试论行政不作为及其救济

　　行政不作为理论界定

　　行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务,且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合期间消极的冇所不为的行政违法行为。行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人. 在行政合同中约定，愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。众所周知，行政机关是依法成立的，它的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不屐行或拖延履行，笔耕文化推荐期刊，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令,保障政令畅通。

　　行政不作为的责任承担

　　行政不作为一旦构成,就必然是违法的对这种违法行为就应当追究责任。但在追究的同时要保持谨慎的态度，正如约翰，密尔所说"一个人做祸害他人的事，耍则称他为此负责，这是规则：正如他不去防止祸害，要则称他为此负责，则相对而言就是例外了。

　　行政主体及其工作人员的行政违法行为造成相对人损害的，应负赔偿责任已经作了具体规定,而对于行政不作为这种违法行为对相对人造成损害的贲任承担并没有做出明确的规定。从法理上讲,又损害必有赔偿，只要某一违^行为给他人的合法权益造成损害，该主体就应当对此承担赔偿责任。

　　行政不作为的救济

　　(一）行政不作为的救济范围

　　根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，可予复议和诉讼救济的行政不作为只能是佼害个人利益的行政不作为，而不包括侵害公共利益的行政不作为；只能是具体的行政行为而不包括抽象的行政行为；发生在行政复议领域中的行政机关的不作为还不受诉讼救济。因此,我们应当从如下方面扩展救济范围：

　　1、借鉴英美国家行政法将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家,涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和変克沃特诉讼的一系列案件的判决,确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制。在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审杏起诉资格标准也进行了改革,确立了"私人检察总长"原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审杳的范围。公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的必然要求,但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究。

　　2、将抽象行政不作为纳入到行政2议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者希望某个法律得到迅逨实施的时候,可以在法俅或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必耍的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没冇规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务吋，行政机关也冇制定条例的义务。第二，由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁, 因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在任何时候谘求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。在我国，上述三类情况井非不会发生, 借鉴法国的做法实冇必要。

　　3、将行政复议不作为本身直接纳入诉讼救济的范围。行政复议的不作为在实践中大量存在，危害也是最大的,尤其是在会议终局时, 一旦复议机关不作为，几乎可以将中请人陷于投诉无门的境地。因此，将行政复议不作为本身直接纳入诉讼救济的范围，促使其积极主动地履行自己的职责,减少不作为的发生。

　　(二）行政不作为的救济方式

　　1、确认违法.对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益, 确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。

　　2、贵令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务,则可能给当事人造成：复起诉的^累。但是此观点存在一定争议，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审査更多应是程序上审査，一般不涉及实体审査。

　　3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失,无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，这时就耍发生政府和官员对法律行为的赔偿问题"。对于无履行必要或可能等不能贵令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是好的救济。

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