食品安全风险属性的双重性及对监管法制改革之寓意（下）

发布时间：2016-11-24 00:35

  本文关键词：食品安全风险属性的双重性及对监管法制改革之寓意，由笔耕文化传播整理发布。

食品安全风险属性的双重性及对监管法制改革之寓意（下）

戚建刚

【学科分类】行政法学
【出处】《中外法学》2014年第1期
【摘要】食品安全风险属性存在现实主义模式和建构主义模式之分。两类风险属性模式对食品安全风险议题之形成、食品安全标准之制定、食品安全风险评估、食品安全风险沟通和食品安全风险管理等食品安全风险监管的各个环节隐含着不同意义。作为调整食品安全风险监管的食品法律制度应当从整合两类风险属性模式优势之角度出发来设计，在食品安全风险监管的理性/科学与民主/公平之间获得恰当的平衡。以此为基础，我国食品法制改革的主要内容应当包括设计“超级食品安全风险监管机关”，建构以“辩证对话”为核心的分析性和合作式监管程序，注重软法之治并倡导柔性监管措施以及建立并及时更新食品安全风险信息超级数据库。
【关键词】食品安全风险；建构主义模式；现实主义模式；食品安全法制
【写作年份】2013年

【正文】
    

    (五)食品安全风险管理

    风险管理是食品安全风险监管的关键环节，它是负有食品安全风险监管职责的行政机关实施特定的行政行为用以排除、减少、缓解、转移和防备食品安全风险的行政活动。在该关键环节上，食品安全风险属性的两类模式所隐含的意义也是迥然不同。

    现实主义模式隐含着食品安全风险监管机关依据自身所掌握的关于食品安全风险的客观信息和知识来选择、评估、执行、监督及反馈食品安全风险监管措施的意义，即依赖于技术的和经济的理性维度来从事食品安全风险管理。对于其它关键维度，比如政治的维度，即在一个民主社会中，食品安全风险监管机关如何选择监管措施来回应消费者的需求，又如道德的维度，即如何面对和处理食品安全风险监管部门在选择监管措施时所固有的价值问题。这一模式则加以省略。美国学者凯斯·R.孙斯坦可以说是技术理性的代表。他首先强调包括食品安全风险在内的所有风险问题确实是一个事实问题，而且尽可能知道真相是关键。以此为基础，他提出关于风险监管措施应当是什么的问题，普通人的直觉是靠不住的，因而主张通过高度专家化的方式来处理风险监管问题，其中最为重要的一项内容就是运用经济学上的成本与收益的分析方法。他指出，成本与收益的方法能够促进最令人满意的监管措施的采用，阻止最不受欢迎的监管措施的实施，激发对监管后果的更为细致的考察。

    建构主义模式则隐含着食品安全风险监管机关、食品生产经营者和广大消费者等主体共同所掌握的食品安全风险知识来归纳、评估、衡量、执行和监督与反馈风险监管措施的意义，即除了依赖于技术的和经济的维度之外，食品安全风险管理还应当考虑文化的、心理的、政治的和道德的维度，并且这些维度比技术的和经济的维度还重要。因为对建构主义模式而言，食品安全风险监管措施的选择或执行并不是一个价值中立的过程，而是涉及众多的价值判断。更为重要的是，客观的科学分析与价值判断是不能相互分离的。心理、道德、情感和文化等背景因素虽然会影响消费者对于风险监管措施的选择，但它们同样会影响食品安全风险监管部门的判断。进一步而言，现代社会的食品安全风险的复杂程度已经远非某一领域的专家知识所能解释，而专家也只是某个领域的专家，在他们不熟悉的食品安全风险领域，比如，对于转基因食品安全风险监管问题，他们的知识同样是有限的，有时他们也不得不依赖直觉或经验来选择监管措施，这导致专家之间的观点经常出现不一致。况且，与专家相比，公众的食品安全风险知识不一定就不准确，他们拥有与专家“相互竞争的理性”。由此，食品安全风险管理并不仅仅主要是一个科学的、客观的过程，也是一个规范的和政策取向的过程。其中，技术的和经济的理性仅是这一过程所考虑的两个因素。

    食品质量免检制的命运可以视为食品安全风险属性的两大模式在风险管理问题上激烈交锋的一个典型例子。虽然“三鹿奶粉”事件迫使国务院在数日内就废除了食品监管领域已经存在十几年的一项制度——食品质量免检制，但必须指出的是，当初行政机关在设计免检制时却出于扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预等良好初衷。显然，这些“良好初衷”有力地体现了食品安全风险属性的现实主义模式的直接要求。直到2008年“三鹿奶粉”事件爆发之前，行政机关和奶粉生产企业还在宣传食品质量免检制的经济绩效。

    然而，这样一项极具经济理性的制度却因“三鹿奶粉”事件而在数日之内崩溃。有学者作了这样的反问，是不是已然崩溃的食品免检制，成了“比窦娥还冤”的替罪羊了呢？然而，如果从该项制度违反食品安全风险属性的建构主义模式要求出发，就能得到很好理解。食品免检制所面对的是目前我国社会具有极高风险性的领域——食品行业，食品是广大消费者每天都要食用的物品，它关系到每一个人的生命和健康。一旦发生食品安全事故，那么就会让较大范围内的公众感到非常恐惧和担心，此时，情感的一项心理法则——可得性启发就发生作用，结果则是广大消费者扩大了食品安全风险。食品免检制恰恰是存在于这样一个风险更容易被感知、被警惕的领域。当震惊全国、导致近30万余婴儿泌尿系统出现病变的“毒奶粉”事件发生后，广大消费者将愤怒的矛头指向食品免检制，他们纷纷讨伐该项制度，“行政权不作为”、“行政机关放弃监管”之声绵延起伏。至于行政机关和奶粉生产企业先前所宣称的免检制的种种经济绩效，早已淹没在公众的讨伐声中了。因为在公众看来，该项制度所拥有的技术和经济理性不足以支撑其合法性，而他们更关注的是，该制度直接与广大消费者的关于食品安全风险的心理的、文化的和道德的维度相矛盾。毕竟，“民以食为天、食以安为大”，“食品安全是天大的事”。面对强大的反对和质疑浪潮，国务院不得不及时做出了废止免检制的决定。

    三、对食品安全风险监管法制改革之启示

    以上分析表明，对于食品安全风险监管的主要环节而言，两类食品安全风险属性模式所隐含的意义的差异是很明显的。应当说，这两类模式所隐含的食品安全风险监管之间的冲突，能够在一个更为基础的层面上解释或说明当前我国食品安全风险监管领域存在的迷局。的确，在当代中国社会面临险象环生和层出不穷的食品安全风险背景的情况下，如果食品安全风险监管机关不能有效平衡两种食品安全风险属性模式所隐含的对食品安全监管的不同意蕴，如果食品安全风险监管法制改革者只是片面体现某一食品安全风险属性的要求，那么食品安全风险监管活动就会不可避免地不断陷入合法性危机。更为糟糕的是，持不同的食品安全风险属性观念的人会对没有反映其偏好的食品安全监管制度投以不信任。比如，尽管食品安全风险监管机关反复强调经过科学的风险评估，依据新生乳标准生产的奶粉不会对人体健康带来不良影响，然而，婴幼儿家长们依然我行我素的用“脚投票”——买高价进口奶粉。这实质上表现了消费者对于国内乳制品业和国家乳制品风险监管制度的信任危机。

    那么，如何通过食品法制度改革，为行政机关监管食品安全风险活动提供一种合法性的评价和理解框架？正如笔者从食品安全风险监管机关及其聘请的专家、广大消费者等主体持有两类在根本上存在差异的食品安全风险属性模式来对我国当前食品安全风险监管的种种迷局提供一种新的解释性视角一样，也试图从整合两类食品安全风险属性模式优势之角度来为具体的食品安全风险监管法制改革方案之设计提供新途径。因为笔者始终坚信一个适当的、广博的政治和社会理论必须是同时具有经验的、诠释的与批评的……如果有所欠缺，则让人无法满意，而且这三者是彼此辩证的评估。

    显然，现实主义模式以科学和理性的优势著称，然而这一优势也是其劣势所在，即它所体现的狭窄性。而建构主义模式的特征在于扩大了食品安全有害后果的范围，丰富了食品安全风险监管的内涵。可见，建构主义模式所具有的民主和公平的优势，能够弥补现实主义模式的缺陷，为食品安全风险监管活动的合法性提供认识论视角。然而，它也具有劣势：使得食品安全风险监管活动缺乏效率性和可操作性，而这些问题正是现实主义模式能够有效克服的。因而，如果食品安全风险监管法律制度改革的设计者能够整合这两类食品安全风险属性模式的优势——在理性/科学与民主/公平之间获得恰当的平衡，将之作为食品安全风险监管法律制度设计的指示器，并以行政法上的权利与义务的形式固定下来，那么这既体现了由食品安全风险的双重属性——作为一种物理性现象及作为一种社会建构——所隐含的双重策略的监管要求，也能够摆脱不同主体因食品安全风险观上的根本差异而使食品安全风险监管活动陷入合法性的困境，从而增强对我国食品安全监管制度的信任。事实上，由于欧盟委员会已经清醒地意识到，在作出关于已经被识别的食品安全风险的可接受性决定时，行政机关不能仅仅将其视为危害后果可能发生的各种概率，相反，它们也应当考虑食品安全风险对其它的“非科学”利益的影响，因而它于2010年发表的一份《关于食品安全的整合性计划》中试图为食品安全治理设计一种新的模式。依据该模式，古典的技术性风险评估将整合食品安全风险的社会的和经济的影响，以便为风险管理提供适当的方案。显然，欧盟委员会的这项改革与笔者的观点不谋而合。

    (一)“超级食品安全风险监管机关”之设计

    “超级食品安全风险监管机关”的主要功能是达致现实主义模式所要求的理性与科学的价值目标。从总体而言，它是以目标和问题为导向的、专业自主性的、整全的组织机构，即通过建立由一批职业的食品安全风险监管专家组成的、法律地位超越目前食品安全风险规制机关的超级组织。该超级组织通过更加明确和更为统一的假设，来理性地确定食品安全风险监管议事日程；通过有意识地利用政府部门以外的专家知识，来作出更加明智的食品安全风险监管决定；通过更加精确地建立和发展各类分析模型，来获得较高质量的食品安全风险评估结论和选择更合理的监管手段；通过设定更为系统和全面的食品安全风险问题，来优化不同的食品安全风险监管项目，从而实现一种系统的、可预期的以及和谐的食品安全风险监管活动，从总体上减少或降低我国食品安全风险。它具有以下法律特征：

    第一，行使统一的监管权。即这一超级食品安全风险监管机关有权对食品在生产、加工、流通、销售、消费等环节所存在或可能存在的风险行使完整和统一的监管权。它既有权将分散在不同食品安全风险监管机关中的食品安全风险知识和信息集中和统一起来，也有权协调其他国家行政机关所拥有的关于食品安全风险的信息，克服因组织的片断割裂窘境而导致食品安全风险信息的零碎与片断化的状态，从而形成全面和系统的食品安全风险监管议程，优化食品安全风险监管手段的选择和资源配置。

    第二，体现强烈自主性。为尽最大可能免于各种各样政治压力的影响，比如，广大消费者一时的情绪、新闻媒体的压力等，该机构应当具有强烈的自主性。比如，其工作人员享有公务员的身份保障权，由国务院总理直接任命，对国务院总理直接负责；其办公经费统一由国家财政足额提供等。更为重要的是，其工作人员应当根据既定的食品安全风险监管的规则、程序或实践，不断将特殊的食品安全风险情形予以理性化或规则化。也就是说，通过建立一整套连续和统一的食品安全风险监管体系来增加自身的独立性。

    第三，履行特殊的监管使命。该使命并不是要完全消灭我国的食品安全风险危害，确保食品生产经营者生产或销售“零食品安全风险”，而是建立一种协调统一的食品安全风险监管体系，使食品安全风险监管过程理性化。具体而言：优化食品安全风险监管目标，确保有限资源得到优先配置；比较不同的食品安全风险监管措施的成本与收益，以便确定体现效益的监管手段；评估不同食品安全风险的严重程度，从而确定监管优先顺序；与广大消费者进行双向的和平等的食品安全风险沟通与交流，增强食品安全风险监管的民主性和情感性等。

    第四，具备广博的专业性。这是由食品安全风险问题的极端复杂性以及该机关所承担的特殊的监管使命所决定的。这种广博的专业性主要体现在，该机关的工作人员由专门受过系统的食品安全风险知识训练并具有丰富的食品安全风险监管经验的专家所组成。这些专家有的来自于一些实践部门，比如环境保护部门、检验与检疫部门，有的来自于研究机构或非政府组织，一般是某一领域内的食品安全风险知识的权威。他们熟悉科学、经济、美学、心理学、环境、法学和行政管理的知识，善于运用科学的、哲学的、美学的、伦理学的方法来实施食品安全风险监管，能够以包容的方式与广大消费者有效地进行食品安全风险沟通。同时，又有一套系统的法律规范来约束这些专家的行为，确保他们以中立、诚实和不偏不倚的方式来实施食品安全风险监管任务。

    值得欣慰的是，这样一种“超级食品安全风险监管机关”在我国初具雏形。继2009年《食品安全法》在第4条首次明确规定“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定”以来，一个超级食品安全风险监管机关逐渐浮出水面。2010年2月，国务院发布《关于设立国务院食品安全委员会的通知》(国发6号)。该通知规定，国务院食品安全委员会是国务院食品安全工作的高层次议事协调机构，由原国务院副总理李克强任主任，包括原卫生部等15个与食品安全风险监管有关的部委。它的主要职责是分析食品安全形势；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任等。它还设立国务院食品安全委员会办公室(简称食安办)，具体承担委员会的日常工作。而在2010年12月6日的《中央编办印发关于国务院食品安全委员会办公室机构设置的通知》又规定，国家食安办的主要职责包括：组织拟订国家食品安全规划，并协调推进实施；推动健全协调联动机制、完善综合监管制度；督促检查食品安全法律法规和国务院食品安全委员会决策部署的贯彻执行情况；指导完善食品安全隐患排查治理机制等。同时，该通知还强调国务院食安办不取代相关部门在食品安全管理方面的职责，相关部门根据各自职责分工开展工作。随着2011年以来我国接连发生包括“痩肉精”在内的重大食品安全事件，这一超级食品安全风险监管机关的职能不断强化。2011年11月，中央编办又印发《关于国务院食品安全委员会办公室机构编制和职责调整有关问题的批复》(中央编办复字216号)，将原卫生部食品安全综合协调、牵头组织食品安全重大事故调查、统一发布重大食品安全信息等三项职责划入国务院食安办。同意国务院食安办增设政策法规司、宣传与科技司，分别承担食品安全政策法规拟订、宣传教育和科技推动等工作。

    对于中央编办连续调整食品安全监管职责的行为，尽管我国有行政法学者认为违反了《食品安全法》授予原卫生部的法定职责的规定。然而，笔者认为，国家食品安全委员会及食安办职能的扩展以及其他食品安全风险监管机关职能的收缩，恰恰体现了现实主义食品安全风险模式所要求的理性与科学的价值目标。比如统一发布重大食品安全信息、提出食品安全监管的重大政策措施和组织拟订国家食品安全规划等职责都是为了增强食品安全风险监管的理性化和统一性。更为重要的是，这样一种改革离本文所设计的“超级食品安全风险监管机关”所具有法律特征还有很大距离，比如，专业性和政治独立性方面。当然，我们不能指望超级食品安全风险监管机关的改革能一步到位。恰如有专家所推测的，中央编办连续调整食品安全监管职责的行为传递出一个信号，即“十二五”期间的我国食品安全风险监管机关改革也许会以食安办为基础，对食品安全风险监管体系进行重大调整。可是，颇耐人寻味的是，2013年3月14日，十二届全国人大一次会议批准了《国务院机构改革和职能转变方案》，对我国食品安全监管体制又作了重大调整。根据该方案的最新规定，新组建的国家食品药品监督管理总局来统一行使对生产、流通、消费环节的食品安全的监督管理职责，而原先国务院食品安全委员会办公室的职责、国家食品药品监督管理局的职责、国家质量监督检验检疫总局的生产环节食品安全监督管理职责、国家工商行政管理总局的流通环节食品安全监督管理职责都转移给了国家食品药品监督管理总局。同时，工商行政管理、质量技术监督部门中相应的食品安全监督管理队伍和检验检测机构划转食品药品监督管理部门。此外，国家食品药品监督管理总局加挂国务院食品安全委员会办公室牌子。这表明，我国的“超级食品安全风险监管机关”将是国家食品药品监督管理总局。与之前的国务院食品安全委员会办公室相比，在法律特征上，更加接近了笔者所设计的“超级食品安全风险监管机关”，虽然尚未完全相符。当然，笔者期待本文提出的“超级食品安全风险监管机关”的主要法律特征都能够为改革的设计者所全部采纳。

    (二)合作式和分析性的食品安全风险监管程序之建构

    合作式和分析性的食品安全风险监管程序的主要功能是最大限度地整合两类食品安全风险属性模式所体现的理性与科学、民主与公平等价值目标。这种类型的程序应当贯彻于食品安全风险议题之形成、食品安全标准之制定、食品安全风险评估、食品安全风险沟通和食品安全风险管理等食品安全风险监管的各个主要环节。“合作”用以解决食品安全风险监管过程中不同主体之间的价值冲突问题。它涉及利害关系人、广大消费者代表等主体的参与和协商，也用以整合食品安全风险监管机关的专业知识、利害关系人的知识及广大消费者所关注的焦点意见。“合作”也意味着食品安全风险监管机关工作人员及其聘请的专家将不再以专业经理人自居，而是与利害关系人和广大消费者形成一种伙伴关系。它能够增强食品安全风险监管过程中各类角色之间的理解和信任，有助于各类持有不同食品安全风险价值观的主体之间建立共识和达成妥协，有助于降低行政机关监管食品安全风险的成本，从而形成相对公平和优化的食品安全风险监管措施等。更为重要的是，通过合作，能够揭示出包括食品安全风险监管专家和广大消费者代表在内的各类参与者的价值偏好。显然，有效地合作需要食品安全风险监管中的各类角色以真诚、平等、充分和负责任的方式交换信息、意见和观点，因此，这依赖于合作程序之设计。

    而“分析”用以解决食品安全风险监管过程中各类主体特别是行政机关的知识和信息的不足问题。这是因为，食品安全风险本身及监管过程的复杂性都要求，监管者输入关于食品安全风险、食品安全风险对广大消费者的潜在影响等的最为全面、客观和最值得信赖的信息和知识。而通过“分析”程序能够获得关于食品安全风险信息的较为全面的和科学的洞见，特别是关于食品安全风险产生的原因及其后果之间的关系，以及对广大消费者健康的影响的比较专业的知识，也能够获得对某一食品安全风险产生的原因和来源等需要长期熟悉才能形成的经验性的知识，就不同消费者对不同地区条件下的食品安全风险自身体验而形成的地方性知识以及关于食品安全风险的常识或个人经验的民间性知识。

    可是，从学理分析，合作式和分析性的食品安全风险监管程序之建构依赖于一种“辩证对话”模式：它将改变食品安全风险监管机关及其聘请的专家热衷于单面向思维的方式，迫使他们从利害关系人和广大消费者等主体的主观面向以及食品安全风险自身的客观面向，看出主客对立相互转化互相依存的同一性，将食品安全风险监管过程中的各类主体的知识、信息与价值整合进一种有机的程序之中，以确保产生一个普遍可以接受的食品安全风险定义，并以为各方所承认的标准来对食品安全风险后果加以评估，以便最终形成监管方案。这种“辩证对话”模式的基本环节及方法体现为以下五个方面，而行政法除了在整体上规定，当食品安全风险监管机关面对那些在性质上具有复杂性、不确定性和模糊性等特征食品安全的风险时应当启动合作式和分析性程序之外，还需要为不同环节中的各方主体合理地配置权利与义务(职权与职责)。

    第一，判断和识别食品安全风险监管过程所应当关注的目标或焦点。对监管目标或焦点的识别是食品安全风险监管的首要环节。从实践而言，食品安全风险监管机关要求利害关系人与广大消费者代表表明他们就某一食品安全风险监管的价值取向及判断不同监管方案的标准，是识别对该食品安全风险的监管目标的比较可行的方法。此时，食品安全风险监管机关通常可以使用的一种识别工具是价值树分析。该分析方法的功能是，用以识别和组织与可能的食品安全风险监管方案有关主体的价值。在某种程度上，这是将不同的主体所持有的不同模式的食品安全风险属性观予以量化。这棵树以等级制的形式将不同主体所表达的价值、标准等结构化，一般性的价值和标准置于树的顶部，特殊的标准和具体的价值置于树的底部。基于不同的食品安全风险问题的政治、经济、伦理、文化背景，利害关系人和广大消费者代表的价值是多元化的。食品安全风险监管机关通过要求不同的利害关系人和广大消费者代表对自己认为不相关的价值或标准赋予零权重，就有可能建构一种联合的或结合的价值树，用以说明利害关系人和广大消费者代表的所有价值偏好。通过价值树分析就能够产生一套持续、和谐和透明的评价性标准。这些评价性标准可以作为食品安全风险监管机关形成各种备选监管方案的指示器。食品安全风险监管机关在运用价值树识别食品安全风险监管应当体现的目标或关注的焦点时，可以采用由利害关系人和广大消费者代表参加的听证会、座谈会等对话形式。这种对话涉及各个主体之间的不断交流和互动，带有非常强烈的反思特征。

    第二，食品安全风险监管机关工作人员及其聘请的专家对不同的食品安全风险监管备选方案及标准的绩效之分析。这些专家对议程中的食品安全风险问题具有某一方面专业知识，其主要作用是在考虑各种利害关系人与广大消费者代表的特殊知识的基础之上，根据自身所掌握的关于该食品安全风险的专业知识，对食品风险监管机关根据价值树所形成的各种备选监管方案的绩效进行分析和判断。他们经常使用的方法是“团体德菲法”。食品安全风险监管机关可以采用由专家参加的听证会、圆桌会或共识会等对话形式来获取专家们的意见。这种对话涉及专家之间对食品安全风险有关的专业和科学问题的理解与认识，呈现理性色彩。借助于这种对话形式，各类专家关于某一或某类食品安全风险监管方案利弊及具体的理由等基本内容都将被陈述出来，从而不断增强监管方案的科学性。

    第三，食品安全风险监管机关通过随机选择产生的由广大消费者代表和利害关系人代表组成“公民评价小组”，评估由食品安全风险监管专家对话后所形成的各类监管方案。该程序的主要目的是给广大消费者代表和利害关系人提供一个机会来学习食品安全风险监管，并让他们根据自己的价值和偏好对这些监管方案可能的后果或影响进行讨论和评价，并提出改进或完善的意见，最终形成一个“公民评价报告”。为使“公民评价小组”的对话富有成效，食品安全风险监管机关的相关负责部门，比如食品安全风险评估委员会，应当履行相应的指导、解释、说明和组织的职能。“公民评价小组”的对话形式则体现着浓重的参与色彩，其主要功能是增强监管方案的民主性和情感性。

    第四，协调委员会形成食品安全风险监管的方案报告。为使这三种对话形式富有成效，食品安全风险监管机关需要组织一个由行政机关代表、主要利害关系人代表、广大消费者代表所组成的协调委员会。协调委员会是“辩证对话”模式的一个基本要素，从法律地位而言，独立于食品安全风险监管机关。它将协调上述三种对话的全过程，记录对话结果，检查行政机关提供给各类参与主体的材料，审查某一食品安全风险监管的拟议决策内容，以便形成食品安全风险监管的具体方案。该委员会能够将上述三个程序步骤有机地联结起来，也是食品安全风险监管机关作出最终的具备合法性方案的必需环节。当然，协调委员会不能，也不应当改变“公民评价小组”推荐的方案，而是应当将“公民评价小组”的方案置于其所形成的报告之中，并提交给食品安全风险监管机关。需要特别指出的是，如果所涉及的食品安全风险问题具有强烈的不确定性、复杂性和价值上的模糊性，比如转基因食品安全风险，那么协调委员会在将自己的方案提交给行政机关之前，需要通过互联网、新闻媒体的形式，向广大的消费者征求意见。广大消费者则行使评论权、监督权和知情权。对于消费者的意见和建议，协调委员会应当在自己的方案中加以体现。

    第五，食品安全风险监管机关确定最终的监管方案。在通常情况下，食品安全风险监管机关应当采纳协调委员会所形成的监管方案报告。如果它要否定该监管报告，则不仅需要详细的说明理由，而且还要重新履行上述程序以形成协调委员会关于食品安全风险监管方案小型报告。需要特别强调的是，经由这种“辩证对话”所产生的最终监管方案不仅仅体现了对话过程中各方主体最低限度的共同偏好，更为重要的是，它能有效的预防、减缓和控制食品安全风险并能超越特定主体的利益，呈现公共利益导向的品质。由此可见，最终的监管方案并不依赖于一种独立的标准，相反，它是“辩证对话”过程中各方主体认知性反思和解释的结果。

    当然，如果合作式和分析性的食品安全风险监管程序的实施能够与“超级食品安全风险监管机关”的改革结合起来，由“超级食品安全风险监管机关”来实施这一程序，那么效果将更为明显。可以预料得到的事情是，食品安全风险监管机关会把此类程序限制看成效率的障碍。的确，合作式和分析性程序规则将会限制食品安全风险监管活动的自由，遵循这些规则须花费相当的人力和物力。但如果减少了食品安全风险监管机关与其它主体之间的冲突，增强了它的监管措施的合法性，那么人力和物力就用得其所，结果是促进了效率而不是阻碍效率。

    (三)注重“软法”之治，倡导“柔性”监管措施

    由于国家行政机关对食品安全风险的监管是一个复杂的过程，它所要实现的价值目标也具有多重性。就行政法理论而言，为实现既定目标，食品安全风险监管机关既可以倚重“硬法”，采取高权性的和强制式的“硬性”监管措施，比如，查封、扣押、销毁、冻结、禁止、吊销许可证等，也可以依靠“软法”，比如各种冠以“宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、标准、规范、规定、决议、管理办法、纪要、促进法和示范法”等与食品安全风险监管有关的规则，以及选择协商性的和自愿式的“柔性”监管措施，比如奖励、提醒、通知、公开信息、勉励、调解、引导、推荐、表彰等。这些监管措施都会不同程度的影响或改变食品生产经营者和广大消费者的权利与义务。笔者认为，两类食品安全风险属性模式的整合优势其实隐含着要求食品安全监管机关多依赖“柔性”监管措施，多运用“软法”来予以监管。这是因为，建构主义的风险属性模式突出了食品安全风险背景的重要性，认为食品安全风险是广大消费者主观的社会建构，而食品安全风险监管过程是多元价值相互妥协的过程，并且这种妥协是建立在平等的、负责任的、公开的说理和辩论基础之上的，而不是基于强制或压迫或命令，为此，它特别强调双向的、互动性的食品安全风险沟通，以便增强食品安全风险监管活动的合法性。这就要求，食品安全风险监管机关运用“软法”和“软措施”来推进食品安全风险监管的进程。事实上，合作式食品安全风险监管程序之设计，就是为包括“超级食品安全风险监管机关”在内的各个层次的食品安全风险监管机关采用“柔性”监管措施提供了程序空间。

    而现实主义属性模式将能够为(几乎)广大消费者都能接受的物质性危害，作为食品安全风险的否定性后果，并以定量的、实证的技术分析方法来确定此类危害后果发生的概率。这就为潜在的食品安全危害后果的发生提供了事实证据，从而为行政给付、行政物质帮助等“软性”措施的实施奠定了科学依据。既然食品安全风险是客观存在的物质性损害，并且已经用科学方法测量了不同主体将受到的损害的概率及大小，那么食品安全风险监管机关就应当给潜在的受害者提供给付，这包括提供补助金、救济款等。当然，在主要依据专家的定量分析技术来实施行政给付措施时，也需要考虑公众所关注的一些定性因素，以对食品安全风险的严重程度加以调整，从而使行政给付措施更具有人性化。比如，如果某一食品所造成的损害对象是婴幼儿，那么相对于成年人，对婴幼儿的补偿就应当更为充分。由此可见，在食品安全风险监管过程中，行政机关注重“软法”之治，倡导“柔性”监管措施是两类食品安全风险属性模式的内在要求。

    (四)建立并及时更新食品安全风险信息超级数据库

    该制度的主要目的是解决食品安全风险监管机关和消费者等主体关于食品安全风险信息不足或过度的问题，可以说是两类食品安全风险属性模式对食品安全风险监管制度改革的应有之意。这是因为，一方面，绝大多数消费者和食品安全风险监管机关工作人员不了解大部分食品安全风险的发生概率、严重程度和形成原因等情况。同时，他们也没有充分的技术、人力和时间去精确地获取这些食品安全风险信息。另一方面，一些利益集团利用自己所掌握的食品安全风险信息，会通过各种媒介手段过分传播或扩大某些食品安全风险信息，从而使消费者和食品安全风险监管机关工作人员处于某一食品安全风险信息旋涡之中，出现难以分辨和判断该食品安全风险真相的后果，从而让感情的简单经验法则，比如可得性启发、概率忽视等有机可乘。这两种情况的结合不但会偏离现实主义模式所隐含的食品安全风险监管应当具有理性、慎重、客观和全面的要求，而且也无法反映建构主义模式所要求的食品安全风险监管应当保持公平和民主的特征，从而陷入同时背离理性和民主要求的“压力型”监管局面。而食品安全风险信息超级数据库则凭借客观和全面的数据，强大和具有说服力的证据，既能够中断消费者对食品安全风险的情感的捷径和偏见，，又能够为食品安全风险监管机关的理性决策和判断提供依据。

    该制度的主要内容包括这几个环节：一是确定亟需要监管的食品安全风险目录。食品安全风险监管机关依据食品安全事故在人员伤亡、经济损失、影响范围等方面的历史数据和经验材料，以及通过媒体调查等方式获得的消费者对食品安全风险关注程度等标准，确定某一时期亟需监管的食品安全风险类型。当然，监管机关需要根据新的经验和食品安全科学技术发展状况，不断补充或修改这一风险目录。二是以项目等方式，委托食品安全风险领域的专家学者对该目录中的食品安全风险加以研究和评估，确定它们发生概率(包括概率幅度)、损失情况等信息。三是利用高科技手段，强化对此类食品安全风险信息的宣传和利用，当遇到发生某一食品安全事件时，监管机关就应当在第一时间内利用超级数据库信息加以预警。为增加该数据库的影响力，在互联网时代，国家食品药品监督管理总局可以建立一个全国性的食品安全风险信息中心，并与地方食品药品监督管理局所建立的食品安全风险信息中心联网，实现信息共享。这个网站将列出各种主要食品安全风险及其发生的概率，各自产生的原因以及主要的预防或预警措施等信息，以便为消费者和其他食品安全风险监管机关科学决策提供依据。当然，对于食品安全风险监管机关而言，这一超级数据库的建立和维持是一项长期的任务。它依赖于一些辅助性机制，比如强制性报告与披露机制，即要求与这些与亟需要监管的食品安全风险的制造者，强制性的定期向食品安全风险监管机关提供该类食品安全风险信息，包括最糟糕情况的风险信息。又如，在从事食品安全风险研究的科学家或专业人员、消费者和政府官员之间建立有效的风险沟通机制等。

【作者简介】
戚建刚，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

【注释】
参见(美)罗伯特•希斯：《危机管理》，王成等译，中信出版社2004年版，页40—41。 参见(美)凯斯•R.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，页31。
See Paul Slovic, The Perception of Risk，Cromwell Press,2007, p.238.
参见《国务院办公厅关于废止食品质量免检制度的通知》(国办发110号，2008年9月18日)。
参见沈岿：“反思食品免检制——从风险治理的视角”，《法商研究》2009年第3期。
同上注。
参见东馨笙：“仅仅废除食品免检制度还不够”，《法人杂志》2008年第10期。
参见张倩：“中国人抢购致澳洲奶粉脱销当地人不满”， cn. yahoo. com/t/ypen/20130108/1538244.html，最后访问日期：2013年6月6日。
See Bernstein, Richard J， The Restructuring of Social and Political Theory，The University of Pennsylvania Press，1978，pp.315—316.
戚建刚，见前注〔15〕。杨小敏，见前注〔27〕。
See Harry A.Kiiper，“The Role of Scientific Experts in Risk Regulation of Foods”，in Uncertain Risks Regulation，Edited by Michelle Everson and Ellenvos，Routledge—Cavendish Publishing，2009，p.389.
See Gijs A. Kleter and Harry A. Kuiper，“Safe Foods： Promoting Food Safety through a New Inte- grated Risk Analysis Approach for Foods”， Vol.2， Food Control，Issue 12，1563—1682(2010).
参见戚建刚：“风险规制过程的合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角”，《法商研究》2009年第5期。
参见国务院：“关于设立国务院食品安全委员会的通知”， htm，最后访问日期：2013年11月16日。
参见中央机构编制委员会：“中央编办印发关于国务院食品安全委员会办公室机构设置的通知”，，最后访问日期：2013年11月7日。
参见中央机构编制委员会：“中央编办发文对食品安全监管有关职责和国务院食品安全办机构编制进行调整”，，最后访问日期：2013年6月7日。
即《食品安全法》第4条第2款规定的国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。
参加蒋晔：“国务院食安办编制改革监管体系有望重大调整”，,最后访问日期：2013年6月7日。
同上注。
参见朱书缘、赵晶：“国务院机构改革和职能转变方案获全国人大批准”，,最后访问日期：2013年3月16日。
对于基于合作程序和理念制定食品安全标准的范例，参见高秦伟：“私人主体与食品安全标准制定——基于合作规制的法理”，《中外法学》2012年第4期。
戚建刚，见前注〔15〕。
这就意味着对于那些简单、确定的食品安全风险，食品安全风险监管机关无需启动此类程序。对于何谓食品安全风险的“复杂性、不确定性和模糊性”，参见戚建刚：“食品危害的多重属性与风险评估制度的重构”，《当代法学》2012年第2期。至于为何对于具有此类性质的食品安全风险需要启动“合作式”和“分析性”程序，笔者将另撰文详述。
See Von Winterfeldt，D.，“Value Tree Analysis： An Introduction and an Application to Offshore Oil Drilling”，in P.R.K leindorfer and H. C. Kunreuther(eds), Insuring and Managing Hazardous Risks： From Seve so to Bhopal and Beyond ,Springer,1987, pp.349—385.
“德尔菲”是古希腊城名，相传城中阿波罗圣殿能预卜未来而得名。该方法的基本内容是：先将一群专家区分为较小的工作团体，然后透过全体会议，比较这些团体的判断，并确认这些专家对于事实所持看法的冲突，最后达成共识。See Webler，T.，Levine，initials et al.，“The Group Delphi： A Novel Attempt at Reducing Uncertainty”，Vol.39,Technological Forecasting and Socal Change , No.3,253—263(1991).
参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，页512。
参见吴元元：“信息能力与压力型立法”，《中国社会科学》2010年第1期。
参见戚建刚、杨小敏：“风险最糟糕情景认知模式及行政法制之改革”，《法律科学》2012年第2期。

  本文关键词：食品安全风险属性的双重性及对监管法制改革之寓意，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：189402