预防、惩戒与修复环境侵害法律体系的重构

　　一、问题的提出案例1：2009年9月贵州省清镇市人民法院受理了我国首例由中华环保联合会作为原告的环境公益行政诉讼案件。该案的起冈是第人李某某在贵阳市百花湖边修建了一栋建筑物。后没有完成为烂尾楼。而某市国土资源局多年来一直没有履行收回土地使用权的法定职责。中华环保联合会认为，这栋建筑物的建造属于环境破坏行为，而要想对此处环境进行修复。则必须先由某市国土资源局履行法定职责，因此提起环境公益行政诉讼。在起诉后、庭审前。被告某市国土资源局作出了无偿收回国有土地使用权的决定。

　　案例2：2008年12月，李某、刘某等人至沪宁高速公路无锡锡山段的道路旁采用锯树方式，盗伐高速公路防护林内意杨树19棵(树龄十年)，破坏了防护林的完整性。给高速公路上行驶的车辆带来安全隐患。2009年6月。无锡市锡山区人民检察院提起公诉，无锡市锡山区人民法院判决李某、刘某等人构成盗伐林木罪。之后，由于负责管护该段林木的某农林局既不行使行政处罚的职权，又不主动提出民事赔偿的要求，无锡市锡山区人民检察院随即以公益诉讼人的身份提起环境公益民事诉讼，请求法院判令被告李某、刘某补种树木。无锡市锡山区人民法院最终判决被告李某、刘某在判决生效后一个月内在某农林局的指定范围内补种相同树龄的意杨树19棵，并从植树之日起管护一年六个月。补种树木及管护期间，由某农林局负责监管。案例3：2009年9月。云南省昆明市某家经营标准化生猪养殖基地的公司在未按环评批复要求建成污水收集处理设施的情况下，陆续允许养殖户进入畜牧小区养猪。所产生的养殖废水任其随意排放。由于未做任何防渗工程处理，养殖废水渗人地下水系统。导致直线距离不足1公里的七里湾大龙潭水质出现发黑发臭现象，人畜无法继续使用。经由某环保局对该公司作出责令停止生猪养殖，罚款50万元的行政处罚之后。该公司在采取了临时防渗措施后仍然继续养殖。2010年2月再次发生养殖废液渗入地下水事故。经检测七里湾大龙潭水氨氮指标严重超标随后昆明市环保局提起环境公益民事诉讼，并指出经昆明环科院评估证明治理污水需总投资共计417.21万元。昆明市中院判决被告立即停止对环境的侵害，并在判决生效后十日内向昆明市环境公益诉讼救济专项资金支付417.21万元。案例4：2001年以来。云南省玉溪市J公司违反国家防治环境污染的相关规定，先后擅自更改扩建硫化锌精矿制酸生产线，在没有建设配套环保设施的前提下，长期将含砷废水通过明沟及暗管直接排放到厂区内一个没有经过防渗处理的天然水池内，这使得含砷废水以地下渗透、地表径流方式进入阳宗海。导致阳宗海海水砷浓度从2007年开始上升，至2008年砷浓度超过V类水质标准。饮用、养殖水产品等功能丧失。某县人民检察院提起公诉，认为这已造成重大环境污染事故，应承担刑事责任。某县人民法院判决被告J公司、公司法定代表人李某构成重大环境污染事故罪，对公司判处罚金1600万元，对李某判处有期徒刑四年、并处罚金30万元。

　　上述四则案例是人民法院通过司法实务对环境保护领域的现行制度进行突破的典范，集中反映出本文关注的核心问题：环境侵害。什么是法律意义上的环境侵害?现行的环境立法条文中使用“环境污染损害”、“环境污染危害”等词语，这些概念虽然科学地把握了“环境”这一媒介物，但在表述原因事实方面，只关注“环境污染”，疏忽了“环境破坏”。笔者认为。应将环境破坏和环境污染所致损害统称“环境侵害”，这样既突出行为本身，又指出损害后果，同时兼顾环境破坏和环境污染两个方面的原因事实。案例1与案例2中的环境破坏行为、案例3与案例4中的环境污染行为都属于环境侵害的范畴。针对因人为活动导致一定区域内不特定多数人环境权益受到损害的情形。可在统一的法治框架下寻求规制的方法。本文拟结合上述四则案例进行分析，从预防体系、惩戒体系与修复体系等角度切入。就重构环境侵害的法律规制体系略述管见。

　　二、预防体系的重构：对环境N1。险进行严格的行政监管案例1和案例2所涉及环境侵害的产生及存续。将矛头直接指向在环境领域中存在的行政监管不作为问题。笔者认为，环境侵害法律规制的首要环节是预防体系。其核心在于：将环境问题作为一种风险加以积极预防。当代社会面临着完全逃离人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物。以及伴随环境破坏的长期的对植物、动物和人的不利影响，社会学家把这种由风险带来的不确定性称为“人为制造出来的不确定性”。对此。预防体系的构筑必须以避免环境侵害的发生为原则。在环境侵害已经发生或不可避免的情况下。采取有效措施防止侵害的扩大，将风险降至最低。

　　(一)环境风险监管面临的困境当前，影响环境风险监管职能充分发挥的因素有很多，其中体制上的混乱不清是主要因素。这种混乱导致行政不作为、乱作为与决策失误等问题出现。

　　环境风险行政监管的规定散见于法律、法规、规章及规范性文件中，对中央政府环境保护责任的规定非常有限。并且缺乏中央政府与地方政府的协调与配合机制。造成中央政令不畅，中央环境保护的强烈整治意愿在地方推行大打折扣，中央和地方政府管辖权限容易出现真空地带。环境保护的统管部门与分管部门之间、分管部门相互之间职能交叉。缺位、错位现象大量存在。导致监管环境侵害的行政职责难以真正落实到位。一些基层环境监管部门在上级部门督办、本地政府不当干预、群众上访的多重压力下工作，举步维艰。

　　政府是法律上环境保护的当然责任主体。其履行环境保护责任、对环境侵害行为进行监管的力度及效果直接关系到当地环境质量的好坏。然而，出于政绩考核的考虑。一些地方政府片面追求GDP的增长，有些决策忽视生态环境规律，不进行深入细致的科学评估和论证，草率行事、独断专行，使得生态环境遭受严重损害；有的以招商引资为由，出台各种违反环保法律法规的地方政策。把环境执法视为经济发展的绊脚石、拦路虎，干预甚至阻扰环境执法；有的因担心影响国计民生、劳动就业而袒护进行环境侵害的企业，一旦出现环境问题就出手干预，致使那些严重侵害环境的企业难以得到及时处理，成为环境违法行为的保护伞。

　　(二)环境风险监管的几种制度建设
    1。环境行政许可制度。由于环境侵害具有治理难、恢复难的特点，在经济上，与采取预防措施相比，恢复与治理费用相当高昂。甚至有经济学家测算，预防污染费用与事后修复治理费用的比例高达1：20。根据我国行政许可法的规定，对于避免环境侵害，如果通过许可方式比其他管制方式更为合理的话，那么立法机关就有必要创设许可。在许可决策过程中，尽量考虑保障下一代人对自然资源的权益，体现科学发展与可持续发展的观念。环境行政许可的设定方案要以避免环境侵害的发生为目标。完善许可的申请条件、审查标准与附款，以保证环境行政许可发挥预防功能。同时，强化许可机关的后续监管责任，当被许可人不正确履行许可证所规定的义务时，许可机关应当在采取惩戒措施之外。采取有效措施避免环境侵害的扩大。

　　2。环境标准制度。将“预防环境风险”作为环境标准制定和实施的核心，建立我国的环境标准体系，在对现行各级、各类环境标准进行评估的基础上。尽快地加强地方排放标准的制订。国家标准按一般水平提出。地方标准必须对有地方特点的污染物制定排放标准，改变地方标准滞后的现状。由于环境质量受到诸如污染源数量、种类、分布、人口密度、经济水平、环境背景及环境容量等众多因素的制约，环境标准的体系建构必须制定科学的行政规划。不仅要规定对环境产生影响的各种要素的数量、速率和浓度限值，还应该包括达标计划及具体措施。

　　3。环境风险评估制度。针对可能影响社会稳定的环境问题进行预先评估，实行风险管理，确认应对策略，做好危害预防及处置准备工作。开展深人宏观的协同效应研究。首先，通过建立健全隐患预测、风险评估、防范化解、应急处置等机制的网络，努力从源头上预防和减d-"因重大事项实施而引发的环境问题。其次，在环境风险评估过程中建立真实、有效的公众参与机制，以听证会或直接投票的形式，为受到环境风险直接影响的公民、组织提供一个参与行政决策的机会。这可以大大减少行政不作为、行政专断与决策失误的可能性。

　　三、惩戒体系的重构：对刑罚与行政处罚适用的重新审视在案例4中，污染行为已经导致阳宗海的水质低于劣V类水质，饮用及畜牧功能完全丧失，从生态环境保障的角度看，对该行为适用刑罚只能起惩罚作用，无法在控制环境侵害和修复环境上产生良好的效果；在案例3中，污染企业违法成本过低，50万元罚款的“不痛不痒”，无法阻止后续更加严重的污染事故。可见，由刑罚与行政处罚组成的惩戒体系的功能存在制裁力度过弱的问题。

　　(一)刑罚适用的问题及建议《中华人民共和国刑法》第338条规定的“重大环境污染事故罪”，是指“造成重大环境污染事故。致使公私财产遭受严重损失或者人身伤亡的严重后果”。《刑法修正案(八)》对该规定内容进行修改，罪名变更为“污染环境罪”，要求在行为程度上达到“严重污染环境”的。即可入罪，而不再要求造成重大环境污染事故。这一修正，从一定程度上扩展了刑事惩罚对于环境侵害的适用，但该规定仅针对环境污染行为、且必须要达到严重污染环境的程度才能入罪。加上司法解释迟迟未作出回应，使得该条罪名存在操作性不强的问题：第一，立案标准偏高。两罪皆属过失犯罪，必须要存在一定程度的损害后果才可构成犯罪。但在实践中，环境侵害的表现可能是渐进性的，需要较长时间才能显现出严重后果，而且是否会造成严重后果的监测标准也没有明确的法律依据。这些都使得现实中存在的一些问题无法进入立案程序。从国外环境犯罪的立法及司法实践来看，一般采取提前介入的方法惩戒危险犯，从而实现环境的良性循环，比如《德国联邦刑法》第28章“危害环境罪”

　　中就将向土壤、空气、水源中投放有毒物质或其他危险物质，从而对环境造成危害之危险的行为作为危害环境的行为进行刑事惩戒。第二，量刑幅度偏低。

　　比如案例4中的李某被判处有期徒刑四年。相对于他的行为给社会带来的危害，显然处罚程度偏低。不能起到对犯罪人的惩罚、警戒、教育等作用。第三，罚金的适用没有和最终的环境修复联系在一起。导致罚金适用后，实施环境侵害的企业无力在环境修复上进行赔偿。

　　笔者认为，可以对环境保护的刑事立法进行重构：一是引入危险犯，由于环境领域比较特殊。危害结果可能需要较长时间方可显现，而且一旦发生危害后果，造成的损害极其难以修复，甚至会造成物种灭绝的后果，因此，有效的惩戒十分重要。将危险犯引入对环境侵害的刑事惩罚体系中。可以有效地将可能导致严重后果的行为扼杀于萌芽状态。二是考虑环境侵害犯罪的特殊性，将罚金部分作为环境修复基金，为后续环境修复提供有力的经济支撑。

　　(二)行政处罚适用的问题及建议依据现行的规定。对于环境侵害行为的行政措施没有达到应有的管理目的。第一，排污许可收费标准低。目前执行的排污收费标准大都低于治理成本。违反了“排污收费标准应远高于治理成本”这一基本的环境经济学原理，不足以促使企业自觉治理环境侵害。第二，违法超标排污行为的罚款数额低。如《中华人民共和国大气污染防治法》对于超标排污行为规定的罚款仅为1万元以上10万元以下。且没有规定要求缴纳超标排污费，这就造成企业的“守法成本”反而大于“违法成本”。在案例3中。被告企业在被罚款50万元后仍然不停止环境侵害，也正是因为罚款数额不足以促使违法企业停工。第三，对某些严重违法行为的处罚过轻。以《中华人民共和国水污染防治法》的实践为例，在2004年的沱江重大水污染事件中，直接经济损失高达3亿多元，而根据当时水污染防治法的规定，对重大污染事故且造成严重后果的，最高罚款数额为100万元。结果，对此类恶性环境侵害事件无法通过有效的行政处罚措施来达到管理目的。因此，在2008年，我国对《中华人民共和国水污染防治法》进行了修改，取消原来最高罚款100万元数额的规定，对造成污染事故企业的经济处罚“上不封顶”综上所述，建议对环境侵害行为进行针对性的严厉处罚。比如对于那些埋设暗管偷排污染物、故意不正常运转污染防治设施、长期超标排放及其他具有连续性环境侵害行为，参考国际上通行的做法，实行对违法的排污行为“按日计罚”方法，即由环保主管部门在依法采取行政强制措施的同时，根据污染物排放总量和污染损害程度，在环境侵害持续的过程中每日处一定数额的罚款，且上不封顶；对于屡罚屡犯的环境侵害行为对直接责任人采取行政拘留等有效的处罚方式。

　　三、修复体系的重构：环境修复的机制性保障案例3中提及的判决，涉及的赔偿幅度之大、救济专项资金设置之新，实属创新之举：经鉴定治理污水需总投资共计417.21万元。法院判决被告向昆明市环境公益诉讼救济专项资金支4,341721万元。污染企业所需赔偿的金额与治理污水的投资金额等值，这无疑可以让环境修复达到非常理想的程度。

　　(一)环境修复面临的困境

      1.环境修复的赔偿不充分。环境侵害造成的损害是多方面的，以水污染为例，不仅包括环境污染带来的人身和财产损害，还包括污染对生态环境的长期、潜在的损害。前者是比较具体的，如人身损害、水源供应短缺甚至中断造成居民生活成本的上升、农牧渔业的种养殖损失、工厂减产停产的损失以及旅游餐饮等行业的损失；后者则比较抽象，包括生态环境质量的退化，以及由此带来的应急和修复等巨额费用我国现行的法律体系对环境侵害的范围、评估机制等缺少具体明确的规定，尚未将生态环境质量的退化以及应急和修复等相关费用纳入赔偿范围。

　　导致实施环境侵害的企业只承担十分有限的行政罚款和民事赔偿责任，而场地清理与恢复、环境侵害事故应急等巨大的花费，往往由政府解决。实施环境侵害的人或企业承担的责任与其造成的环境侵害后果相比。难以真实反映环境价值，这会造成某一特定主体实施了环境侵害，却由政府及全社会买单的不公现象。此外，在对环境侵害进行民事赔偿之后，笔耕文化传播，缺乏用于环境修复的专项基金，使得赔偿制度流于形式，这也是造成环境侵害违法成本低的一个重要原因。

　　2.环境公益诉讼制度不完善。2011年颁布的《国家环境保护“十二五”规划》明确提出“鼓励设立环境保护法庭”、“支持环境公益诉讼”；2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修改后的第55条正式确立“公益诉讼”。其实，司法实践早已对此探索多年，早在2007年12月贵州省就制定了《关于贵阳市中级人民法院环境保护审判庭、清镇市人民法院环境保护庭案件受理范围的规定》，明确了各级检察机关、“两湖一库”①管理局、各级环保局、林业局等相关职能部门可作为环境公益诉讼的原告向法院提起环境公益诉讼。2010年3月制定的《贵阳市中级人民法院、清镇市人民法院关于大力推进环境公益诉讼、促进生态文明建设的实施意见》中更是将环境公益诉讼的原告表述为“公民、法人和其他组织”，甚至在环境公益民事诉讼之外，明确规定“可以依照法律提起环境公益行政诉讼，要求环境保护管理机构切实履行保护环境、防止污染的行政管理职能或者停止作出可能损害环境的行政行为”，因此我们在案例1中看见了我国首例“环境公益行政诉讼”。2010年10月云南省昆明市中级人民法院制定《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的规定》、2012年5月江苏省无锡市中级人民法院制定《环境公益民事诉讼的审理规则》，这些都为环境公益民事诉讼的拓展提供了坚实的支撑。但存在的问题仍然不可忽视。在全国范围内，环境公益诉讼在类型、审理程序、主体资格、证据规则等方面还没有达成一致的规范，该类诉讼实际上仍徘徊在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼这些主流诉讼类型之外。