人体生理尺寸的概念_软法概念的构造与功能

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　　现代国家民主与法治在理论和制度实践中的紧密关系，使得前者的嬗变不可避免地会引起后者的相应调整，而后者的成熟与完善程度也将反过来促进或阻碍前者的发展与完善。这种互动关系在公法领域表现得更为明显。现代社会始终处于对民主理论和实践不断反思和转变过程之中。对于中国的公法理论和制度实践来说，为促进中国民主法治制度的建立和完善，又面临着两方面的任务：一是从与计划经济模式联系紧密的苏联法理学传统过于深重的影响下摆脱出来，建立适应市场经济和中国特色的法治理论，这是一个追赶发达法治国家的过程；二是在吸收借鉴西方经典法治理论的过程中，结合中国特点和问题进行再创造，这是一个本地化的过程。
　　正是基于这些考虑，本文开始了对软法概念的构造与功能的探索之旅。本文首先以我国传统法概念为出发点，分析了我国传统法治观中过分强调国家强制力与国家立法的情况以及随之而来的问题，且该法概念在现代社会严重限制了我国法学研究视野的后果。然后，本文分析了西方经典民主法治理论重视选举民主的倾向以及随之而来的不够重视普通公民地位的缺陷，且这种缺陷在现代社会不断凸显的情况，然后介绍了人们在反思这些缺陷的过程中产生的公共治理和协商民主理论。接下来，以这些考察和反思为线索，本文在中文语境下再造了法概念，并构造出新的法概念中的两个环节—软法与硬法，讨论了软法机制对推动现代民主法治发展的作用，软法的功能在软、硬法的互动中实现等问题。最后，本文讨论了通过实践软法机制来进一步完善我国法治建设的问题。
　　一、我国传统法概念批判
　　在进行软法概念的构造与定义之前，我们自然首先要对目前我国传统法概念的定义进行深入地考察。由于深受苏联法理学传统的影响，我国传统法治理论与西方经典法治理论在前提和演绎中都有很多的不同，而且这种影响还很有市场。这一点可以通过将我国传统法理学教科书与苏联法理学教科书的比较中反映出来。我国法理学教科书对法概念的定义，一个简化的表述是：法是由国家制定并由国家强制力保证实施的的行为规范。[1]“国家强制力”与“国家制定”是这一定义的两个核心要素。在民主国家，法律应为民主服务，或者说，法治的运作对民主至少应有着实质性的促进作用。但是“民主国家的法”本身并不能推导出的“国家强制力”与“国家制定”这两个要素，，接下来我们将分析这两个要素能否与前者和谐地结合在一起，以及在法概念中坚持这两个要素的话，会在我国当前法治实践中带来哪些问题。
　　（一）强制性作为法律的属性
　　1．强制力：外部的还是内部的
　　一个规则要具有约束力，要能够引导作用对象采取特定行动，这个对象应当具有自由意志。因为对于无生命的物体或无自由意志的动物，人们不可能为它们制定什么规则要求它们遵守。在它们那里，自然规律是推动它们行动的唯一动力。当人们为它们制定的规则不符合自然规律时，这样的规则不可能发挥作用。所以，人们对没有自由意志的对象谈不上制定规则，谈不上立法，只能发现它们运动的规律并予以运用。
　　近代以来，人的自由意志得到了承认，成为构造人类共同体的一个基本假设。规则作用于人的时候，要想实现制定者的目标，就不能完全寄希望于外部的激励和约束机制。否则，如果我们肯定在具备了一些已知条件时，相对人就会作出一定的反应，那么这个人就称不上具有自由意志，而规则的制定又会回到规律的发现上去。所以，规则在制定与适用过程中，必须有一个内化于相对人的过程，需要相对人把相应规则内化为自己的行为或思想准则。
　　法律属于规则的一种。正是肯定了人的自由意志，现代国家才被认为要建立在公民同意的基础上，立法应当得到相对人发自内心的赞同。众所周知，我国法理学深受传统马克思主义法理学的影响。在阶级斗争的年代，因为社会存在着基于两种不同经济基础而来的，不可调和的两种意识形态的矛盾，法的强制性和暴力镇压必不可少，所以，传统马克思主义法理学强调法律的阶级镇压功能。但是，它并没有否定法的作用对象应当是具有自由意志的人。当阶级斗争逐渐淡出社会生活，当一切争端都化解为人民内部矛盾，当不可调和的意志形态之争不再存在之时，还要将强制力作为法律的必然属性就是不能成立的。
　　认为一个具有自由意志的公民会以思想从内部强制、约束自我，按照一定的规则调整自己的行为，这并不是一种与现实矛盾、只能存在于臆想中说法。只要想想当我们想偷懒的时候，如何以一定的准则激励自己重新努力，并从而感受到一种更充实和自由的感觉可以切身地感受到这种自我约束，这也是人们经常讨论的规则的内在方面。[2]所以，从民主国家的前提出发，立法目的的实现需要一个公民的内化过程，在民主理论中从选举民主向协商民主演变，可以认为就是对这种必要性认识的反映。
　　2．完全依靠外部强制力来保障法律实施会带来的问题
　　无疑，国家强制力是一种外部强制力。实践中，以外部强制力作为主要执法手段会在现实中带来严重问题。首先，这需要大量的执法资源；其次，从相同的逻辑出发，为了防止执法人员违反法律，又要花费大量的执法资源来监督执法者，但是“谁来监督监督者”的悖论使这种层层监督的模式看上去永无尽头。经典理论设计的分权制衡模式的循环结构或许能破解这一难题，但却不能摆脱使国家机关脱离于普通公民的问题，因为在这种循环中会形成整个国家机关脱离公民监督的局面。更重要的是，现代社会立法的复杂和多变，使得多数人并不清楚相关法律的内容，仅依靠强制手段来执行法律，常会招致相对人的反感、抵触甚至反抗。
　　不幸的是，这些情况都正发生在我国法制现实中：[3]国家机关编制臃肿，却始终无法摆脱像警力不足等执法资源不足的困境；[4]监督机关规模越来越大，腐败势头却不见遏制；现实中执法人员经常得不到相对人的支持和理解，甚至时有暴力抗法事件发生，而监督不力的问题又常常带来强制力的滥用，进一步加剧了普通公民同国家机关的对立。
　　因此，将外部强制力当作法律的必然属性将与民主国家的思想相冲突，如果把它作为必然执法手段运用到实践中去更会带来严重问题。实际上，主要依靠外部强制力实施的法律体系是不能稳定存在的，这已经涉及到法律效力在规范和事实两重意义上的问题，[5]进一步的，没有任何规则能够指望完全通过外部强制力来保证实施。但是在我国传统法概念的定义中不仅没有反映出法的保障实施方式的多样性，却带给了人们强调外部强制力作为唯一保障法律实施方式的严重误解，于是不可避免地会带来实践中的这些严重问题。
　　（二）国家中心主义与一元主义[6]
　　我国传统法概念中，对“国家制定”的强调是立法活动中的国家中心主义和一元主义的表现，这同样受到马克思主义国家观的影响。马克思从私人占有生产资料与生产的社会化之间不可调和的矛盾出发，指出在以私有制和个人权利为基础的市民社会与政治国家的分离中，必然会产生出人的本质“二重化”的现象，造成国家与个人之间异己的情况。[7]因此，人类共同体应当消灭私有制，消除国家与社会分离的情况。国家不仅应当立法，而且应当在社会生活的方方面面垄断立法权。此外，从历史唯物主义出发，在马克思与恩格斯看来，立法与制定生产规则没有差别，[8]国家中心主义的立法观与经济制度中的计划经济相辅相成，于是只有国家制定的规则才能称为法律，在法学视野中只有国家这位唯一的立法者在活动。
　　在阶级斗争不再是社会生活主题的今天，去除法律的阶级专政职能，立法就成为了设定共同体秩序的工作。纯粹计划经济模式的弊端早已为人熟知，以此为鉴，只有一个立法者，很多时候是高高在上的中央政府的立法模式同样是不可取的。即使让立法主体从中央政府扩充到整个国家机关后，一方面这同样是奉守国家中心主义的表现；另一方面，考虑到国家机关的金字塔结构，这种扩充并没有彻底摆脱一元主义，而且这种一元主义倾向在像我国这样的单一制国家会表现得更明显。在社会组织的各个层面上，国家机关都只是人类共同体中的各种组织之一。对于一个社会变动迅速、对规则要求强烈以使人们可以预期彼此行为的共同体来说，将所有的立法工作都交给国家机关就像在立法领域实行计划经济，缓慢、低效而专制。
　　而且，只有国家机关才能设定秩序的观点同民主国家的思想也有矛盾之处。首先，形成国家的社会契约肯定不能由国家机关来制定，相反，国家机关本身应当是社会契约的产物，于是，国家生活的最根本秩序不可能由国家机关来形成。其次，形成国家以后，组成国家的公民也没有放弃形成其它秩序的权利，如结社权，而且这部分权利已经在社会契约中排除了国家机关无限制侵入。
　　（三）传统法概念严重限制了我国法学研究的视野
　　一定的理论总要应用到现实中才能发挥生命力，理论上的争论有时可以用前提和价值观的不同作辩护。但是如果该理论在应用过程中会带来严重的问题，现实是不会因为理论家的主观愿望而发生改变的，需要反思和让步的将是理论。
　　概念内涵丰富的过程，也是其外延缩小的过程。如果将“国家制定”与“国家强制力”作为法概念的属性，会将其定义域“行为规范”中的许多规范排除出去，这种排除在现代社会对法学研究的限制已经不能忽视了。
　　现代法理学的奠基人之一奥斯丁对法理学研究领域的定义，可以给我们一个富有启发的思考出发点。奥斯丁认为，从最广义上说，法律是一个智慧生命为指引另一智慧生命而设定的规则，其中前者对后者拥有权力。[9]这一最广义的法律又区分为上帝为人类制定的法律，称为神圣法，[10]与人类相互之间制定的法律。后者又分为两类，一类是政治上地位优越的人对地位低下的人制定的法律，称为实证法，[11]它才是严格意义上的法，才处于法理学的研究范围内；[12]第二类是其它人们相互之间制定的法律，称为实证道德，[13]并与纯粹意义上的道德区别开来。他认为，实证法是是一种命令（command），这种命令中包含着义务（duty）和惩罚（sanction）。没有惩罚的法律，比如以奖励作为遵守法律动力的法律，不能称为实证法，只能称为实证道德。[14]可以制定实证法的主体，如主权者，在它制定的法律中如果没有义务和惩罚的内容，这样的法律也不能称为实证法，只能称为实证道德。[15]
　　奥斯丁的广义法律基本上同传统法概念中行为规范的范围一致，他对实证法范围的定义和限制虽然同我国传统法概念的出发点和理论前提不同，但结论基本上是一致的。这种分类和对法理学研究范围的限制在逻辑上也许是自洽的，但显然却极大限制了实证法的研究视野。
　　首先，以惩罚作为法律的必然组成部分，不符合现代国家法治实践的现实。在行政国时代，给付行政已经成为行政活动的重要组成部分，相对人若想获得国家机关的给付、许可或与其订立行政合同就必须符合法律规定的条件，这些法律显然无法用命令与惩罚模式来解释。实际上，后来哈特就是在批判奥斯丁，以及他的继承者凯尔森[16]的这种狭窄实证法定义的基础上，提出了作为法律规则重要组成部分的第二性规则即授权规则。[17]实证法不仅不能排除这些规则，相反，它们正成为法学研究中相当重要的组成部分。此外，在法律中排除奖励的因素，会使执法过分依靠制约和处罚等强制性手段，它将造成的危害前文已论及。而且，有时国家机关制定的一些规范性文件中没有规定处罚，但是这些文件却会在社会生活中发挥重要的规范作用，例如我国执政党的政策文件。固守传统法概念，法学研究将对这些规范无从置喙、无所作为。
　　其次，将实证法的制定主体限于政治上地位优越的主体即国家，会使法学研究对社会中大量存在的共同体规则视而不见。在我国社会生活中，行业协会制定的产业标准，高校制定的学生惩戒条例皆非出自国家之手，但却会对相关利益人带来严重影响。而且，公共治理理论的兴起恰恰在鼓励各种社会组织的发展以使相对人充分参与公共事务的治理。固守传统法概念，将使法学研究对这一领域无从置喙、无所作为，更不用说保护利益受到影响的当事人。
　　第三，奥斯丁轻蔑地将国际法排除出实证法的领域。[18]但在全球化、区域经济一体发展迅猛的今天，WTO、联合国、国际标准化组织等国际组织制定的规则在国际生活中的作用越来越大，固守传统法概念，只会继续边缘化这些国际法规则，使我国在全球化浪潮始终处于被动地位。
　　最后，我国在民主政治结构上区别于经典理论指导下的西方国家。全国人民代表大会是我国最高权力机关，但人大代表主要由省级行政单位分区选举产生代表团，在每个代表团内又根据界别划分代表名额。由于我国政治生活中不存在政党政治，这种混合划分的作法就使得在最高权力机关内除了执政党，没有其它组织能够在国家整体视野上同执政党进行对话、协商。而且人大代表是以个人身份参加人大活动，这就更加限制了各级人大在决策过程中事先组织、形成群体化民意的作用。也许是考虑到这个问题，在中华人民共和国建立之初，执政党的领导人们就保留并发展了曾在国家生活中发挥过很大作用的政治协商会议这一组织，并建立了多党合作和政治协商制度。政治协商会议的参加单位是各种社会组织。执政党和国家机关在作出重大决策前通常都要征求各民主党派的意见，或在政协组织内征求各民主党派和各界代表的意见。[19]这样就形成了具有中国特色的“人民投票选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见”的两种重要的民主形式。[20]但是我国的多党合作和政治协商制度不是通过国家正式立法建立的，而是由参与政治协商的各个组织协商制定，在实践中也不依靠国家强制力，而是依靠执政党、参政党和各社会组织的自约束来实施。[21]固守传统法的概念，势必会使我国法学研究对我国这种重要的民主制度的完善和制度化无从置喙、无所作为。
　　因此，面对这些日益与传统法概念相冲突，并且还在发展中的现实，我国法学研究，尤其是公法研究，或者只能固守陈旧的思想和观念，对现实视而不见，蜷缩于象牙塔中继续原有概念体系精致化；或者就要以坚定的决心再造法概念，以回应并引导现实的发展。
　　二、经典民主法治理论的演变
　　经过对我国传统法概念的批判后，我们自然需要提出自己的对法概念定义的主张以及软法的独特作用。但这不是一个简单地吸收移植西方经典民主法治理论的过程，民主是经典民主法治理论中的一个基本命题，后者的演变在很大程度上就是对如何实现这一命题不断反思的结果。但是我们要看到，法治理论对这个命题的处理尚不能称为尽善尽美。而且随着现代民主理论与实践的发展变化，这种缺陷将变得更加明显。所以，在对软法进行正式的构造之前，我们还需要进一步考察这些变化和缺陷，以明确软法的理论基础。
　　（一）经典民主法治理论对民主命题的处理及其缺陷
　　启蒙运动和资产阶级革命中，霍布斯、洛克、卢梭等思想家提出了“契约国家”的思想。他们都认为政府权威应当建立在组成国家的公民同意基础上。[22]在制度实践中，模仿古罗马公民大会和在一些国家已经存在议会制度雏形，人们建立了代议机关立法、行政机关执行、司法机关监督的分权制衡的经典民主法治模式。
　　在这种模式下，公民周期性地选举代议机关的代表，有时还包括一些高级行政和司法官员，但是所有国家活动都必须依照代议机关制定的法律。完全由选举产生的代议机关制定的法律，被当作是公民合意的结晶。行政和司法机关调控公民自由和财产的行为，只要能从代议机关的制定法中找到依据，就被认为已经获得了公民默示的同意。制定法被视为公民允许国家机关对其生活进行干预的同意的传送带，代议机关是这个传送带的起点。[23]因此，法治国家的民主实践形式主要表现为选举民主，普通公民主要通过投票选举参与国家生活，法治在民主实践中的主要任务是保证选举的公正进行。这种民主法治观逐渐深入人心，广为接受，[24]像达尔就将民主化国家等同于公民有普选权的国家。[25]
　　然而，通过分析我们可以发现，在处理民主这个命题上，经典理论本身存在着缺陷。首先，众所周知，制定法无法穷尽现实生活的方方面面，它不得不通过制定一些抽象和原则性的规定，赋予行政和司法官员一定的便宜行事的裁量权，但传送带模式无法很好地解释这种裁量权。其次，将选举作为普通公民参与国家生活的主要民主形式，普通公民在国家权力运作中的主体地位就仅体现在投票之时。对于这种方式能否有效实现民主，经典作家间就有不同意见。[26]第三，议会活动中经常充斥的派系和政治斗争，也会使人民的主体地位无法充分实现。而且现代国家的民主政治多为政党政治，政党的稳定化和法人化进一步疏离了普通公民与国家权力的关系。
　　当然，人们也考虑到了经典理论的这个问题，所以在后来的制度实践中，人们普遍建立了宪法诉讼和行政诉讼制度，赋予公民与国家机关面对面平等对话的机会。但在这两种诉讼制度中，是否接受诉讼以及是否满足公民的诉愿，都是由依然作为国家机关的司法机关来决定的。而且，在行政诉讼中法院只能肯定或否定行政机关的方案，宪法诉讼更是本身就始终受到反民主的诘难，因此，仅靠这两种制度，并不能实现在国家生活中实质性提高公民主体地位的作用。
　　（二）现代社会的发展使经典理论的缺陷日益凸显
　　自由市场经济、“夜警国家”的年代，国家与社会的界限比较明显，政府对市民社会的介入有限，经典理论对民主命题回应不够的问题尚不明显，公民在一定程度上能够容忍。但20世纪初以后，个人理性的不足、自由市场经济的缺陷使得各国政府普遍加大了对市场的调节，政府对公民生活的介入大大增加，过去的消极政府转变成积极政府。相应的，代议机关的立法任务日益沉重。但是同行政和司法机关可以较自由地扩大人员和规模不同，因为组织和运作中的固有限制，立法机关的规模不能无限扩大。于是，按照经典理论的思维方式，当社会普遍需要国家在规则制定、统一公民行为等方面发挥更大作用的时候，代议机关固有的自身限制，却从源头上限制了它作为公民同意输出器功能的发挥。代议机关只好在立法时更频繁地作出一些原则性更强的规定，留给行政机关更大的裁量权。而司法机关在制定法本身不明确时，也无法有效起到监督行政机关是否严格执行法律的职能，宪法诉讼和行政诉讼制度在提高公民地位方面的作用随之大打折扣。于是，当制定法这条传送带在“行政国”时代出现了严重带宽不够的情况时，固守经典民主法治理论，仅靠完善选举民主这种民主形式，是无法起到在实践中充分实现民主理念的作用的。
　　（三）经典理论的发展：公共治理和协商民主
　　1．成为显学的行政法学进化的产物：公共治理理论
　　当行政权成为国家权力最引人注目的组成部分后，改造行政权的行使方式就成为了现代民主理论的一个重点所在。早在20世纪中期，以美国联邦《行政程序法》的制定为标志，西方法学界就开始了这种反思。于是，行政机关不再被认为是制定法这条传送带上的一个传动轮，行政活动也不应再以政治和行政相分离为名隔离于政治过程之外，[27]相反，行政机关本身就应当为受到行政行为，归根结底受到国家活动影响的相关利益人提供一个讨价还价的平台。[28]
　　在这种行政过程政治化的转变过程的最初阶段，西方学界主要考虑的还是如何使行政机关能够更好的考虑和反映相关利益人的利益，并提出了像“利益代表理论”，这些显然深受经典理论重视选举民主倾向影响的新行政法理论。[29]通过从相关利益人群体中挑选行政决策机关的代表，并注意平衡不同利益方的利益，利益代表理论认为这可以补强行政机关的政治回应性和从事行政行为的正当性。司法机关的新使命是保证这些不同利益在行政机关做出决策的过程中得到了考虑。显然，这种行政过程政治化的方式，在很大程度上只是立法过程的复制，势必会带上选举制度中不可克服的像代表分配、政治交易等问题；而且这种复制还是一种不完全的复制，它假设行政机关有一个超然的中立地位，但这显然是一种脆弱的假设。[30]因此，这种转变还需要更彻底的理论来指导。
　　“公共治理”理论就是这种更彻底转变的产物。从政府运作方式的角度来看，在走到“公共治理”以前，政府运作方式经历了“公共行政”和“公共管理”两个阶段。在“公共行政”阶段，行政机关主要通过金字塔型的官僚机构内部的命令执行方式进行管理，行政官僚包办一切公共事务，公民的监督通过经典理论下的分权制衡模式来实现；在“公共管理”阶段，行政机关的运作手段有所丰富，引入行政合同、吸收相对人参与决策，利益代表理论产生于这一阶段，但在这种模式下，行政机关更多的还是考虑如何以最少的钱办最多的事等事关行政效率方面的问题，政府就像一个专业高效的公司的总经理。[31]令人费解的是，在第二种模式下，公众在对其接受的公共服务的质量感到满意的同时，却依然会对政府和公职人员表现出冷漠甚至极度不信任的态度。[32]对这种现象的解释是，决策者没有意识到公共事务的运作毕竟同公司管理大不相同，公众不仅是政府的顾客，更是政府的主人。他们不仅对公共机构提供的服务感兴趣，更重视公共机构的运作过程本身。因此，政府不能简单地以公司管理的方式来运作。在公共事务的运作中，重要的并不是行政机关做了什么，而是公众认为行政机关做了什么。[33]于是，“公共治理”应运而生。
　　公共治理模式下，推动行政机关行动的动力，由公共行政时代的立法推动、公共管理时代的服务推动转向了公民推动。公共管理模式下，服务行政的兴起使得公共组织已经从金字塔型转向扁平型，[34]在公共治理模式下，国家更变成了由政府和社会各方组成的组织间网络的集合体。[35]国家与社会的分界线更加模糊，包括国家机关在内的各种组织的互动与合作是这一模式成功运作的关键。行政机关也不能再以命令、赐予等单方面行动来实现行政目标，而应当以说服、协商的方式，尽可能调动其它社会组织和相对人的积极性，让他们参与到公共事务的合作治理中来。这就需要透明化、信息共享等等条件。在这种模式中，公民的主体地位进化到了历史最高位。
　　2．经典理论的反思：从选举民主到协商民主
　　推崇选举民主的人倾向于将民主过程视为一种个人偏好的集合过程，他们认为并不存在一个什么超脱于个人意志之上的共同意志，有的只是个人意志的集合，公共选择理论是这种观点的代表。他们认为，个人在参与到公共决策过程中以前，每个人的偏好已经确定，投票只是将这种偏好以群体的方式表达出来，然后再按照功利主义的“最大多数人的最大利益”的原则形成集体理性，选择决策方案。但是，公共选择理论从他们的假设出发，通过构造数学模型分析，得出结论说在这种选举民主中存在着一些不可避免的局限性，甚至认为将个人意志聚合成集体意志都是不可能的，如“投票悖论”、“阿罗不可能性定理”等等。如果这些结论成立的话，我们几乎有理由否定选举民主，甚至是固守这种民主形式的经典理论的存在价值。[36]
　　其实这一问题早在经典理论形成之初就已被注意到。在经典作家间，对于以选举民主是否应当是民主实践的主要和有效方式，就已经存在着争议，反对者的代表人物之一是卢梭。[37]卢梭认为，通过投票，通过聚合个人理性的方式来形成集体理性进行统治是错误的。[38]个人理性向集体理性的过渡过程要复杂得多。
　　实际上，公共选择理论认为选举民主无法自圆其说的问题出在对个人偏好稳定存在的假定上。在进入公共决策过程时，个人偏好实际上并没有固定下来，相反，公共论坛上的讨论和交流，赋予了民主实践的参与人们对自身、对他人一个更丰满的认识，使他们进一步巩固或调整自己的原有评价，参与形成自己认为能够最有利于个人和集体生活的决策，投票只是这个民主实践的终点而不是它的全部。通过这种平等的讨论、协商，每个人的意志都在决策过程中发挥了作用，被吸收到最后的决策方案中，通过这种协商制定决策的过程，就能产生一种超脱于个人偏好之上的公共理性、公共的善。因此，决策做出前的协商才是重要的，仅有投票的形式，却无实质的协商，这种决策过程就称不上真正的公共决策，称不上真正的民主实践。[39]
　　通过比较我们可以发现，在协商民主模式中，公民的主体地位实质化了，他们不再像市场上的消费者一样，被动地接受政治精英提供的各种备选方案，而是直接参与到公共决策过程中来。[40]这一特征同公共治理模式下，政府运作方式的网络化结构有殊途同归之处，我们可以认为，相对于选举民主，协商民主是更高级的民主形式，它在现代民主实践的发展过程中有着更强的生命力。
　　三、软法概念的构造
　　在对我国传统法概念的特点和缺陷以及现代民主法治理论的演变进行分析之后，本文终于可以在此基础上展开对软法概念的构造工作。公共治理和协商民主理论将是软法概念的理论基础，而我们已批判过的在我国传统法概念中过分强调“国家制定”和“国家强制力”的缺陷则是我们要克服的不足。
　　（一）再造法的概念
　　将“国家制定”与“国家强制性”作为法概念的核心要素问题重重，因此应当从法的定义中去除这两个要素，于是法的定义就转变为：
　　由一定人类共同体制定的行为规范。
　　这就意味着，首先，凡是由人类共同体制定的行为规范，无论该共同体是国家、社团、国际组织，都可以纳入到实证法的视野中。实际上，法应当是共同体进行社会控制的手段之一，只不过过去人们太过于重视政府对这种手段的运用，而忽视了其它组织的作用。
　　其次，这些规范应当是共同体通过各种方式制定的，因此那些基于传统、宗教、习惯、伦理道德等形成的具有神秘色彩社会规范，依然不处于法的外延中，法依然应当是人类自觉活动的结果。当然，这些规范的内容可以通过共同体的自觉行动进入实证法的领域，但是必须有共同体制定这个中介。在后形而上学和多元化的年代，继续边缘化这些规范以换取法概念的统一是可以接受的。
　　最后，法依然是行为规范，共同体依然不能侵入到个人生活的思想领域。凡是在人们活动发生联系的领域，人类活动就已经从内在的思想活动转化为外在的行为。当然，实际上人类任何行为都有可能与他人发生联系，但是为了保护个人自由，对“行为”与“思想”的分类是两个有利的标签，当我们认为需要保护个人自由的时候，我们就可以将一定的人类活动定义为“思想”，认为它还没有转化为外在的行为，从而排除共同体的调控。
　　（二）“软法”一词的引出：开放协调机制
　　欧洲一体化进程中，为了整合具有不同文化、历史、经济条件等背景的国家，兴起了一种新的政策制定方式：开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）[41]由于在欧盟众多国家间想就任何重大问题达成一致，都会因为各国条件的不同以及主权的障碍而困难重重，再加上欧盟条约中规定的辅助性原则，这就使得传统的立法、执法和司法监督的模式在很多情况下无法发挥作用。为了克服这一困难，近年来欧盟逐渐越来越多的运用一些更富弹性和开放性的手段，如：欧盟权力机构只制定最低的基准性要求，允许并鼓励各成员国在本国制度框架内发展既适合自己国情又能实现既定基准性要求的方案；不仅鼓励成员国政府，更鼓励各种非政府组织甚至个人参与政策的制定和执行，充分发挥这些组织的积极作用；在运用这些手段的过程中，更多的通过协商、协议、建议的方式来推行相关政策，这些手段都不具有外部强制力和执行力，主要通过相对方的理解和支持而自我约束实行。[42]许多学者将这些手段称为软法机制，将从中产生的不具强制力（其实是外部强制力，或者说强制执行力）的文件称为软法（soft law）。[43]
　　开放协调机制在欧洲一体化进程中取得了很大成功。它从最初的经济领域迅速向社会领域扩散，并开始涉及到一些敏感领域和核心地带的政策调整。[44]虽然这些学者对“软法”的分析和定义还不够完善，但开放协调机制和“软法”的成功实践说明，一种非国家中心主义的、多元化的、不依靠国家强制力的规范机制，完全能够在人类共同体公共事务的处理中发挥积极而重要的作用。法学有必要将不仅可行、而且充满潜力的新机制纳入到研究视野中来。
　　（三）软法的定义
　　对法如此抽象的定义在涵盖了更多社会规范的同时，也有可能因为它内涵的抽象而失去对现实的指引作用。在这个概念中，并没有回答我们在前面对传统法概念在立法主体、执行方式等问题做出的批判。因此，为了解决这个问题，接下来，借用黑格尔的术语和方法，[45]我们将这个抽象概念分解为两个环节：软法与硬法。
　　软法，是指由共同体成员协商一致同意制定的，由成员的自我约束来保证实施的行为规范。
　　硬法，是指由共同体中拥有权力的主体制定的，并由该主体的强制力保证实施的行为规范。
　　1．作为混和法的实证法
　　显然，通过引入制定和实施方式都截然不同的这两种法机制作为实证法的两个环节，实证法的制定与保障实施方式都得到了极大的丰富。于是，实证法不仅可以单一地通过国家制定和国家强制力来保证实施，也可

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