论服务贸易总协定（GATS）的“审慎例外”

朱耐丽   马娟    临朐县人民医院

摘要：本文旨在剖析GATS的这一重要例外制度。首先分析GATS框架下的金融自由化与金融监管之间的关系，继而叙述审慎例外原则的定义和判定标准，然后探讨审慎例外原则的内涵和法律特征，最后指出审慎例外对我国金融监管的启示，我国应充分利用该例外制度维护我国金融业健康、快速发展。

关键词：服务贸易总协定审慎例外 金融监管

一、GATS框架下的金融自由化与金融监管

金融自由化与金融有效监管是GATS规则体系在金融服务贸易领域的两大目标。

（一）监管与推进自由化多边纪律的冲突

金融自由化与金融监管是WTO在金融领域里的两大目标。金融一方面需要监管，另一方面又需要建立一套规制成员方政策的多边纪律以推进自由化，那么自由化与监管究竟是什么关系?这一问题究其实质反映了成员方在金融这一特殊领域追求监管目标的自由与多边推进金融自由化的纪律的冲突。

（二）监管与自由化的平衡

监管与自由化作为WTO在金融领域的两大支点，二者在多边意义上的关系最终取决于WTO金融服务规则框架对二者的权衡后所作出的定夺。审慎监管能够增强开放条件下金融体系的稳定性。

    二、“审慎例外”的定义

审慎例外(Prudential Cave-out)是GATS《金融服务附件》的中心条款，是GATS在金融领域的最重要的例外。特别授权成员方可基于审慎目的采取监管措施，这些措施不受GATS其他条款的限制，成员方援引审慎例外而采取的金融监管措施就是审慎措施。《金融服务附件》第2条a款规定，“尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。”

“审慎例外”保证成员方在享受金融自由化利益的同时，尽可能尊重其国内政策目标，维护金融体系稳定，避免金融风险，在金融自由化与金融监管之间再次作了谨慎的平衡。这样，在GATS的一般“安全阀”体系之外，针对金融服务贸易的特殊性又构筑了一道强力“安全阀”。

这里应指出的是，WTO实际上并未能为审慎例外下一个准确的定义。许多国家曾为如何对审慎例外作一个明确的界定，以便建立一套多边纪律，避免成员方滥用而发生激烈争吵，但最终并不能达成有实质意义的共识。随着金融自由化的深化，强化例外规则、防止滥用的呼声必然会越来越强烈，WTO各成员方很可能在审慎例外的规则方面达成新的共识，从而进一步丰富审慎例外的定义。这个论断，可以从WTO的前身GATT的历史得到支持，很多货物贸易多边规则的例外，如补贴、反补贴、反倾销等，一开始也是定义简单、界定模糊，但在后来的谈判中逐渐得到了明确。因此，笔者认为，审慎例外目前的这种定义应该被看作一个未终的、开放的定义。

三、解析GATS框架下的“审慎例外”

（一）审慎例外的法律地位和作用

其特殊地位和重要作用首先直接体现在“审慎例外”无需顾及GATS的相关规定，应得到优先适用。其次体现在“审慎例外”本身就意味着审慎措施不必列入金融承诺表，也不受金融承诺表的限制。金融服务附件使用“无论本协定其它条款如何规定”的措辞充分表明成员国无论是否做出了自由化的承诺，都有权采取监管措施，而不受GATS自由化条款或承诺的羁绊。

（二）审慎例外的法律特征

1  目的正当标准。

即成员国实施审慎监管的例外必须出于审慎的目的。此处“审慎的目的”是指防范金融风险、保证国内金融体系的稳健和安全以及保护存款人、投资人等有正当理由的、“非变相逃避承诺和义务”的目的。由此可见，我们可以把“审慎的目的”大致分为两类：一是保护消费者，二是维护金融体系的稳定。

2  自主认定标准。

即对于某项措施是否构成审慎监管，应该由采取措施的成员国自己根据自身的法律规定和现实需要进行认定。这主要基于金融监管的复杂性考虑，一方面，各国的金融市场结构和发展水平不一致；另一方面，金融创新日新月异，金融监管亦应随之改变。

3  透明度标准。

透明度原则作为GATS的基本原则之一必然适用于审慎例外的条款，透明度标准延伸至审慎例外有如下要求：第一、立即公布审慎监管法规，这是针对已采取或维持的审慎监管法规；第二、每年向服务贸易理事会报告新的或更改的审慎措施；第三、设立咨询点，以便其他成员方获取或查询对其有影响的审慎监管法规与措施。

4  司法审查标准。

尽管GATS赋予成员方在制定并适用金融审慎措施方面相当大的自主权，但对此并非毫无限制。只要其他成员方就某一成员方采取的审慎措施提出异议，就可以通过争议解决程序来确定有关审慎措施是否违反了相关规则。

5  照顾发展中国家标准。

实践中在判定行使审慎例外的合法性时应对发展中国家实行不同于发达国家的标准，对发展中国家的审慎措施提出异议时要考虑发展中国家对监管灵活性的特殊需要，应对发展中国家采取的审慎措施给与更多的包容性和灵活性，唯有这样才能实现金融服务贸易领域的实质公平。

（三）审慎例外与金融服务自由化的关系

金融服务自由化是整个国际社会追求的终极目标，而审慎监管则是实现金融服务自由化进程中辅助性的措施，是为金融服务自由化目标的实现服务的，而不能是出于保护国内金融服务业的一己之利，即这种辅助性的限制是为了更好、更稳健地推进金融服务自由化，而不是阻止其自由化进程。

四、审慎例外原则对我国金融监管的启示

2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织，作为一个发展中国家，我国在金融服务贸易自由化、开放国内金融市场方面做出承诺是比较广泛、也比较深入的。时至今日，已近九年，一方面，这为我国带来了巨大的利益和机遇；另一方面，也使得我国金融业面临着严峻的挑战。审慎例外作为WTO赋予各成员方维护金融体系稳定的重要例外，就成了我国金融业开放的“安全阀”，具有极其重要的意义。

第一，协调好金融开放与审慎监管之间的关系，在实现市场自由化的同时，充分利用审慎例外制度，拓宽我国金融监管的空间，确保金融秩序的稳定。

第二，我国应积极参与明晰审慎例外规则的进程，争取对我国有利的审慎监管规则。

我国在以后WTO各成员方对审慎例外规定进一步的规则和纪律时，一定要积极参与，据理力争，争取于我有利的规则，特别是我国作为发展中国家的特殊权利，维护我国在国际金融领域的合法权益。

第三，，加强金融监管的国际合作，提高金融监管水平。

我国应顺应审慎例外的发展方向，自觉加强金融监管领域的国际合作，重视并参照一些现成的国际先进金融监管制度和理念，少走弯路，以提高金融监管效率。此外，还应改革我国金融监管领域中不合时宜的做法，切实提高金融监管水平，最终确立与国际标准接轨的完善而统一的金融服务自由化环境下的审慎监管模式。

第四，中国的金融企业应当切实提高经营管理水平，增强国际竞争力。

审慎原则是我国在金融承诺中所扼守的一道重要闸门，也是WTO赋予各成员方维护金融体系稳定和保护存款人的重要制度。因此，充分发挥其功能对入世后我国保险业的发展显得尤为重要。我国金融业走出困境的根本之路是提高我国金融业的水平，增强国际竞争力。

五、结语

审慎例外作为GATS中平衡金融服务自由和金融监管关系的重要原则，具有十分重要的地位。然而，该原则目前仅是一个框架性的规定，其内涵和适用规则必然随着金融服务自由化的发展逐步清晰化、明朗化，具体而言，与一些国际金融监管标准相互渗透、融合，并最终实现GATS框架下各国审慎监管标准的协调与认可是其发展趋势。通过对审慎例外的剖析我们不难得出结论，即引言中《中华人民共和国外资银行管理条例》对外资银行实行的“法人导向”政策符合审慎例外的要求，不违背我国的义务，完全符合中国的入世承诺。因此，我国应继续发扬对该例外制度充分运用的做法，在金融服务自由化的潮流中维护我国金融业的稳定，实现金融业健康、快速发展。

参考文献

1、刘笋 吴永辉：GATS框架下的审慎监管制度，《现代法学》，2006年第2期

2、杨茜：论GATS的审慎例外及对我国金融监管的启示，《西部法学评论》，2008年5月

3、韩龙：论GATS金融附件中的“审慎例外”，《中南大学学报》，2003年6月

4、刘天姿 李谷硕：论GATS框架下的“审慎例外”原则，《法制与社会》，2007年5月