民法性质民法实践之间对应关系研究

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民法性质民法实践之间对应关系研究

作者：2016-08-31 15:00阅读： 次文章来源：未知

　　任何法律都必须是实践的，但法律实践的特点与法律性质之间又有着特别的相互反映关系。所以探索民法实践的特点也就离不开对民法性质的了解。相对于讲究罪刑法定、“硬”性十足的刑法，民法则更体现出其开放自由、柔软自如的一面;相对于被政治性提升的宪法，民法则是更中性自然的;相对于较多地被“国家意志”所拟制的行政法、经济法，民法则更多地体现出民族性与民间性的生活气息。因此，民法有着对比其它法律不一样的实践特点。

　　民法的性质是多方面的，民法作为一种历史，它积淀着民族的生活;作为一个社会产物，它代表事物的自然性质;作为人们的行为规则，它必然是“民”之法。那与之对应的民法实践也是多方面的，有民法理论创造、民法概念的解释、民法案件的审理、民法社会关系的维护、与民法相关司法制度的完善等。因此，民法的性质与民法实践之间的关系问题也是一个多角度、多层次的命题。

　　一、生活的民法与开放的实践

　　民法首先是一种生活法，作为最直接来源于社会生活、最靠近社会生活、最直观反映社会生活的民法，其本质中的社会本源性、规则形态中的自放性、规则内容中的自由性、观念中的自治性，以及涉及面的广泛性、政治形态的中立性、历史积淀的悠久性、内在实质上的民族性与民间性等，都是其他法所不能比拟的。这也就定了民法实践的自由度非预定性和任意度非强制性。总之，民法最能贴近社会，最能体现社会，由此也就最有实践活力。由此可以说民法的实践是最具开放性的。民法的实践开放性活力不但体现在其自身领域，而且也扩展到其他法律领域，如宪政与法理意义上的平等观、权利观、人性观、理性观等往往也来自于民法的世俗性本色或依托于民法的利益性根基。所以，民法有着最开放化的实践，这不但让它完善着其自身，也使它能在推动法治的进步与社会的发展的历史进程中起着排头兵的作用。

　　历史上，以民法为主体的古罗马法，首先展示并演绎出法律的实践性，也就是通过法官的智慧把相对的、个别的事例提升为普适的法律规范，对此埃利希总结道:“法学家的最初课题是将社会性的法律提升为审判规范，并进而发现能解决法律纠纷的审判规范。”在欧洲中世纪的教皇革命时期，民商法在法律改革运动中也是打头阵的，因为那时的法律革命无非是向世俗界的靠拢，在教会法方面，婚姻法、继承法、财产法、契约法的问世成为法律革命的主要成果;世俗法方面，庄园法、商法、城市法的兴起为西方新的法律体系的建立奠定了坚实的基础。启蒙时期，民法也在人们的思想解放中唱主角，15至16世纪诞生的人文学派虽在指导思想上是相对“高层”的个性解放、理性发展以及平等观和权利观等，但它的具体内容与研究方法最终还是落实到了民法身上，近现代以来，打破概念法学的统治，弘扬法律活力的自由法学的兴起，也大都建立在对民法案件研究的基础之上的。因此，利益平衡、法律解释、漏洞补充、目的扩张类推适用等，成了民法的新实践手法，也成了法律的实践新法。

　　二 自由的民法与灵活的实践

　　民法是自由自治法，按规范的特性来说就是任意性规则较多，民法倡导法不限制即可为的原则，法律制定者实际上给作为生活性规则的民法留下了极大的自由空间、自由的民法也决定了民法实践有其它法律实践不可比拟的灵活性与灵动性，民法对生活的要求有着极快的反映速度，对社会变化有着极大的敏感度#如团体性活动一经出现，人们就马上发现了法人;自动售货机的使用又让人们很快想到了事实合同; 情感的需要又立刻催生了亲热权的诞生等。

　　民法的灵活与灵动首先体现在立法上，虽然制定大型民法典是法律人最热衷于干的事，但看似完备的民法典不会也不可能窒息人们的想象力和民法的发散力，，因为民法典背后的场景太丰富了:有制定法与习惯法之间的配合有国家法与民间法之间的合作，有判例法与成文法之间的互补;还有总则与分则一般规定与特殊规定，一般原则与具体规则的组合;更有法律制定与法律补充和法律修正之间的搭配等#民法实践如此丰富以至于形成了王泽鉴所概括的，多层次、复杂的法律适用关系。所以，每一民事关系都有共通事项与特殊事项之分，有法定的规定与非法定规定之别;每一民事案件也都有正式渊源与非正式渊源可资利用; 每一民法概念都由一般规定、特殊规定、一般原则这样的法律网所包裹着

　　三 自然的民法与自主的实践

　　民法又是一种自然法，因为民法是法律人对社会生活自然、无污染地调节的结果，也就是说民法有着其最直接、最直通的社会起源，是对社会关系%社会现象最尊重本源的总结、表达与规则，恩格斯对法律的起源与发展，实际上是针对民。有一段著名的描述:在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。恩格斯阐述的原理实际上说明了民事性法律起源与发展过程中对社会本身，自然性的尊重，以及在这个尊重中法律所展现着的自然、天性。所以，恩格斯无非是在告诉我们民法总是自然而来，自主而行。而拉德布鲁赫对近代德国民法的形成也有类似的阐述:罗马法开始蹑手蹑脚地潜入了德国，以至于德意志法律史上这个影响最为深远的前奏，几乎在完全没有被当时的人觉察的情况下得以实现#而且如果我们要把这种历史过程的自然力量以一系列的有界限的原因加以分离的话，那我们就会有意识地给自己留下一个不可解答的神秘遗物的遗腹子。诚如拉德布鲁赫所言，当人们不尊重民法的自然力量时，就会有后遗症，即民法就会丢失其自主性，如当罗马法学家忙于编撰，国法大全、学阶梯等之际，也恰恰是罗马法创造活力衰落之时;当潘德克顿法学最为兴旺之时，又是活性民法最为暗淡之际。

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