非公有制经济融资行为若干问题研究

翁齐斌  福建君立律师事务所律师

摘要：本文主要对我国非公有制经济金融存在形式和现状、现有法律规制的不合理性以及如何构建规范的非公有制经济金融运行机制等问题进行探讨，设法以最优的方案解决我国目前存在的非公有制经济金融运行的混乱问题。

关键词：非公有制经济金融  存在形式  法律规制   构建  法律制度  

 一、非公有制经济金融存在的形式和规制现状

本文所指的“非公有制经济金融”是指游离于经国家有权机关依法批准设立的金融机构之外，所有以盈利为目的的个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金筹措活动，是相对于国家正规金融行为而言的一种非正规资金融通方式。主要包括民间借贷、各种合会、互助社、私人钱庄、民间集资等，不包括那些属于体制内经正式批准设立的金融活动和组织。

根据中国人民银行《2004年中国区金融运行报告》等资料显示，2004年，浙江、福建和河北省非公有制经济融资规模分别约为550亿、450亿和350亿左右，相当于各省当年贷款增量的15％－25％。经调研时发现，中国的中小企业中约有三分之一的融资来自于非正规金融途径。从现实情况来看，非公有制经济金融具有一定的优化资源配置功能，减轻了中小民营企业对银行的信贷压力，并转移了银行的信贷风险，与正规金融形成互补效应。目前我国社会上存在的体制外非公有制经济金融主要形式有：

1、民间借贷：民间借贷关系是平等的民事主体之间在自愿和不违反法律规定基础上发生的借贷关系，主要指个人之间、个人与企业之间、企业与企业之间的借贷和组织性较差的私人钱庄等地下金融活动。民间借贷一般较分散、隐蔽，利率高低不一，借款形式不规范，管理难度大，借贷风险较大。国家对企业借款问题有不少限制性和禁止性规定，比如借款利率要按照国家规定的标准执行，严格禁止高利贷，禁止非金融企业之间的相互借款，等等。

2、合会：合会是一个综合的概念，是各种金融会的通称，通常在亲情、乡情等血缘、地缘关系基础上产生带有合作、互助性质的非公有制经济金融形式。民间合会形式的存在对地方经济发展确实有很大益处，但是，由于没有相应的规范约束机制，容易引起金融诈骗或非法集资案件的发生。

　 　3、社会集资：社会集资一般是指社会上的各种经济实体和个人通过一定形式和方法，筹集社会上各种形态的资金用于生产、经营和消费活动的总称，主要发生在企业和各种形式的经济联合体内。社会集资包括生产性集资、公益性集资、互助合作办福利集资等，具体包括以劳带资、入股投资、专项集资、联营集资和临时集资等。

实际上，非公有制经济金融在经济发达地区比较活跃，规模较大，人们从心理上除了对金融诈骗、利率太高的高利贷行为反感外，，对其他非公有制经济金融完全理解、接受，并愿意与之打交道。由于正规金融严格的准入限制，导致非公有制经济金融规模畸大，许多规模较大的非公有制经济金融机构渴望取得合法身份，但都被拒之于门外。因此，人们通过各种方式进行着非公有制经济金融活动。

我国虽然允许设立非银行金融机构，包括中国银行业监督管理委员会《企业集团财务公司管理办法>的决定》（2004年），《汽车金融公司管理办法》（2003年）、《金融租赁公司管理办法》（2006年）、《信托公司管理办法》（2006年）等规章，都规定允许设立企业集团财务公司、汽车金融公司、金融租赁公司、信托公司等非银行金融机构。但是，我国政府对非公有制经济金融形式的存在基本是采取“取缔加默许”态度，既不给予非公有制经济金融形式特别是“合会”等形式合法身份，但默许其存在，也不干涉其经营活动，一旦出现问题，就坚决取缔。这种作法实际上也造成许多错误的非法吸收公众存款等案件产生的原因，由此在社会上产生很大的争议。虽然，2006年12月20日中国银行业监督管理委员会作出了《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，指出：“积极支持和引导境内外银行资本、产业资本和民间资本到农村地区投资、收购、新设以下各类银行业金融机构：一是鼓励各类资本到农村地区新设主要为当地农户提供金融服务的村镇银行。二是农村地区的农民和农村小企业也可按照自愿原则，发起设立为入股社员服务、实行社员民主管理的社区性信用合作组织”。但这仅仅限于农村地区，并不能完全解决全部问题，并且不能很好地对大量存在的其他合理非公有制经济金融行为进行引导和规范。

  二、从现实案例看非公有制经济金融行为存在的合法性争议

在现实生活中，很多中小型企业以及个人投资项目包括房地产项目、建设工程项目都存在对外借款，主要是以民间借款或其他的非公有制经济融资形式存在，否则一些投资项目根本无法开展。由于我国金融政策和法律对非公有制经济金融运行规制上存在模糊不清等原因，民间投资过程中所产生的融资风险极大，这从以下案例中就可以得到验证。2001年底，被告人陈某某经他人介绍承接转包了福州市马尾阳光工程，并将该工程挂靠在某建筑工程公司，约定给所挂靠的某建筑工程公司1%管理费。被告人陈某某在承包工程期间，因缺乏投资经营资金，以某建筑工程公司马尾工程处的名义，向朋友或股东等18个人，以2.5-10%的月息，借用资金计1030万元人民币。福建省某县法院和福州市中级法院认为，被告人陈某某违反金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，于2004年判处其有期徒刑和罚金。孙大午是河北徐水知名民营企业大午集团的董事长，因长期无法从银行获取贷款，转而采取向员工、亲朋及附近村庄的村民打借据的方法募集资金，共涉及向523户借款总计达1400多万元，经辩护人证实其中有283户与大午公司员工有亲友关系或者有经常性业务往来。2003年10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。判刑后，孙大午说：我无罪，但我服法。

以上案例就是非公有制经济融资行为特别是中小企业的融资行为行为定性的典型案例，都引起社会的强烈反响，反映出我国法律在非公有制经济融资问题的处理上存在不合理、不规范和不统一之处。在这些案例中均产生了一种争议，即非公有制经济融资行为与非法吸收公众存款行为、非法集资行为如何界定。所有诸如此类的案例都暴露出我国金融体制和金融法律、法规的不完善，导致在现实在产生所谓非法吸收公众案件的发生。

在现实社会中，一个规模不大的民营企业或者个人投资者，想要解决扩张的资金问题，大致只有种方式融资：一种是通过银行间接融资，这种融资方式在理论上是可行的，但在实践中民企很难从银行拿到贷款。另一种是直接融资，包括发行公司债券和上市、民间借贷等，但发行公司债券和上市目前仍受到制度的排斥，并且企业之间的拆借在现有垄断性的金融体制下也是非法的，因此只能直接面向自然人进行借贷了。但这种融资方式又横亘着一条大虫，即“非法吸收公众存款罪”，如果不想办法求助于银行，也不进行违法借贷，根本无法发展。因此，我国金融法律制度基本上没给中等规模的民营企业或个人投资者留下继续发展的余地。

三、构建和完善非公有制经济金融规范运行机制的思考。

非公有制经济融资作为既存的资金流通方式，在正规的金融机构运作过程中具有不可替代的优势，形成与正规金融的互补效应。它不仅优化了融资结构，提高直接融资的比重，为中小民营企业、县域经济融资增强效益，还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力。所以，对非公有制经济金融采取一味的取缔态度，不利于经济发展。在融资环境趋向复杂的背景下，及时为民间合法融资形式正名，引导市场通过理性选择，保持稳健的金融运行是我国目前金融运作政策的重中之重。而我国非公有制经济融资特别是民间合会的运作历史过程中，已经为其融资的合法化运行提供了理论和实践基础，在当事的法律关系主体间产生了相应的约束力，在此基础上构建对非公有制经济金融规范的运行机制条件已成熟。因此，笔者认为，我们除了应当加强对非公有制经济融资监管约束、对非法融资行为进行干预和打击外，应当通过以下方式构建更合理、更规范的非公有制经济金融运行机制，建立和完善非公有制经济金融法律制度：

　1、应当完善“民间信用组织”法律制度，制定《民间信用合作组织法》。2006年12月20日中国银行业监督管理委员会作出了《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，指出：“积极支持和引导境内外银行资本、产业资本和民间资本到农村地区投资、收购、新设以下各类银行业金融机构：一是鼓励各类资本到农村地区新设主要为当地农户提供金融服务的村镇银行。二是农村地区的农民和农村小企业也可按照自愿原则，发起设立为入股社员服务、实行社员民主管理的社区性信用合作组织……”。对于这个规定除了应当加大执行的力度外，还必须加以完善，在此基础上构建关于民间信用合作组织的法律制度。我们政府和法律除了应当积极引导民间资本参与农村信用社、农村合作银行、城市商业银行等正规金融的改制外，应当对那些符合一定的资本金规模和经营资格条件的私人信用借贷组织，依据《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，将其改制为社区性信用合作组织，使得本来“非法”的组织或企业、机构融资行为正式化、组织化、制度化,并在此基础上制定《民间信用合作组织法》。

2、应当建立“民间合会”法律制度，使民间合会制度合法化。民间“合会”形式的存在有其历史渊源，对民间经济的发展确实起到了不可替代的作用，因此，我们应当引导民间合会形式走入合法化、制度化、规范化的渠道，避免民间合法由于缺乏引导和控制造成盲目扩张、恶性发展，最终使社会陷入动荡。我们可以借鉴台湾地区关于将“合会”法典化的经验，使长期早已具有习惯色彩的合会运作通过有效法律的改造，及早摆脱“合理不合法”之现状，建立和完善“民间合会”法律制度，使民间合会制度合法化。

3、应当制定《民间借贷法》或《民间借贷条例》，将民间资金互助组织的借贷和其他民间借贷纳入正规金融监管体系。

目前我国民间借贷发展的最大问题就是缺乏专门性的政策或法规，监管尚属真空状态，因此，长期以来，虽然我国民间借贷很活跃，但一直处于“地下”状态，其法律地位界定不清。由于缺乏管理，民间借贷的负面影响不少。实际上，从2005年10月开始，中国人民银行已经开始尝试新的小额信贷模式，并在山西等5省区开展了小额信贷公司试点，由私人出资，用自有资金发放贷款。但是，由于我国目前没有任何关于保证小额信贷组织合法运行的法律法规，小额信贷项目很难吸引到资金和人才,无法真正分辩除了友情借贷之外民间借贷的合法性。因此，我们应当结合中国非公有制经济金融的实际，修改《贷款通则》等相关法律，取消对非金融机构从事借贷活动的限制，制定专门的《民间借贷法》或《民间借贷条例》。通过《民间借贷法》或《民间借贷条例》明确借贷人的法律地位，对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率期限、税务征收、违约责任及权益保障等应予以明确界定，将民间借贷纳入法制化、规范化轨道；同时对互助性的民间借贷的合法性给予承认，确立其合法地位。通过这种方式取消对非金融机构从事借贷活动的限制，让众多生存于地下的民间借贷走到台前，从法律层面上正式承认资金互助组织和民间借贷，再通过政府有关部门对其依法监管和提供有关金融活动的业务咨询和相关服务，就可以有效地降低经营风险，提高运行效率。同时，应当依法明确界定非法吸收公众存款、利用非公有制经济融资非法聚集金融风险的行为，使之分离于合法的民间借贷，积极引导非公有制经济融资登记，规范非公有制经济融资合法经营，逐步将非公有制经济融资纳入到市场机制和有效竞争环境之中。

综上所述，除了对非公有制经济金融行为进行必要的监管外，从我国社会经济发展的前景来看，社会正期待对非公有制经济金融运行机制进行合法化的构建，这是保证社会经济发展的需要。否则，如果一种正常的融资行为或借贷行为都被认定为犯罪行为的话，那么这种结果对社会经济发展显然具有深切的危害性。因此,我国应当建立规范的“民间信用组织”、“民间合会”法律制度，应当制定《民间借贷法》或《民间借贷条例》，将民间资金互助组织和民间借贷纳入正规金融监管体系，使民间借贷合法化。当然，在构建非公有制经济金融规范运作机制的同时，应当构建严格的监管机制，遏制高利借贷行为，这样才能保证最大限度地减少非公有制经济金融违法行为的发生。

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