任何人符合这个标准，即可进入。比如资金托管、产品登记、信息公开三原则。互联网金融企业尤其是P2P企业，目前国内的运营模式罕见纯平台模式，或多或少都有自身信用的介入，打政策的擦边球，但是互联网经济的发展规律是赢者通吃，未来必然有大量的P2P企业被淘汰，如果经营失败就被作为非法集资论罪，这将是对创业精神的重大打击。​​

    6、互联网金融行业协会以及互联网金融企业家集中的俱乐部如我们的互联网金融千人会在自律的同时积极为互联网金融行业争取豁免空间。广大互联网金融企业也应当对相关政策的动向保持高度的关注，尽快根据已经透露出来的监管标准，修正自身业务模式，抛弃资金池等一些不良业务模式。与此同时，行业协会和俱乐部应当积极与监管部门沟通，努力争取在小额标的、适格投资人等前提条件下的豁免政策，为互联网金融行业争取最大的发展空间。​

    最后，需要指出两点：

    ​​第一，互联网金融所服务的主要对象草根群体由于投资渠道的狭小，本来就是非法集资类犯罪的主要侵害对象和高发群体，因此不能将互联网金融领域内可能的非法集资类问题较多就将互联网金融与非法集资捆绑；​​

    第二，刚才所说的，进入无门槛加严厉论罪的司法解释的结果可能导致互联网金融尤其是P2P领域经营失败就面临刑事责任风险，但这只是当前互联网金融发展特定历史阶段的被动现象并非互联网金融本身会有非法集资的弊病。

    ​​对这二点必须要有清醒的认识。​

    发言作者陆琪系中国经济体制改革研究会学术秘书、中央财经大学金融法研究所特约研究员、互联网金融千人会副秘书长、联合创始人。