并购重组：增资并购的谈判要点

       增资并购实际是投资公司通过与目标公司存续股东的合资过程实现的并购，因此，增资并购谈判的主要内容为合资谈判的内容。但是增资并购谈判的内容不完全等同于一般合资谈判的内容，这是因为一般合资是货币与货币的合作（非货币出资也要折价为货币），而增资是货币和资本的合作，资本是有价值积累功能的，其价值积累可以是正数，也可以是负数，因此需要给资本作价。

       虽然增资并购谈判的内容不同于受让股权的并购，但是前面讨论的关于受让股权并购的基本问题对增资并购仍然适用，如尽职调查、计价基准日、目标公司监管期间、或然负债目标公司股东的赔偿责任、目标公司的重组、投资公司的持股比例、目标公司管理权移交、反垄断审查等。下面我们讨论除这些以外的增资并购的谈判要点。

       一、投资公司的持股比例

       投资公司对目标公司的持股比例一定会成为增资并购谈判的一项重要内容，因为投资公司对目标公司的增资不仅是为了解决目标公司对资金的需求，更重要的是通过增资实现对目标公司的控制。如果增资后投资公司不能控制目标公司，只是目标公司的一个小股东，那么从原则上来说就不是企业并购，而是一般意义上的投资。投资公司应当在谈判中与目标公司的股东或股东代表就增资后投资公司持有目标公司的股份比例协商一致，并将其载入增资协议中。

       二、投资公司的投资额

       在投资公司的持股比例确定之后，投资公司向目标公司的投资额应当是多少呢？这个问题不仅是增资并购谈判的重要内容，而且也是增资并购谈判的难点问题。从理论上说，目标公司已经成立并有经营时，，无论是目标公司经营得好，还是经营得不好，由于资本的价值积累功能，投资公司的增资出资都不可能与目标公司股东的出资等值对价，就是说投资公司对目标公司出资1元钱所获得的对目标公司的股权与目标公司其他股东原始出资的1元钱所获得的对目标公司的股权不可能相等，就好比股票的价格可能高于发行价也可能低于发行价。投资公司要想获得与目标公司原股东相同的股份，其出资额可能高于目标公司原股东的出资额，也可能等于目标公司原股东的原始出资额，但不能低于目标公司原股东的出资额。

       那么，如何确定投资公司的出资与目标公司股东原始出资的比价呢？（或者说在确定了投资公司在增资后持有目标公司的股权比例后，如何计算投资公司的出资额呢？）从搏实资本实务看，可以按以下步骤：

       1. 在披露调查的基础上，协商确定目标公司全体股东对目标公司拥有的权益额，或者说通过协商拟制一个目标公司原全体股东全部股权的转让价格。

       2. 用上述确定的价格除以目标公司的注册资本额，求出目标公司股东原始出资的溢价率。

       3. 计算投资公司增加的实收资本额。

       4. 计算投资公司的出资额（=增加的实收资本额×溢价率）。

       【微案例】比如，通过协商确定的目标公司全体股东全部股权的拟转让价格为1000万元，而目标公司增资前的注册资本总额为700万元，从而计算出目标公司股东原始出资的溢价率为143%（1000÷700）。

       如果双方拟定投资公司对目标公司增资后，要持有目标公司全部股份的一半，则投资公司应增加的实收资本额为700万元（700÷50%×50%），投资公司对目标公司的出资额应为700万元×143%=1000万元，投资公司应当向目标公司投资1000万元，其中700万元计入实收资本，使目标公司的注册资本从700万元增加至1400万元；另300万元计入资本公积。

       如果增资后投资公司拟持有目标公司70%的股权，则投资公司应增加的实收资本额为1633.33万元（700÷30%×70%），投资公司的出资额应为1633.33×143%=2335.66万元；其中1633.33万元计入实收资本，余下计入资本公积。

       三、对亏损的公司能否增资并购

       上述讨论我们假定交易双方协商拟定的目标公司全体股东股权转让价格大于目标公司的注册资本总额。但是在实务中我们可能还会遇到相反的情况。在目标公司有亏损未弥补的情况下，就会出现目标公司全部股权的作价额小于目标公司注册资本额的情况，在这种情况下能否对这样的目标公司进行增资并购，如何进行增资并购？

       根据上市公司增发股份的有关规定，目标公司不盈利是不能增发股份的，股票可以平价发售或溢价发售，但不可以折价发售，显然，如果目标公司是上市公司，在公司股东权益小于公司实收资本的情况下，是无法对其进行增资并购的。但是如果目标公司不是上市公司，而是有限责任公司，在其股东权益小于实收资本的情况下，能否对其进行增资并购呢？法律尚没有相关规定。

       【拓展】在目标公司股权作价额小于注册资本的情况下，如何对其进行增资并购？

       在目标公司股权作价额小于注册资本的情况下，按照等价原则投资公司对目标公司额出资额就会小于按照其持股比例计算应当缴付的出资额，这既不符合公司资本充实的原则，也无法通过增资验资。比如，目标公司的注册资本为1000万元，但是由于连年亏损目标公司的所有者权益仅为500万元（双方协商确定的目标公司权益作价总额也为500万元），如果双方商定增资后投资公司持有目标公司50%的股份，要求投资公司出资1000万元，符合资本充实原则，验资也没问题，但是投资公司不会同意，因为它不符合等价原则；如果要求投资公司出资500万元，投资公司会同意，但是不符合资本充实原则，也无法通过验资。如何解决这个问题，本文在此提供两种方法供参考：

       方法1：将目标公司原股东的部分股权以1元钱的价格转让给投资公司，然后由投资公司按照注册资本比例向目标公司增资，从而使增资后的目标公司的股份比例与各方投入的权益相匹配。比如，在上例中，投资公司按1000万元向目标公司出资，按照投入的权益比例应当持有目标公司66.7%的股权，而在目标公司2000万元的注册资本中，投资公司只占1000万元，持股比例只有50%。如何解决66.7%与50%的矛盾呢？实务中可以安排目标公司的股东将16.7%的股权以1元钱的价格转让给投资公司，这样投资公司向目标公司增资1000万元，取得目标公司66.7%的股权。这种做法既维护了资本充实原则，也符合等价原则。但在实务中应当注意防弊双方的风险，最好安排有关协议同时生效，或者互为生效条件。

       方法2：安排目标公司减资，使其注册资本额与权益相等。如上例中目标公司减资500万元，然后由投资公司向目标公司增资500万元，获得目标公司50%的股权，既符合资本充实原则，也符合等价原则。但此种方法可能会因减资程序而费时较长。

       四、如何处理目标公司的注册资本

       从上述分析中我们已经可以知道，在目标公司全体股东股权作价额大于其注册资本的情况下，投资公司对目标公司的投入不能全部确认为实收资本，因为这样就会打破双方事先约定的持股比例。只有在目标公司全部股权的作价额等于其注册资本的情况下，投资公司对目标公司的投入才能全部进入实收资本。比如，目标公司注册资本500万元，经双方协商全部股权作价1000万元，投资公司持有增资后目标公司50%的股权，那么投资公司对目标公司的全部投资就必须是1000万元。在这种情况下，投资公司投入的1000万元应当有500万元计入实收资本，500万元计入公司的资本公积。这样增资后的目标公司注册资本总额1000万元，增资前公司的股东和投资公司各占50%。在增资并购的情况下，一方持有的是资本，另一方投入的是货币，货币必须与资本按照约定的比例进行配伍，而不能像合并并购那样，将参加合并的各公司注册资本合并后按照事先商定的比例重新分配。

       五、出资期限

       增资并购需要根据投资公司与目标公司股东商定的增资后各方在公司中所持股份的比例，以及目标公司股东股权的作价额确定投资公司的增资出资额。而针对投资公司的增资出资额，双方需要上定出资期限和出资方式，从股权并购的实践看，在增资并购的情况下，由于部分股东（目标公司的存续股东）的出资早已经到位，且目标公司的经营正缺少现金，故此，虽然法律允许投资公司在2年内完成增资出资，但绝大多数增资并购中投资公司都一次出资到位或者在较短时间内出资全部到位，很少有像公司设立时那样把出资时间拖得较长的。

       六、出资方式

       投资公司的出资方式也是双方谈判的要点问题之一。从增资并购的实践看，除目标公司有特别需要以外，投资公司非货币出资的比较少。目标公司的特别需要包括土地使用权、专利技术等，在目标公司有特殊需要的情况下，目标公司同意投资公司对本公司进行增资，就是看中了投资公司手中的特殊资源。

       七、非货币出资作价

       如果投资公司是用非货币资产出资，还涉及出资资产的作价问题。虽然非货币资产出资法定必须经评估后才能验资，但是投资公司和目标公司的股东必须都同意评估的结果，或者说需要双方对投资公司出资资产的作价达成一致。投资公司的非货币资产出资如果作价高了，不仅有违公司法的规定，侵害债权人的利益，而且也会直接侵害目标公司股东的利益。

       八、关于公司章程的修改

       在投资公司对目标公司进行增资并购的情况下，需要对目标公司的章程进行修改，修改的内容不仅包括公司股东人数、注册资本额，还包括公司董事会、监事会、总经理以及其他高级管理人员的产生以及其他内容。对目标公司章程的修改关系到投资公司对目标公司的控制权以及能否顺利实现对目标公司的整合，因此，这个内容必须成为双方谈判的要点问题。

       九、关于增资并购中目标公司的或然负债问题

       在增资并购的情况下，投资公司也可能遭遇因目标公司或然负债而引致的损失。比如，目标公司隐瞒了1000万元的债务，投资公司对目标公司权益的评估就会虚高1000万元，投资公司对目标公司的增资出资额也会相应的虚高，进而给投资公司带来损失。但是，在增资并购情况下，投资公司因目标公司或然负债而引起的损失，由谁来承担赔偿责任，按什么标准赔偿？这无论在实践上，还是再理论上都是一个疑难问题。

       在增资并购的情况下，如果目标公司发生或然负债，必然使目标公司股东权益虚高，虽然投资公司相应虚高的增资额缴付给了目标公司，但实际收益的一定是目标公司的原股东，因此，应当由目标公司的原股东对投资公司承担赔偿责任。当然，这只是笔者的一个理论分析。

       （作者：张远堂   来源：搏实资本）

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