姚建宗：法学研究及其思维方式的思想划界

发布时间：2016-12-06 14:50

  本文关键词：法学研究及其思维方式的思想变革，由笔耕文化传播整理发布。

　　

　　【摘要】从根本性的研究旨趣及其思维方式的不同与差别来看，法学研究在事实上确实可以分为两种类型：法学中的法律理论研究和法学中的法律工程研究。法学中的法律理论研究是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释法律这种独特的社会现象与制度架构的“道理”为旨趣和目的的一种思想活动，规律导向、纯化价值立场、逻辑化、观察式的思维是法学中的法律理论研究在思维方式上所具有的典型特点。而法学中的法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究的成果即有关法律的“规律”和“道理”，同时综合运用其他各种人文社会科学理论资源、一系列相关的社会因素和条件等所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架的思想操作活动，问题和需要导向、创造性、主体价值观引领或参与式、非逻辑化、整体性、效果指向的思维是法学中的法律工程研究在思维方式上所具有的典型特点。从提升和推进法学学术研究，增强法学研究的思想与理论自觉，强化法学研究的实践应用能力来考量，根据法学研究本身的属性、功能与旨趣，对法学研究及其思维方式进行明确的思想划界，意义重大。

　　【关键词】法学研究；法律理论研究；法律工程研究；思维方式

　　

　　一、问题的缘起*

　　

　　我们都习惯于从学科意义上对法学研究进行类型划分，但法学研究本身乃是相当复杂的事情，因此，复杂地看待和思考法学研究本身本来就顺理成章。所以，我们很有必要真正反思性地思考这样的问题：法学研究是否存在主旨上的差别、基于这种差别而存在的研究类型上的殊异以及相应的思维方式的不同？

　　但到目前为止的我国法学界对此问题的关注似乎并不足够。尽管确实有个别学者对我国法学学术研究不加区分地一概要求其具有现实或者实践意义早就提出过批评说：“历史上没有任何一部学术名著是为解决某个实际问题而产生的。但不知从何时起，凡事都要以有用无用作为衡量标尺。反映在学术上，就是要求所谓理论文章要‘具有现实意义’和解决‘实际问题’。其实，任何理论研究都具有现实意义，这本是毋须标明的。问题是一个不能容忍纯粹理论文章，任何理论研究都要被追问‘有无现实意义’以及研究古代先圣的法律思想也须例行公事似的强加上几句‘对今天的法制建设也具有重要的借鉴意义’之类套话的学科，是永远不会造就出‘法学大师’的”[1]，但在整体上我国法学界对这个问题及其实质意义的自觉不够或者说尚未自觉，确是不争事实。所以，我国法学学者对于各种类型各个级别的法学研究项目申报书中必须填写的有关本课题研究的“理论意义和实践意义”的要求不仅很少表达异议，而且还不能不竭尽所能挖空心思地把课题的“理论”意义和“实践”意义写得更为“妥当”和“有说服力”。同时，长期以来，我国法学界在法学研究的类型划分上，也基本上是沿用我国整个人文社会科学研究的类型区分标准，在将法学划分为“理论法学”和“应用法学（大体上也就是所谓的部门法学）”[2]的基础上，相对应地也就把法学研究划分为“法学理论”研究与“部门法学”研究，一般而言，前者基本上属于通常所说的“法理学”范围的研究以及“中外法律思想史”研究，后者基本上属于通常所说的各个“部门法学”范围的研究以及相关部门法学领域的“中外法律制度史”研究。毫无疑问，这种区分当然有其客观根据与合理性，即这是从方便于“法学教育教学”活动，有利于“法学学科”的发展，同时也能够满足法律实践的现实需求和法律职业的专业化分工要求所进行的区分。但这种类型划分并没有完全反映法学学术研究的特质即法律理论研究和法律工程研究的客观存在。而法学中的法律理论研究和法律工程研究的不加区分，在我国法学的理论与实践中已经产生并一直显现出了如下消极后果：第一，它使得 “法学理论”和“部门法学”都始终无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼，而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应，从而妨碍法律理论的发展。第二，它也使得“法学理论”和“部门法学”始终无法做到全神贯注地进行以法律制度的完善和建设为目的的法律工程研究，研究者一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当做为法律理论，很少关注效果考量的法律工程的实用性与操作性；另一方面研究者也习惯于排他性地以单一甚至直接就是自己的理论主张为法律工程设计即法律制度建构的唯一的思想与理论资源，比较忽视其他的法律的及非法律的各种思想与理论资源的综合运用，从而伤害法律制度建设。第三，它使得“法学理论”习惯于自视清高地从事“形而上”的“理论”研究而轻视专注于具体法律工程设计即法律制度建构等“形而下”的“部门法学”，而“部门法学”也习惯性于既安于具体的法律制度建构又不满于“法学理论”的空洞、抽象和无用，从而使法学的统一性和整体性产生断裂，“法学理论”与“部门法学”彼此疏离，从而离间和分裂了法学本身。第四，它使“法学理论”和“部门法学”都习惯性于自觉不自觉地把各自的研究成果等同于现实的实践操作方案并予以推行，这不仅很难获得预期的现实效果，而且也弱化和消解了法律理论之于法律实践的真实意义，这既伤害了法律理论又使法律实践变得盲目和任性，使法律理论与法律实践在事实上要么合二为一要么彼此对立。

　　与法学界很不相同，至少我国哲学界及其一些学者早就指出并全面地论证了人文社会科学领域的学术研究理当区分为“理论”研究与“工程”研究，相应地人文社会科学领域的学术研究在思维方式上也就具有了“理论思维”及其思维方式与“工程思维”及其思维方式的区分。[3]而这恰恰也就给我国法学界提出了需要认真对待和回答的如下问题：法学研究是否只能从学科意义上进行类型划分？换一句话说就是，除了通常意义的“法学理论”研究和“部门法学”研究之外，法学研究是否也应该从学术研究的旨趣和特点出发进行类型划分？法学研究是否始终都必须或者必然地具有“理论”和“实践”两种功能取向？基于“理论”旨趣的法学研究和基于“实践”旨趣的法学研究如何区分以及区分的意义何在？这两种类型的法学研究在思维方式上究竟有什么不同的特点？

　　这些问题的确也关乎着当代中国法学理论的发展。西方法学发展史早已表明，法学新思想与法学新流派的出现，无一例外地几乎都是从对既有法学理论和法学流派的方法论变革开始的，即在反思既有理论和学派的方法与方法论的同时引进其它学科的方法与方法论及其思想理论资源，从而在改造既有的法学理论的同时产生出新的法学理论甚至法学新流派。而方法论变革实质上也就是思维方式的变革。当代中国法学的发展毫无疑问同样需要思维方式的变革。

　　

　　二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊

　　

　　我国法学界在整体上未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同与差别，固然是一个不争的事实，但这同时也是我国人文社会科学学术界的通病，而这与我们日常所知的纯粹自然科学研究领域的状况完全不同。

　　对此，徐长福博士指出：“在自然学科中，那些以探索物质世界本然状况为己任的学科被称为‘理论学科’，简称‘理科’；而那些以建构理想性物质形态物品为己任的学科则被称为‘工程学科’，简称‘工科’。”[4]但在人文社会科学领域，却没有这样的“学科”或者“研究类别”的区分，我国的人文社会科学学术研究习惯上总是“理”科与“工”科不分，学者们一方面自觉地、另一方面也被要求在学术研究中始终既包含类似自然科学研究中的“理”科的内容又包含着自然科学研究中的“工”科的内容，所谓既有“理论”意义又有“实践”价值。换言之，在我国的人文社会科学研究中，我们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”和“道理”，另一方面还要将自己所揭示的“规律”和“道理”运用于现实“实践”即提出能够进行现实操作的“实践方案”——也就是要设计出具体的“工程”图纸来。换一句话说就是，包括法学在内的人文社会科学研究始终都是“理论”与“工程”不分、“理论”发现与“工程”（图纸）设计混淆。所以，“迄今为止，那些旨在建立学说的人文社会研究尚未自觉到这样的问题：自己究竟是在探求事物的道理还是在绘制生活的蓝图？探求道理，意在将一种本然的法则揭示出来，供人们去遵循；绘制蓝图，意在刻画一种意想之中的应然状态，让人们去实施。这是两种全然不同的工作；它们在自然研究中如今分得很清楚——前者就是我们通常所谓的理论学科，后者则为工程学科。理论学科应有的思维方式是理论思维，工程学科应有的思维方式是工程思维，二者不可混淆。”[5]对此，王宏波教授也曾指出：“科学活动的本质特征是反映存在的；工程活动的本质是既适应存在、又创造新的存在。”正因为“工程活动的重要特征是创造新的存在物。作为一个新的存在物而言，它是各种规定的总和。这种总和大体上可以分为三类：规律的规定，价值的规定，理想的规定。”[6]

　　实事求是地说，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究（设计）”不分，绝非仅有的中国风景，这也似乎是一个世界性的普遍现象，尽管中、西方各国从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学的学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。 我们不妨以日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究为例来稍作说明，对于“文明”本身，福泽谕吉首先指出：“文明有两个方面，即外在的事物和内在的精神。外在的文明易取，内在的文明难求。”他说，“所谓外在的文明，是指从衣服饮食器械居室以至于政令法律等耳所能闻目所能见的事物而言。”而“究竟所谓文明的精神是什么呢？这就是人民的‘风气’。这个风气，既不能出售也不能购买，更不是人力所能一下子制造出来的，他虽然普遍渗透于全国人民之间、广泛表现于各种事物之上，但是既不能以自窥其形状，也就很难察知其所在。”[7]显然，福泽谕吉在这里是在揭示“文明”的内涵、也就是在对“文明”本身做“理论”研究，力图揭示“文明”的“规律”和“道理”。之后，福泽谕吉以日本为主要考量对象而针对后发展社会如何吸收先进文明提出自己的思考说：“不应单纯仿效文明的外形而必须首先具有文明的精神，以与外形相适应。”他强调，“我的主张是先求其精神，排除障碍，为吸取外形文明开辟道路。”不仅如此，福泽谕吉还特别地指出：“衣服饮食器械居室以至政令法律，都是耳目可以闻见的东西。然而，政令法律若与衣食居室相比，情况便有所不同，政令法律虽然可以耳闻目见，但终究不是可以用手来捉摸或者用金钱可以买卖的东西，所以吸取的方法也较困难，不同于衣食房屋等物。所以，仿效西洋建筑铁桥洋房就容易，而改革政治法律却难。”[8]他认为，一旦“人心有了改变，政令法律也有了改革，文明的基础才能建立起来，至于那些衣食住等有形物质，必将随自然的趋势，不招而至，不求而得。所以说，吸取欧洲文明，必须先求其难者而后其易者，首先变革人心，然后改革政令，最后达到有形的物质。按照这个顺序做，虽然有困难，但是没有真正的障碍，可以顺利到达目的。倘若次序颠倒，看来似乎容易，实际上此路不通，恰如立于墙壁之前寸步难移，不是踌躇不前，就是想前进一寸，反而后退一尺。”[9]在这里，福泽谕吉一方面在继续揭示“文明”的“规律”、阐释“文明”的“道理”，但同时他也以社会实践为考量重心，提出了自己有关如何吸收和发展“文明”的实践方案的基本思路，显然，这种方案和思路实际上就是对发展“文明”所进行的“工程”研究。这也可以从一个侧面说明，人文社会科学研究在通常情况下确实是“理论”研究与“工程”研究彼此混杂在一起的，从事人文社会科学研究的学者确实并没有、也未曾对此作出过明确区分。这种情况的存在本身的确非常值得深思。对此，我们似乎也可以先从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的存在物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既少见又缓慢，因此，自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多，这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的，因此“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究（设计）完全自然地就可以分开；而人文社会科学与此完全不同，(点击此处阅读下一页)

　　人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的“客观”的事物，而恰恰是“人造物”——社会制度、社会组织及其运作情形——而既是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样一来，作为人文社会科学的研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的，其改变或者变化的频率与幅度也都是比较大的，所以，对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境界来进行，也就是所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释，因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造事物的本性及其规律的探寻——所谓“理论”研究，还是对这些人造事物本身的改造与塑造——所谓“工程”研究（设计），就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体，所以，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究（设计）”的混沌不分，可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善就不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。正因为如此，人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究（设计）”都至关重要。而在现代社会，对人文社会科学领域的这两种研究进行自觉而有意识地区分，无论是就人文社会科学对社会制度与社会组织及其运行的“规律”的揭示还是对于理想的社会制度和社会组织的“工程”设计与建造，都具有非常重要的意义。

　　然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学领域的学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究（设计）”这样的思维自觉。所以，尽管在日常生活中我们对诸如建造三峡水利枢纽、北京奥运会“鸟巢”、上海“世博园”、住宅楼之类的物质形态的“工程”更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者（包括自然科学和人文社会科学），我们实际上对于那些非物质形态的“工程”也并不陌生，比如有关我国高等教育发展的“211工程”和“985工程”，“马克思主义理论研究和建设工程”，有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等。然而在包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者（尽管其可能实际上就是在从事着这种研究工作）的的确确是只知有“理论研究”而不知还有、也应该有“工程研究”的。值得玩味的是，在世界上率先提出“社会工程”概念的就被认为是美国法学家庞德（R. Pound，1870—1964），他把法律类比为一种“社会工程”，而“作为一种社会工程，法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。”因此，法学也就是一门“社会工程学”。[10]博登海默指出，庞德曾说过，“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种生活制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”[11]

　　我国法学学者也依循了整个人文社会科学学科的“惯例”，在整体上始终就没有意识到法学研究确实存在着“理论”与“工程”的区分，我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”（或者“工程施工的图纸”），同时又固守自己的“（唯一）理论”来设计“工程（图纸）”，以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的我国杰出的功勋科学家钱学森教授就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”[12]，他认为不仅要研究“社会科学”而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究诸如“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等，他进一步指出，“当前又一项国家建设工作是在进一步发展社会主义民主的同时，健全社会主义法制”，而“我们的法制要健全，那就是说不能有漏洞，有矛盾，而且要能适应国际法规。要在包括上万件法的庞大体系中做到这一点是一项不简单的事。我想可能要引用现代科学技术中的数理逻辑和计算技术。而这还不是全部社会主义法治的工作，因为上面说的还只是健全法制，还有执法的侦查、检举、审判以及拘留、律师制度，全部才构成法治。建设全部社会主义法治的工作也是改造我们社会的极为重大的任务，我以前称之为法治系统工程，其实这也是一门社会技术。”[13]。很显然，应该说，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上也就间接地提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了“法治（制）系统工程”研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上，因此法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视亦未曾得以彰显；另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路（比如各种法律法规法律解释文本数据库建设、刑法专家系统、司法领域的自动化管理系统、劳改系统工程等等），忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，因而对我国法学理论的发展的学术影响极其有限。[14]

　　因此，我们依然还是可以说，在整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学的学术研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的其之所以存在的本然性的“法则”、“规律”或者“真理”，法学研究把这些“法则”、“规律”或者“真理”揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循；而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法律及其运行的各种“法则”、“规律”或者“真理”，结合更为多元化的思想理论资源和社会条件因素，描绘法律制度的理想蓝图即设计有效的法律工程（包括法律工程蓝图、该法律工程的实施程序以及相应的法律工程建造技术），也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者依照实施。

　　我国法学学术界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究的不加区分，在事实上给法学学者造成了自身未曾自觉意识到的思想与行动混乱：一方面，法学中的法律理论研究者不自觉地而且往往是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践操作方案（也即“法律工程”），将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践上（也就是在工程实施上）的可行性与操作性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟与不妥当，要么被归结为是法律实践操作者综合能力的不足或者实践操作措施的不当，而很少意识到这恰恰是因为我们混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律的实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题；另一方面，我国的法学学者也习惯于在并不是那么恰当地理解和“坚守”“理论来源于实践”的信条下，自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论，把自己对于现实法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”，客观化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”，也就是把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”，把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。

　　因此，法律实践界总是要求法学理论界提出他们能够直接加以应用的研究成果即具体的实践“对策”和“措施”来，一旦法学理论界和法学学者提供不出这样的“对策”和“措施”来，往往就被指责为失职或者无能，对法律实践没有贡献；而法学理论界和法学学者也总是急切地以法律实践界的要求为标准来进行“理论”研究，也都习惯性地且非常真切地把自己的“理论”直接等同于“实践”性的“对策”或“措施”（即“工程”），或者作为唯一的依据来设计“实践”性的“对策”或“措施”（即“工程”），并热切地盼望法律实践界把自己的“理论”、“对策”与“措施”（即“工程”或者“工程设计图纸”）直接应用于现实的法律实践。也就是说，我国法学理论界和法律实践界对于法学学者的角色定位与功能期待，习惯上就是将其既当作“理论家”又当作“社会工程师”的！可见，我国法学理论界和法律实践界的绝大多数同仁，在思想观念上对法学研究中的法律理论研究和法律工程研究及其二者在思维方式上所存在的差别，的确还未曾具有广泛的自觉意识。

　　因此，从提升我国法学研究的理论水平和思想层次考虑，从推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话与思想交流考虑，也为了使我国法学学者与法律实践工作者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与“法律工程”建造，从而提高我国法律工程设计与法律工程建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，就不仅必要而且确实意义重大。

　　

　　三、法学中的法律理论研究及其思维方式

　　

　　理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究，也就是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”、阐释其所包含的“道理”的一种思想（或者思维）活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释法律这种独特的社会现象与制度架构的“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。

　　在某种意义上，我们可以说，揭示法律及其实践运行的“规律”和“道理”，乃是法学研究的最直接的目的。这也可以从众多的法学家对法（理）学研究的主要任务的说明中获得有力的佐证。

　　作为英美法理学的开创者之一的奥斯丁（John Austin），在其以《法理学的范围》为书名的学术演讲集的“导论”中指出，他关于法理学的范围的全部演讲的“主要目的，或者内容，就是区别实际存在的由人制定的法（法理学的真正对象）”和“那些其他社会现象。这些其他社会现象，由于具有类似特点，或者，由于人们类比式修辞的活动，与实际存在的由人制定的法，彼此之间产生了相互联系。另一方面，由于‘法’这一随处可用的称谓，这些其他社会现象，和这种实际存在的由人制定的法，进一步地彼此相互纠缠。进而言之，正是因为这样两个缘故，人们时常将这些其他社会现象，和实际存在的由人制定的法，相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待。”所以，其研究的目的就是要“区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象，”而“从整体上来说”，其主要目的“在于描述法理学对象与邻近对象之间的界线。”所以，他的第一讲的重点在于探讨“法的本质，或规则（以其可以被赋予的最精确含义）的本质”；第二、三、四讲的重点在于“说明使上帝法区别于其他法的特点，或者标志”；第五讲在于“阐述实际存在的社会伦理规则的特点，或者显著标志”；第六讲在于“说明实际存在的由人制定的法的特点。”[15]在这里，奥斯丁所表达的实质意思其实就是法学中的法律理论研究主旨就在于揭示法律的规律，以说明法律本身是什么。再看看美国著名法学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）的五卷本《法理学》巨著所探讨的主题，它们分别是“法理学（Jurisprudence）”、“法律的目的（The End of Law）”、“法律的性质（The Nature of Law）”、“法律的主旨及其范围（The Scope and Subject Matter of Law）”、“法律的渊源、形式与成长模式（Sources,(点击此处阅读下一页)

　　 Forms, Modes of Growth）”、“法律的适用与强制（Application and Enforcement of Law）”、“一般法律概念的分析（Analysis of General Juristic Conceptions）”、“法律的体系（The System of Law）”。[16]而牛津大学的哈里斯（J. W. Harris）教授认为，一般法理学所研究的问题包括：“法律的目的是什么？法律所达到的目的是什么？我们应该评价法律吗？应该怎样完善法律？法律是可有可无的吗？谁制定法律？我们从何处发现法律？法律与道德、正义、政治、社会实践甚或赤裸裸的暴力是什么关系？我们应该遵守法律吗？法律为什么人服务？”[17]美国耶鲁大学的科尔曼（Jules L. Coleman）教授指出：“法哲学领域自然要区分两种不同类型的问题。一类问题关注法律的不同的实质性领域的哲学基础。因此，法律领域的一些哲学家提出了对于刑法、契约和侵权的基础的一些解释；而另一些人聚焦于财产的基础，同时其他人始终关注于确证我们的宪政实践所表达出来的政治道德。另一类问题关注对那些对于我们的法律实践来说处于中心地位并因此而深深地嵌入法律的所有方面中的概念的分析。后一类问题的例子包括权利、义务、特权和权力的概念。这些对于传统法理学而言是中心概念。”[18]伦敦政治经济学院（LSE）的彭勒（James Penner）、希弗（David Schiff）、诺博斯（Richard Nobles）认为：“法理学是具有大写字母‘L’的‘法’。它不是任何特殊主题领域（契约、犯罪、财产等）的法律，或者甚至显然也不是任何特别的国家的法律。它试图在其最一般的层面上来分析法律，以确证什么才是最重要和有意义的，而不是什么才是平凡的和无关紧要的。法理学研究者不给予有关什么是特殊法律或者特殊主题的法律之类的问题提供答案。相反，他们探究例如说一个特别的规则是这个或者那个特殊法律制度中的法律可能意味着什么，或者他们可能试图解释具有法律权利或者法律义务是什么意思，或者举第三个例子他们可能说明在任何法律制度中当其从事处理案件或者为当事人提供建议时法官和律师运用的是什么类型的推理。”[19]换一句话说，“法理学问题，当其作为‘理论性的’问题时，就是那些有关‘法律的性质’之类的问题”[20]。英国著名的法律社会学家罗杰·科特威尔（Roger Cotterrell）教授指出：“法理学（jurisprudence）可能最好是消极性地定义为包含了关于法律的一般性智识探究的全部类型，这些探究并非单独地被限制在学说注释或者技术规定方面。‘一般性’的限定很重要。如果法理学在根本上是统一的，那么，它恰恰关心的是理论性的一般化，这与对构成最职业化的法律实践的典型特征的特殊的和知性方面的强调形成对照。所以，它一直被描述为是作为学科的法律的理论性的部分。但这种观点当其在法律的某种全面的学科统一的概念范围内与法理学紧密相连时却是有争议的。假设法律和法律活动的多样性以及探究的类型及其材料的纯粹范围能够被包含在法理学的范围之内，那么这种学科统一可能就是一种需要加以检验的假设而不是一种需要假定的基本条件。”[21]他认为，“法律理论可以被认为意味着在一般意义上对法、法律或者法律制度的理论性分析。……法律理论以对作为一种社会现象的法律的性质的系统理解为目的。”[22]牛津大学的约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）教授指出：“对法律的性质的阐释是法律理论的首要任务。对法律的概念的阐释是法律理论的次级任务之一。”[23]美国普林斯顿大学的维廷顿（Keith E. Whittington）教授、拉特格斯大学的科勒曼（R. Daniel Kelemen）教授和俄亥俄州立大学的卡德拉（Gregory A. Caldeira）教授指出：“法理学关注法律的基本性质。它寻求确证把法律领域从社会秩序的其它方面和社会控制的其它形式中区分出来的法律的本质要素。在古老的传统中，法理学希望把法律知识、析出和提炼的法律的核心原则和作为一个整体的法律体系的逻辑一致性加以系统化。……法理学的首要任务是回答这个问题：什么是法律？它寻求确证一个法律体系的共同特征并厘清法律的逻辑结构。要做到这一点就要求把法律从社会秩序化的其它的规范性的体系比如习俗和宗教中区分开来。”[24]

　　理解上述法学家的思想，结合我国法学家的通常认识，要准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动，我们就不能不特别地注意如下几个方面：

　　第一，作为法学中的法律理论研究的对象的“法律”，其范围相当广泛，一方面是在“制度”层面的中外“历史上”存在过的“法律”和中外“现实中”存在着的“法律”，另一方面是在“观念”层面存在的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”；一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况，另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与境况的实践运作。

　　第二，法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度——分门别类的法律制度——各自存在和运行所具有的“规律”和“道理”——而这“规律”和“道理”恰恰成为这些法律制度之所是的核心基点，其意在揭示这些“规律”和“道理”之间的关系以在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”和“道理”。一般来说，理论思维的特质与其任务本身一方面就是要在归类的意义上探究和发现个别事物（包括“个体”和“类”的层次）之所以是该事物的“本质”或者“本身”，另一方面就是要在更广泛的类别意义上探究和发现各种事物的“本质”或者“本身”之间的相互关系，比如，假若要对水果进行理论研究，那么在思维上，我们首先就要对具体类别的水果——苹果、西瓜、梨、桃……等等——之所以是该类水果的“本质”或者“本身”进行探究，从而不是在“名称”而是在“概念”的意义上明确究竟“什么”才是“苹果”、“西瓜”、“梨”、“桃”……等等具体类别的水果各自之所“是”（即其“本质”或者“本身”）——也就是这一类别的所有水果的“共性”，之后，我们还需要在这众多的具体类别的水果之所“是”（即其“本质”或者“本身”）中探究和发现它们之间的相互关系，从而在更广泛的类别意义上发现其“共性”即“什么”才是“水果”之所“是”。这就是对事物的“规律”或者“法则”的理论研究。日本著名法学家川岛武宜对日本传统社会中比较普遍存在的“厌讼”现象进行研究，总结其原因在于这是由于日本传统社会中人们普遍缺乏现代法意识即权利意识所带来的结果。不论这个结论正确与否或者正确性的程度是高还是低，这都是川岛武宜先生所发现、揭示和总结出来的有关日本传统社会法律及其实践的一个“规律”或者“道理”。[25]同时，川岛武宜认为“近代法以其固有的、特殊或近代化的法意识作为媒介而成立”，而这个近代化的法意识就是“守法精神”，其“最根本的基础因素是主体性的意识”，也就是健全的“权利”意识。这实际上也是对近代法的特质即“规律”的一种揭示。[26]约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）指出：“一种法律理论必然由一系列的真理构成，因为只有这些有关法律的必然的真理才揭示出了法律的性质。我们谈论‘法律的性质’或者其它事物的性质是为了谈及作为法律的本质的那些法律的典型特征的方面，而恰恰是这些使法律成其所是。也即如果没有那些特质法律将不会是法律。……很自然地，法律的那些本质性的特质都是法律的普遍性的典型特征。这些特征我们能够在无论何时也无论何地所存在着的法律中加以发现。而且，这些特质不是因为偶然地也不是因为任何主流的经济或者社会境况而成为法律的普遍性特质，相反，是因为如果没有这些特质法律就根本不存在。这并不意味着没有任何社会制度或者规范体系分享着法律的很多这些典型特征，而是说，它们没有法律的这些本质性特征。” [27]著名法学家罗斯科·庞德在其名著《法律史解释》中，从伦理、宗教、政治、人种学、生物学、经济学等不同的角度和方面，对法律的历史进行了独特的解读，对法律的历史存在及其实践状况所蕴涵的有关法律的“规律”和“道理”进行了揭示，在此基础上，他提出了自己对于法律的历史的一种解释。显然，从他的研究工作性质和目的来看，庞德的《法律史解释》这本著作就是法学中的法律理论研究的成果。[28]

　　第三，法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践和更为广泛的社会实践，但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注，不是、也不应该是一种参与性的关注，其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理，因此，法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注基本上是出于认知的需要。正因为这样，在思想上，法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离，从事法学中的法律理论研究的学者也必须自觉地意识到其所发现或者揭示的法律的规律或道理与这些规律或道理在现实实践中的应用绝对不是一回事，因此从事法学中的法律理论研究的学者既不能因为自己的“理论”（实际上是所揭示出来的法律的“规律”和“道理”）在实践中得到应用并获得了巨大的积极的社会效果而独享社会的全部尊崇与荣耀，也不必因为自己的“理论”（实际上是所揭示出来的法律的“规律”和“道理”）在实践中得到应用而产生了消极的社会效果甚至造成社会灾难而承担任何形式的法律责任、政治责任与道德责任。

　　第四，法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的以包括法理学、法律社会学等等在内的“学科”意义上的“法学理论”的研究，而是包括了“学科”意义上的“部门法学”在内的法学中的法律理论研究。换一句话说就是，学科意义的“法学理论”的研究中只有一部分属于本文所说的法学中的法律理论研究，而学科意义的“部门法学”的研究中恰恰也有相当一部分属于本文所说的法学中的法律理论研究。鉴别和区分的标准不在于法学的学术研究的学科分类或学科归属，而在于法学学术研究的主旨和研究属性，凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”与“道理”的学术研究，都属于法学中的法律理论研究。葛洪义教授曾指出，“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”这三个问题是法理学的基本问题，“法律是什么”和“法律应该是什么”构成法律的本体论问题，而“如何认识法律”是法律的认识论问题。[29]在本文的分析框架中，法理学的这三个基本问题中对“法律是什么”的问题的研究属于法学中的法律理论研究，对“法律应该是什么”的问题的研究大体上属于法学中的法律工程研究。进一步说就是，法学研究中涉及到对法律的“实然”和“应然”的研究，法学中的法律理论研究属于对法律的“实然”研究，但对法律的“实然”研究并不完全等同于法学中的法律理论研究，法学中的法律理论研究就是对法律的“实然”研究中揭示法律的规律和道理的这一部分，但法律的“实然”研究中纯粹描述法律的“实然”状态而不揭示其规律和道理的那一部分则不是法律理论研究；而即使是在学科意义上的“法学理论”或者“法理学”范围之内的对法律的“应然”研究，一般而言它也属于或者应该属于法律工程研究。至于“如何认识法律”这个问题，其实质就是“法律的研究方法”问题，这个问题中有一部分属于法学中的法律理论研究的思维方式与研究方法——也就是法律理论研究中的技术与程序问题或者说法律理论研究中的法律思想操作技术问题，而另一部分则属于法学中的法律工程研究的思维方式与研究方法问题。

　　综合本文前述国外学者的见解，结合上述对法学中的法律理论研究的进一步展开理解，如果从我国法学界通常所说的学科意义上的各个法学领域的研究主题对法学中的法律理论研究作一个例证式的说明，那么，在法学理论领域，有关法的本质的研究[30]，有关法治的理论研究比如法治与人治的关系、法治的构成要素、法治所需要的社会环境和条件，以及包括最近的社会主义法治理念研究等[31]，有关人权的理论研究比如人权的概念与属性、人权的主体、人权的分类与体系、马克思主义人权观以及包括发展权、隐私权、环境权等的具体人权的研究[32]，权利理论研究比如权利本位论、义务重心论、权利义务一致论[33]，等等，在很大程度上属于法学中的法律理论研究；在中国法律史学领域，(点击此处阅读下一页)

　　有关中华传统法系的特点究竟是“诸法合体，民刑不分”还是“诸法并存，民刑有分”的理论探究[34]，儒家法律思想的阐释[35]，中国古代“权力行使类型理论”（“权力场”理论）[36]，等等，在很大程度上属于法学中的法律理论研究；在宪法学领域，有关宪法学基本范畴的研究[37]，宪法与改革的相互关系研究[38]，等等，属于法学中的法律理论研究；在行政法学领域，有关行政法基础理论的所谓“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“公共权力论”、“服务论”、“职责本位论”的理论主张的提出和论证[39]，等等，属于法学中的法律理论研究；在民法学领域，对民法调整对象的探究[40]，对私法自治理念的探究[41]，对侵权责任归责原则的研究，等等，很可能属于法学中的法律理论研究；在商法学领域，有关公司自治的理论研究[42]，商法作为一个独立的学科和法律部门的理论证明[43]，等等，可能就属于法学中的法律理论研究；在经济法学领域，有关经济法调整对象研究[44]，经济法基础理论研究[45]，等等，大体上属于法学中的法律理论研究；在社会法学领域，有关劳动权的理论研究[46]，社会法本体论研究[47]，等等，很可能属于法学中的法律理论研究；在环境资源法学领域，有关环境权的理论研究[48]，排污权理论研究[49]，等等，基本上属于法学中的法律理论研究；在刑法学领域，有关刑法谦抑性思想的研究[50]，刑事一体化思想研究[51]，罪刑法定原则与类推问题研究[52]，罪刑关系研究[53]，犯罪的概念与特征的研究[54]，犯罪构成理论研究[55]，等等，在很大程度上属于法学中的法律理论研究；在诉讼法学领域，有关无罪推定原则的研究[56]，客观真实观与法律真实观研究[57]，检察权的性质研究[58]，等等，很可能属于法学中的法律理论研究；在国际法学领域，有关国际经济法的基本原则的研究[59]，关于“对一切的义务”这个国际经济法新概念的理解[60]，等等，很可能属于法学中的法律理论研究。

　　总之，法学中的法律理论研究意在寻求发现各种类别、各种形式、各种性质的法律各自产生、发展、运行的规律以及这些规律之间的内在联系，也就是要探究法律这种特殊的社会现象在社会中之所以能够存在和运行的道理与原理。而从另一个角度来说，法学中的法律理论研究就是要探究和寻求法律的“真理”，也就是寻求与法律相关的“规律”或者“思想”的“客观性”。而在哲学上，“思想的客观性问题，主要地包括两个基本层次的问题：在其表层，是思维规定（指关于对象的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的各种理论体系）是否表述经验对象的共性、本质、必然和规律的问题；在其深层，则是思维运演的逻辑（指由思维形式、思维范畴、思维规则、思维方式所构成的思维运动）能否描述存在运动规律的问题，也就是思维和存在在规律层次上的统一问题。”孙正聿教授指出，“作为‘思想的客观性’问题的真理问题，既是一个‘思维规定’与‘对象本质’是否和如何统一的‘认识论’问题，又是一个‘思维逻辑’与‘事物逻辑’能否以及如何统一的‘逻辑学’问题。”[61]

　　当然，在法学研究中，以寻求法律的“规律”和“道理”（或者说“真理”）为已足的法律理论研究也的确具有自身独特的思维方式，而其思维方式的典型特点又主要表现为：

　　第一，“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究意在揭示法律中所存在的各种“规律”、阐释其中所蕴含的“道理”，所以，在思维方式及其路径定向上，其核心要旨就是“规律”的导引。描述各种各样的法律现象，分析法律的内部构造，考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况，都只是为了发现复杂的法律现象当中所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。诺伊曼曾指出：“人们把理论理解为‘在一系列变量中确定性关系的明确表达，借助此表达，大部分经验上可确定的规律性（或规律）可以被阐释。’如果被称作规律性的命题，能从理论和边界条件中逻辑地推断出来，结果就被说明了。因此，对已知事实的阐释，具有与对未知事实的预测同样的逻辑结构。阐释与预测是科学理论的互补性功能。”[62]昂格尔从法律与社会形态的关系出发，把法律区分为三种类型即“习惯法或相互作用的法律”、“官僚法或规则性法律”和“法律秩序或法律制度”[63]，这也就是对于法律的“规律”的探讨，当然地也就属于法律理论研究。蒋立山教授也指出：“法理学应该研究必然性，研究规律”，具体说来就是，“法理学要研究法律演变的规律，研究世界范围内法律演变的普遍规律，研究世界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律，研究影响和支配现代社会法律运行的现实规律，研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律”，他说：“只有把握规律，人们才能把握命运，把握中国法律的未来。”[64]他在这里所谈的正是法理学中所包含的法律理论研究。从思维方式来看，探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引，也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”与“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象，而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系，法学中的法律理论研究者的工作就是要将法律的这些客观属性以及这些属性之间的内在联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化，通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。所以，我们完全可以说，对法律的“规律”和“道理”的揭示与寻求，始终都是法学中的法律理论研究的根本动力，法学中的法律理论研究者的全部思虑当然也就始终集中于且也应该集中于法律的这些“规律”和“道理”的寻求和阐释上。

　　第二，纯化价值立场的思维。法学中的法律理论研究要揭示和发现的是法律的“规律”和“道理”，而任何可以称为“规律”和“道理”的东西总是事物的内在属性以及这些属性之间的联系，而这些属性及其联系又不能不是“客观”的，因此，尽管从事法学中的法律理论研究的学者在面对复杂的法律现象时都无一例外地必然具有各自的目的、主观偏好或者价值侧重，但从法学中的法律理论研究的思维程序及其规则来看，为了保证获得客观的法律的“规律”和“道理”，法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”——在并不严格的意义上也可以称为“价值中立”，也就是说研究者进行法学中的法律理论研究的时候必须进行价值立场的情景提纯。在包括法学在内的人文社会科学范围之内，理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对其认识和阐释对象进行认识和阐释，而且，作为法学学者的认识和阐释对象的法律——无论是作为法律制度还是作为法律组织机构——始终都是人的创造物，始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的，这说明，在人文社会科学领域作为认识和实践的主体的人与作为认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。总之，在人文社会科学领域，“观察渗透理论”乃是一个不争的事实，而这本身就是一个客观存在的事实状态。对此，孙正聿教授曾经指出：“观察渗透理论，观察才具有科学意义。人们的科学观察，是有目的的观察，是为了解决某个（或某种）问题而进行的观察。在这个意义上，也可以说是‘科学始于问题’。这里的‘问题’，就是认识主体以理论为背景对经验客体的新的求索。因此，‘科学始于问题’，也可以说是‘科学始于理论’。与此相反，如果观察不渗透某种相应的理论，不仅观察的过程无法进行，观察的结果无法得出，甚至连观察的对象都不存在。”他说，“观察渗透理论，这意味着没有‘中性’的观察。人们通常总是认为，观察是中性的，甚至提出‘在进入实验室之前，先把头脑中的偏见像脱掉大衣一样留在走廊里’。然而，这是根本不可能的。人们总是以既有的知识和理论去观察认识的对象，并在理论与观察的矛盾中去修正、更新和发展理论。理论是观察主体的观察活动得以进行的必要的前提条件。”[65]因此，法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”或者并不准确地说“价值中立”，实际上是一种研究主体的价值观提纯或者说价值情景的纯化，一方面，它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换，另一方面，它也要求法律理论的研究者尽可能祛除感性的情绪与激情因素、情景化的主观偏好等的消极影响而最大化地在保持头脑冷静和理性约束之下来进行理论思考。

　　第三，逻辑化的思维。事实上，法学中的法律理论研究就是运用概念来阐释法律的“规律”与“道理”，概念的展开及其运动是法学中的法律理论研究的基本形式，它特别地注意理论的前提假定的可靠性以及从前提假定到具体的理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性即可行性，则不是法学中的法律理论研究所要考虑的内容。同时，在法学中的法律理论研究中，研究者应该尽可能避免自身的主观偏好与价值倾向影响其对法律的认识和理解，以最大程度的可能性来完满地解释法律及其实践，也就是发现各种法律及其实践样态各自的属性以及这些属性之间的联系，而这些属性之间的“联系”中的那些属于法律及其实践的内在的必然联系的“联系”，就是法学中的法律理论研究所要寻求的法律的“规律”和“道理”。如果从另一个角度来思考这个问题，那么，从形式上看，法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律的思想和观念的概念的逻辑化设计；从实质上看，法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发，在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念，通过概念本身的展开和运动，最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论，而这些理论结论的实质也就是法律的“规律”和“道理”。所以，法学中的法律理论研究就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。

　　第四，观察式的思维。法学中的法律理论研究所要发现的是法律的“规律”，所要阐释的是法律的“道理”，规律是客观存在的，而道理也是实实在在的，规律也好道理也罢，其只有客观而实在才能真正使人信服，因此，研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外，以一个外部观察者的立场和姿态，对法律做中立而客观的观察、描述和思考。但在法学中的法律理论研究中，在对法律做观察式思考的时候，研究者可以运用的理论、方法与知识资源却是复合性的而不是单一的，除了法律的知识和法学的理论与方法之外，包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论、方法和知识，都可能成为法学中的法律理论研究的学术资源，而这种综合的理论资源的运用则使法学的理论研究的成果也就是体现为这种研究所发现的法律的“规律”和“道理”的法律理论——通过概念建构起来的思想与观念的体系——具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。

　　

　　四、法学中的法律工程研究及其思维方式

　　

　　工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”和“道理”，从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料与素材，思考、设计和建构理想的事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”（在非严格的意义上也可以说是尽可能地“价值中立”或“价值祛除”），那么，工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好与理想的目标设定，也就是强烈的主体参与的主观性。

　　在传统上，至少在中国的人文社会科学领域，但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”，所有的“研究”都被归为“理论研究”之列，“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域，的确是从未曾有过“工程研究”的独立地位的；理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理，又要思考运用这些规律与道理来设计和建造社会制度与社会组织架构，它不仅仅提供作为实践依据和标准的“工程”图样而且也自然地提供实践的技术操作方案，可以说，在这里，理论思维与工程思维始终是“自然”地二合一地混淆在一起的。(点击此处阅读下一页)

　　但从工程的视角来看，任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构的确都是典型的“工程”，因此，包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与社会理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。

　　在法学领域，法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”和“道理”，并综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架的思想操作活动。对此，我们也完全可以从国外学者的实际研究例证中获得对于法学中的法律工程研究的感知与认识：日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究，比如“法制化社会的调解模式”、“审判外的纠纷处理机关和纠纷处理过程”、“意思自治的审判模式”、“审判的成本”、“律师需要的形成——交通事故损害赔偿的社会机制”等等的研究，非常明显地显现出了其作为法学中的法律工程研究的特点。[66]当代美国著名法学家和法官理查德·A·波斯纳（Richard A. Posner）以美国联邦法院系统及其实践运作为研究对象，通过对其自1950年代以来所发生和正在发生的一系列变化，总结出了美国联邦法院系统所面临的各种挑战，从而提出了他自己的有关应对这些挑战的“渐进式改革”与“根本改革”方案。波斯纳对美国联邦法院的这种研究也是典型的法学中的法律工程研究的样板。[67]美国法学家诺内特（P. Nonet）、塞尔兹尼克（P. Selznick）把迄今为止的社会变革的法律模式概括为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”三种类型[68]，可以说，这既是他们对历史和现实中的法律发展所蕴涵的基本“规律”的总结，而毫无疑问这就是法学中的法律理论研究；但同时，“回应型法”的提出实际上也是诺内特和塞尔兹尼克对与现代社会变革相适应的法律制度与组织框架的理想设计，而这又显然属于法学中的法律工程研究。

　　为了更加深入和准确把握法学中的法律工程研究的实质与内涵，我们还很有必要从如下几个方面来进一步加深对其认识和理解：

　　第一，法学中的法律工程研究必须注重思想理论资源的选择和使用。从作为整体的法学的内部来看，法学中的法律工程研究，很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即法律的“规律”和“道理”，这也是到现在为止我国法学学者实际进行法学中的法律工程研究所实际做到的，不仅如此，我国绝大多数法学学者进行法学中的法律工程研究甚至还把法学中的法律理论研究特别是他们自己的研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”和“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是，包括法律在内的社会工程，都必须满足工程的社会效用预设，这就要求工程研究必须考虑到工程所涉及到的方方面面的情况，尽可能全面地考虑建构起来的工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件，因此，法学中的法律工程研究就绝对不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源来思考、设计和建构法律这种社会工程。换一句话说，法学中的法律工程研究所必须使用的思想理论资源，除了作为法学中的法律理论研究成果的法律思想理论这种资源外，还必须认真分析、仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关而又可资利用的其他各种思想理论资源，而它们也就成为法学中的法律工程研究所必须依凭的外部思想理论资源。而就法学中的法律工程研究所依凭的思想理论资源而言，从内容上看，它们当然包括法学中的法律理论研究所获得的思想理论资源即法律的“规律”和“道理”，但同时还可能包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、自然科学各个学科的思想理论资源、工程科学各个学科的思想理论资源；从思想理论资源的时间和空间存在来看，这些思想理论资源可能包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。德国法学家阿尔弗里德·比勒斯巴赫就曾指出，“法学研究与各种社会科学（当务之急是与政治学、社会学和国民经济学）的交叉合作是必要的，以便全面地使理论知识转变成实践行动。出于持续的社会变迁，社会的、技术的、科学的发展和必然性等理由，在法律领域也恰当地反映这种发展同等重要（参见持续的政治合法性的要求）。这一来显示科学之于社会的责任，二来表现国家决心在立法上利用大量经验的和理论的成果。对于法学学说这意味着，法律者至今只是在法律适用中活动是不够的。这要求了解在议会、政府、政党和团体中被运用的立法活动之技术和方法。但仅靠这仍不行，还须对立法活动之于社会和政治的影响、推动、调控和阻碍，进行分析性和批判的清理。在此，可能涉及到社会发展、社会结构、权力和统治关系、社会沟通和相互作用网络的社会学和政治学的理论与分析。反馈的必要性在于，使立法中的改善程序和学习程序成为可能。这些与规划的组织和执行，组织的内部调控和控制，以及或为有意的社会调控的可能性，一起共同要求为立法活动提供法律计划和政治计划的理论。在那里，不能忽视法律的调控功能、法律系统的公开性和灵活性诸问题。之于具体的立法规划，首先将应进行问题分析，研究调整的必要性，然后有序地确定目标，这只能考虑到议会的多数、社会系统的价值和通过法律系统来实现的条件来作出。在追求这个目标中，不应放弃实现目标的合适的和证明为有效的工具与技术。”[69]法学中的法律工程研究除了要依凭上述所言的这些思想理论资源之外，还必须充分考量相关的社会历史与现实的各种条件与材料。而这些思想理论资源、社会条件和材料，都是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要保证。

　　第二，法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。应该说，在人类社会和人类的生活中，不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在，而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在，这些非物质性的工程也就是前述徐长福教授所说的“人文社会工程”。王宏波教授指出：“社会是以生产力发展为基础的各种生产关系的总和及其确立其上的上层建筑体系。从实际角度看，它表现为一系列制度、体制、法律、政策和规范。这些事物是社会的人建立的，也是被社会的人打破并由新的形式所替换的。每建立一个新的形式，都是一种创新。设计新的社会蓝图，也就是制定新的社会制度模式、法律、政策和各种规范，建立一个新的社会结构和生活秩序，也是一种社会工程。社会工程研究也就是社会蓝图设计和社会过程设计。”[70]法学中的法律工程研究当然地也意在思考、设计和建构法律这种社会工程的模型，也就是要依据既有的各种思想理论资源、各种可资利用的社会条件与法律材料，设计一定的法律工程，而这种法律工程设计包括两个方面，一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计；一方面是如何在现实中建构起这个法律工程，也就是完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。尽管这个程序设计也只是思想和观念意义上的某种具体法律工程的建造过程、环节与步骤，但这个程序恰恰是法律工程真正建造的标准的参照标准。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计，就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造即“施工”程序设计两个部分。这与一般的社会工程模型设计的情形是完全一致的。恰如有学者所指出的：“工程研究活动不同于科学研究活动的基本特征是‘设计’。工程设计活动包括对象设计和过程设计。例如建造水坝的坝体设计是对象设计，如何实施就是过程设计。社会工程研究也有社会蓝图设计和社会过程设计。社会蓝图与社会过程设计的统一就是社会模式的研究。因此，社会工程学的核心范畴是社会模式分析和模式设计。这个核心范畴反映了社会工程学的基本学科特点，它不像其他社会科学学科那样，是揭示社会现象的发展变化规律，它着重于说明和解释社会，是关于变革社会的理论。”[71]法学中的法律工程研究的主要工作固然就是进行法律工程模型的设计，但我们还必须加以明确的是，法律工程研究在任何情况下都还只是一种工程蓝图及其施工程序的模型设计，这只是对理想的法律工程蓝图的一种观念建构：一方面，在内容上这种法律工程蓝图的观念建构在通常情况下部分是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善，部分是对现实存在的法律实景的观念纠偏，还有部分是真正的理想法律工程的制度创新；另一方面，，这种理想的法律工程蓝图的观念建构直接地与设计者相关，与设计者自身的法律价值观、社会价值观和政治立场相关，与设计者所掌握的法律的思想理论资源即法律的“规律”和“道理”相关，也与设计者所掌握的其他思想理论资源相关，与设计者所认知和掌握的相关社会条件与材料相关，因此，法学中的法律工程研究所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性与个性。

　　第三，法学中的法律工程研究并不是单纯的学科意义上的“部门法学”研究。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关，法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常的学科意义上的“部门法学”研究，比如法学二级学科意义上的刑法学研究、民法学研究、诉讼法学研究等等，以及法学三级学科意义上的“部门法学”研究等等。但这种理解并不确切甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解，这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究那样的误解。实际上，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容又包括了“法学理论”研究中的部分内容。尽管我们必须承认学科意义上的“部门法学”研究确实在很大程度上甚至还可以说在绝大多数情况下都是“法律工程”研究，但学科意义上的“部门法学”研究在逻辑上和事实上依然还是有相当一部分内容是属于法学中的法律理论研究的；同样，学科意义上的“法学理论”研究中也有相当一部分内容则是属于法学中的法律工程研究的，比如蒋立山教授在谈到法理学对“法治”问题的研究时说：“法理学面对的问题，不是法治如何好，而是如何实现法治，如何尽快地、以较小的成本和代价实现法律的转型”[72]，他在这里所谈的恰恰是法理学中的法律工程研究问题。

　　第四，法学中的法律工程研究不是直接的法律实践。应该说，法学中的法律工程研究所直接针对的对象的确主要就是现实的实际法律及其实践状况，其研究成果也是直接地对现实法律及其实践现状加以改进和完善的思想与观念模型，因为法学中的法律工程研究所要解决的恰恰是如何运用法律的“规律”和“道理”、运用各种思想理论资源和材料，来思考、设计和建构理想的法律模型，这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据，但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实践和操作的模型，它与现实的法律实践绝对不能等同。换一句话说，法学中的法律工程研究所设计的法律工程模型只是现实的法律实践的参照标准与理想样态。

　　从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律模型到真正的现实法律实践，实际上还有一个中间环节，那就是“法律的工程技术”研究也即“法律的工程建造过程与程序”的研究。这种研究的技术性更强，它研究的重点在于如何把法学中的法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为具体而现实的法律工程，对准的是这个过程的各个环节、程序以及该法律工程的各个构成成分的具体建造，也可以说“法律的工程建造过程与程序”研究实际上就是把法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的“施工图纸”的技术研究和对策研究。但“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究依然是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。所以，在宏观上，“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究还是属于法学中的法律工程研究之列。

　　而法律实践则是将通过“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究，把法学中的法律工程研究所设计和建构出来的理想的法律工程模型，转化和形成的法律工程的具体“施工图纸”直接付诸现实的法律规范构造、法律制度安排与法律组织架构的建立并使之实际运行的过程。也就是说，法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究还是“法律的工程建造过程与程序”的技术或对策研究，(点击此处阅读下一页)

　　都还只是属于思想的范畴，这里的主要活动也还只是“思”与“想”即“纸上谈兵”或者说在思想上的“模拟推演”；而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动，也就是实实在在的“做”，就是依据法律工程图纸的实际而现实的操作与建造工作。

　　我们不妨再以我国学科意义上的各个法学领域的研究主题为例对法学中的法律工程研究做进一步的说明：在法学理论领域，有关中国法制改革、法治及其道路问题的探讨[73]，有关如何进行法律移植的研究[74]，对当代中国法律职业共同体的建构研究[75]，当代中国的法律运行机制研究，当代中国的司法制度改革问题研究[76]，等等，基本上属于法学中的法律工程研究；在宪法学领域，有关公民基本权利体系的完善的研究[77]，对我国宪法监督制度及其模式的研究[78]，宪法的司法适用问题研究[79]，等等，属于法学中的法律工程研究；在行政法学领域，有关行政程序和参与机制的研究[80]，有关行政救济制度的研究[81]，有关行政立法问题研究[82]，等等，属于法学中的法律工程研究；在民法学领域，有关合同法立法模式的研究[83]，有关物权法立法模式的研究[84]，有关中国物权法立法、中国民法典体系及编撰问题的研究[85]，有关我国土地上的权利的建构问题研究[86]，等等，属于法学中的法律工程研究；在商法学领域，有关我国国营企业公司化改革及其模式问题的研究[87]，有关我国商事立法模式的研究[88]，等等，属于法学中的法律工程研究；在经济法学领域，有关我国反垄断立法问题的研究[89],等等，属于法学中的法律工程研究；在社会法学领域，有关我国劳动合同立法问题的研究[90]，关于我国社会保障制度模式的研究[91]，有关我国劳动争议处理制度及其改革问题的研究[92]，等等，属于法学中的法律工程研究；在环境资源法学领域，有关我国环境法律实施机制的研究[93]，有关中国环境法律体系的建构问题研究[94]，有关排污权交易制度的研究[95]，有关我国循环经济立法问题的研究[96]，等等，属于法学中的法律工程研究；在刑法学领域，有关死刑的存废及其政策的研究，有关刑事政策问题的研究，有关我国刑事立法问题的研究，等等，属于法学中的法律工程研究；在诉讼法学领域，有关我国诉讼法的修改问题的研究[97]，有关我国民事诉讼基本模式问题的研究[98]，等等，属于法学中的法律工程研究；在国际法学领域，有关中国国际私法立法问题的研究[99]，对涉及我国大陆与港、澳、台地区民商事法律适用以及司法协助诸问题的区际私法问题研究，等等，属于法学中的法律工程研究。

　　由此可见，法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究显著有别，从思维方式来看，法学中的法律工程研究具有如下典型特点：

　　第一，问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题，也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾，从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果。所以，法学中的法律工程研究必须直接地面对现实的法律及其实践的各种问题，必须以最理想的问题解决方式的探寻为基本需求而展开研究。以问题和需要为导向，也就是以目的为导向，法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。这也是所有的社会工程研究共同的主旨。罗斯科·庞德早就要求：“让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学（a science of social engineering）。这门科学所必须处理的事务乃是整个人类领域中可以通过政治组织社会对人际关系进行调整的做法而得以实现的那一部分事务。”而“社会工程被认为是一个过程，一种活动，而不只是一种知识体系或者一种固定的建筑秩序。它是一种作为，而不是数学公式和机械规律按照亘古不变的指定方法而据以自我实现的一种被动工具。人们评判工程人员的标准是他所做的工作，而评判他的工作的标准则是它是否符合该项工作的目的，而不是它是否符合某种理想型的传统方案。”[100]因此，在思维方式上，问题导向和需要导向，是法学中的法律工程研究的首要特点，问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束，需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与，“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点，也是法学中的法律工程研究的动力。换一句话说就是，主体基于对社会现实和具体的法律实践状况的认知和理解而产生的对法律工程在法律制度与组织体系协调完善上的需要以及相应的社会效果的预设，乃是法律工程思维的出发点。

　　第二，创造性思维。从工程的角度来看，无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对崭新的法律（制度）的设计与建构，其重点无疑都是对一种理想的法律（制度）及其实践的思考，换句话说法学中的法律工程研究所思考或者要做的都是在其所处的社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态——尽管这样的法律及其实践样态在别的社会中可能已经存在。这说明，法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究，其成果都是程度不一的创新性成果，因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型，而说到底，“所谓理想，就是人们对实践活动发展结局或人类未来实践目标的理性预设或科学构想，是人们对所向往与追求的未来美好状态的理论说明，是人类社会实践的一个必要环节”，同时，“理想是合乎事物发展规律的想象与构想”，[101]因此，创造性思维乃是工程思维的根本，也是法学中的法律工程研究的思维方式的根本。

　　第三，主体价值观引领或者参与式的思维。由于工程思维本身就是针对工程对象及其过程的理想性建构，而作为理想的东西，必然与价值观直接相关，这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图，另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究，毫无疑问也必然渗透着并受到各种各样的社会价值观的影响和制约。其中，法学中的法律工程研究的主体的价值观不仅对这各种各样的社会价值观具有选择和制约的作用，而且对法学中的法律工程研究起着引领作用，甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质，从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性。这同时也就表明，法律工程的设计与建造本身要求（或制约）法律工程的研究者，必须（或必然）以参与者的拟制身份，在法律工程设计和建造中倾注他自身的情感、表现他自身的审美眼光来。

　　第四，非逻辑化的思维。在人文社会科学领域，理论研究在于总结、归纳、发现客观性的“规律”和“道理”，工程研究在于充分运用各种可用的“规律”和“道理”主观性地去设计和建造相应的社会工程，这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大的差别。理论研究的目的在于揭示事物的规律和道理并将这规律和道理表述出来，即以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论，理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求而不能有所违背；而工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”（“真理”或者“道理”）——而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一种或者某些特别的“规律”——在既有的社会历史与现实的资源和条件下，在思想上构造复合性的理想社会工程整体，因此，尽管设计这样理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求，但在工程整体的设计上却始终是要以工程的整体效应为已足的，主体的需要和主观价值诉求的满足是其核心的考量因素，当然同时还要考虑该工程整体在整个制度和组织架构中的协调性与顺应性，所以在这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则，也因此我们可以说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维上同样具有这样的特点。法学中的法律工程研究固然要以法学种的法律理论研究所获得的法律的“规律”和“道理”为思想理论资源，但绝不能仅仅局限于这单一的资源，因为作为一种特殊的社会工程，法律的存在和实践运作涉及到社会的几乎所有领域和方方面面，这所有的社会因素都现实地直接、间接地影响或者制约着法律的存在及其实践。所以，法学中的法律工程研究还必须综合或者复合运用各种各类的“规律”和“道理”，考虑各种各样的社会因素，运用各种各样的社会材料，这从整体上看是以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向的思考，富含着丰厚的价值蕴涵，其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即讲求价值立场的纯化而在逻辑上保持一贯性和统一性就很不一样。

　　第五，整体性思维。法律工程本身就是涉及到一个社会的方方面面和各个领域的复杂工程，它不仅仅涉及到过去和现在的相关思想和观念，而且涉及到过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多的因素，不仅仅涉及到某一个具体的国家或者社会的情况而且涉及到其它国家或者社会的情况，更主要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实中的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关，因此，法学中的法律工程研究不能是一种简化法律与纯化法律的思维，而恰恰应该是一种尽可能以法律的本来面目来整体性地把握、再现法律本身，依据法律本身的复杂性来复杂化地、关联性地分析法律及其相关因素。只有这样尽可能全面地考虑了法律工程所涉及到的所有的因素，在思想和观念上所建构起来的法律工程才不仅具有在思想和观念本身意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的社会实践的操作性与可行性。我们已经多次谈到过，法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”和“道理”，而这“规律”和“道理”总是体现为法律本身及其实践的单一的某一个方面的“性质”或者“属性”，因此它总是要在揭示法律及其实践的某一种“性质”或者“属性”的同时而舍弃掉了法律本身及其实践的别的其它多种“性质”或者“属性”，也正因为这样，法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”与“道理”时本身就不能不是“片面的”（所谓“片面的深刻”）。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织建构及其实践运行而准备的理想模型，为了使这个理想模型能够达到预期的社会效果和法律效果，法律工程研究不仅需要综合使用各种各样的“理论”，而且还理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致，才有可能设计、建构出品质优良的法律工程的理想模型来。所以，王宏波教授说：在社会工程研究和建构方面，“人们不仅需要从‘部分’的角度把握科学、技术、社会及其他领域的问题，更需要从相互关联的整体角度把握它们的结构，这就是社会工程研究的基本视角。从研究的基本内容看，它着重于不同社会规律之间的整合、配套、协调方式的研究，而不单纯是某种社会规律的趋势走向分析。”[102]而且，从法律工程的社会效应与法律效果来考虑，法律工程设计不能不尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑，这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制；同时，法律工程设计也必须考虑所设计的该工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置，必须考虑该工程与既有的法律制度与组织体系之间的顺应性与功能协调性。无疑，这两个方面因素的纳入实际上也是一种整体性的思考。因此，整体性思维是法学中的法律工程研究在思维方式上的典型特点。而由上可知，法律工程设计所必须考虑的这些整体性的因素，实际上也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”，所以在这个意义上，我们也可以说法律工程思维也就是一种“背景”性的思维。

　　第六，效果指向的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际效果，也就是通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果——对政治、经济、社会、文化、伦理道德等等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究所必须首先要关心和考虑的。这是因为，法学中的法律工程研究的基本指向，就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足，这是法学中的法律工程研究的全部功能之所在，也就是说它必须把其研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和建构的首位来考虑，(点击此处阅读下一页)

　　它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和建构的出发点，也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力，以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的，来思考、设计和建构理想的法律工程模型。

　　

　　五、法学研究及其思维方式的思想划界的意义

　　

　　为了提升和推进法学研究，增强法学研究的思想与理论自觉，强化法学研究的实践应用能力，根据法学研究本身的属性、功能与旨趣，对法学研究进行类型划分，并以之为据对其思维方式做思想划界，不仅不是可有可无的，而且还的确是具有重大的学术价值与实践功用的，而这又具体地体现在如下主要方面：

　　第一， 法学研究及其思维方式的思想划界为法学研究的功能区分提供了规范化的思想指引。我国法学研究的常规思维路径不仅在于理论研究与工程研究不分、理论思维与工程思维彼此“僭越（徐长福语）”，而且还在于在现实的法学中的法律理论界与法律实践界长期处于彼此埋怨指责之中，法律实践界指责法律理论界的理论研究是空洞的、不能指导现实实践，而法律理论界则指责法律实践界忽视甚至违背法律理论、是盲目的实践。这种情况存在的总根源大致就在于我国的法学研究没有从性质和旨趣上区分为法律理论研究和法律工程研究，我国法学学者在整体上没有认识到这两种研究各自的内涵、要求及其相互关系，更没有认识到这两种研究各自所对应的思维方式的独特性及其基本要求。我国的法学研究在整体上和思维方式上是习惯于把“理论”研究和“实践”做所谓“统一”的理解和认识的，法律的“理论”不仅是为了法律的“实践”，其本身也就是法律的“实践”依据，而法律的“实践”通常也被认为就是对法律的“理论”的可靠性与可行性的唯一检验或验证——而这在很大程度上可能又来源于对于中国改革开放起到了思想解放意义的“实践是检验真理的唯一标准”这一名言的思想与方法论的影响。总之，这种情况在包括法学在内的我国整个人文社会科学领域是普遍存在的现象，那就是从事学术理论研究的学者往往按照自己的理论主张和观点来设计社会制度蓝图和社会组织架构，而各种类别的社会实践者则依据其实践需求“想象”或者“制造”理论主张和观点，理论研究活动总是与社会“实践”活动（实际上包括了社会工程“设计”活动与社会工程“施工”活动两部分）彼此混淆与混合。

　　我们提出对法学研究进行法律理论研究和法律工程研究的类型区分，以及对这两种类型的法学研究的思维方式进行思想划界，实际上就是一方面要把法学研究和法律实践加以区分，使法学研究自觉地与法律实践保持相对合理的思想距离与现实距离；另一方面要把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究加以区分，明确这两种研究各自的使命和责任，正确地认识和处理这两种学术研究之间的关系，也就是要明确法学中的法律理论研究如何服务于法学中的法律工程研究，也就是法学理论如何服务于法律工程设计和法律工程模型建构，明确法学中的法律工程研究如何运用法学中的法律理论研究的成果即法律工程设计和建构如何运用法学理论。王宏波教授曾指出：“社会工程思维的核心是社会模式的设计与实施，其突出特征是模式创造问题；在模式创造过程中，真理与模式并不是必然等值的。我们把握了真理，未必就能把握一个合理的模式，因为从真理中并不必然地能够推出有效的模式；同样，模式失效也是并不必然地能够证伪真理。在社会实践中，人们设计、创造的各种社会模式仅仅映现社会发展规律的要求，它本身并不等于社会发展规律。一个规律可以通过各种模式表现出来，同样，社会发展规律的某种规定也可以通过不同的社会结构模式表现出来。另外，社会发展过程的不同方面的不同规律的集合，决定了模式创造的基本空间。”[103]

　　我们之所以提出法学研究及其思维方式的思想划界，也就是要求法学研究的这两种类型各自按照其主旨而严守本分，不能随意越界，而是要在规范化的思想界域内彼此合作。具体说来就是，法学中的法律理论研究活动要揭示法律及其活动的规律与道理，要将这些规律和道理以命题的形式塑造为法律理论，但它不要求、也不能要求以法律的制度设计与相应的组织结构安排为主要内容的法律工程研究一定要运用它所阐释出来的法律理论，更不能要求法律工程研究活动拒斥别的多种多样的法律理论主张而仅仅运用它自己一家的理论主张和理论观点；而法律工程研究要设计法律工程（法律制度及其组织）蓝图，要画出法律工程的“图纸”，它需要什么样的法律理论（当然还包括其他的“非”法律的各种理论）来做其思想支撑，是由具体的法律工程研究自主选择决定的，它只需要在法律理论研究成果的“思想市场”[104]上去“货比三家”进行选择采购就可以了，而不能以“合同订购”的方式强制性地要求法律理论研究一定要生产出以及如何生产出什么样的法律理论来，更不能依据自身的现实需要而进行法律理论的自我制造。但在现实中，我国的法律理论研究活动和法律工程研究活动的实际情况正好与此相反，而这恰恰是我国的法学研究必须高度重视的一个现实的思想问题。

　　第二，法学研究及其思维方式的思想划界有助于推动当代中国法学的理论进步。从我国的法学研究来看，由于对于法学中的法律理论研究的实践功能与社会效果的期待过分强烈，其可能的实践功能和社会效果甚至被作为检验法学理论品质的重要标准，这种不适当的功能负荷的附加使我国的法学理论研究一方面背负了沉重的思想负担，另一方面还不能不时刻紧张地注目于现实的社会政治实践及其政策的变化以期能够与时俱进地紧紧跟上其步伐，于是，执政党和国家的重大政策和文件、执政党和国家领导人的讲话的正当性与合理性的法律解说，就成了法学理论研究的重要工作和内容，以此来满足其对社会实践需求的功能预期，这的确颇有些“我注六经”和“六经注我”的神韵。因此，我国的法学理论研究总是显得步履蹒跚和顾虑重重，缺乏真正的思想与理论的自信，于是，法学中的法律理论研究不仅丧失其本质而且个性全无。究其原因，我认为最主要的恰恰在于我们对法学中的法律理论研究本身缺乏真正的认识和理解，把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究和法律实践从根本上就不加区分，以至于使这三者彼此混淆，这不仅使它们各自都失去了其本真而且相互之间还彼此干扰并失去了其各自的功能。当然，造成这种情况的原因固然很多，但最根本的恐怕恰恰在于我们并没有能够真正地认识、理解和把握法学中的法律理论研究的实质与主旨，我国的法学理论研究在整体上一直功利主义地以所谓为社会实践和法律实践提供理论指导为宗旨，其价值倾向与政治意图过分强势地渗入了法学中的法律理论研究。

　　法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界，使法学中的法律理论研究的本性与主旨得以清晰地凸显，从而使法学中的法律理论研究的研究者得以明确法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的“规律”和“道理”而不是为社会与法律的实践提供操作方案与实施措施，因此，法学中的法律理论研究必须首先尽可能地确保价值立场的纯化，从而以最大程度的客观性来保证对法律的“规律”和“道理”的揭示的可靠性。因此，在法学中的法律理论研究这一方面，根本就不存在什么所谓的“理论创新”问题，因为法学中的法律理论研究所揭示的是尽可能“客观”的真理，这些法律的“真理”或者说法律的“规律”和“道理”因为是法律及其实践的个别的“属性”或者“性质”，所以只存在法律理论的“发现”和“发展”问题而根本就不存在所谓法学理论的“创新”问题，最多也只存在有关法律理论对于法律的“真理”或者“道理”的表达与表述是否准确和恰当的问题。约瑟夫·拉兹早就指出：“存在一种法律的理论即与有关法律的性质相关的一系列系统性的真实主张，一直受到来自很多方面的挑战。没有任何一个挑战是完全成功的。但通过对其中的一些进行检验我们可以获得对于什么才可能是一种法律理论以及它如何才能够成功地建立起来的比较好的理解。”[105]所以，他提出，“一种法律理论如果符合如下两个标准那就是成功的：第一，它由一系列的有关法律的必要地真实的主张或命题构成，以及第二，这些主张或命题说明了法律是什么。所有的理论都是以成功为目标指向的，或者至少是以比其竞争对手更成功一些为目标指向的。要理解这些理论是什么我们就需要理解对这些理论而言什么才可能是成功的，也就是说，对它们而言可能是什么就是它们的目标指向。当讨论一种法律理论是什么时我会假定我们关心的是对所有成功的理论即符合这两个标准的理论的典型特征的理解。”[106]法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界有助于纯化和固化法学中的法律理论研究的客观性并尽可能坚守纯化价值的立场，对法学中的法律理论研究进行功能负载的减荷，从而更加凸显法学中的法律理论研究的本性及其作为法学中的法律工程研究的重要前提与基础，并以此凸显其对法学中的法律工程研究即对理想的法律工程模型的思考、设计与建构的意义与价值。

　　第三，法学研究及其思维方式的思想划界有助于我国法学学术研究传统的形成和法学学术评价标准的确立。根据研究主旨的差别和相应的思维方式的不同，把法学研究区分出法律理论研究和法律工程研究，明确这两种性质殊异的法学学术研究各自的特点，一方面有助于我国法学学术研究的不同类型各自加强相应的学术积淀，涵养各自的学术思维习惯，自主地形成相应的学术规范，生成相应的学术研究范式，最终养成我国法学学术研究类型的各自学术传统；另一方面，由于法学学术研究中的法律理论研究和法律工程研究的确是主旨和性质殊异的两种学术研究类型，其各自的思维方式、基本特点和规范要求都很不一致，因此，客观上我们就不能使用统一的或者说同样的标准和条件，作为检验法律理论研究和法律工程研究是否成功以及评价法律理论研究和法律工程研究各自的研究成果的质量和水平的标准与依据，而应该根据法律理论研究和法律工程研究各自的规律和特点分别确定各自的评价标准和依据，这样才既有利于法律理论研究又有利于法律工程研究，从而促进我国法学学术研究的发展、繁荣和进步。

　　第四，法学研究及其思维方式的思想划界有助于中国特色社会主义法治建设实践的进步。从法学中的法律理论研究本身来看，尽管我们说事实上并不存在法学的法律理论创新问题，但法学中的法律工程研究的主旨与核心恰恰就在于通过包括法学理论在内的多种思想理论资源以及社会的历史与现实材料的综合运用，设计、建构和创造出理想的法律及其实践的新模型，而这些新模型始终是以一定的价值为基准来塑造的，因此它们本身必然就是“创新”性的，否则就根本不成其为法律工程的理想模型。也只有法律工程的理想模型，才是引导具体而现实的法律实践及其方向的标准与依据。法学研究及其思维方式的思想划界，以其对法律理论研究与法律工程研究各自的内涵与功能定位的思想归位，明示了法学中的法律工程研究对理想的法律及其实践的工程模型的思想创造与观念塑造的社会责任，从而推动着现实的法律及其实践的发展。换一句话说就是，法学中的法律理论研究只有在思想和观念上为法学中的法律工程研究服务，法学的法律理论思维的成果只有经过法学的法律工程思维的转换从而成为理想的法律及其实践的工程模型的内在成分才能为法律的实践服务。

　　由于在法学研究中直接服务于法律实践的是法学中的法律工程研究，法学中的法律理论研究只是间接地服务于法律实践，而我们通常所谓的法律的思想创新、法律的观念创新、法律制度的创新、法律实践方式的创新以及应对具体现实问题的法律对策的研究，都是属于法学中的法律工程研究的内容，从思维方式的实用性角度看，在这里，工程思维相对于理论思维明显地就具有或者应该具有价值的优先性。如果法学中的法律理论研究揭示不出或者没有准确地揭示出法律的“规律”和“道理”，这固然令人遗憾，当然也使人失望，但一般来说这不会对社会的法律制度运行产生实质性的消极影响。但假如法学中的法律工程研究没有很好地从法律的角度对社会结构及其模式加以研究，或者草率地——思考不周到、不全面——对法律及其实践的模型进行“理想”（实际是“想当然”）的塑造，同时又将这样的模型付诸现实的实践，那就很有可能给社会带来灾难，引发社会秩序的极大混乱和动荡，造成社会结构的解体，严重地妨碍社会的发展和进步。因为，“社会结构模式的具体表现是体制、政策、法规体系。……所有工程研究都是为了探索解决问题的方法、确定解决问题的方案，都属于实践模式、实施方案、设计蓝图等操作性研究。(点击此处阅读下一页)

　　”[107]

　　法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界，从法律实践或者说从中国特色社会主义法治建设实践来考量，就是要确立起法学中的法律工程研究及其工程思维方式对于现实法制建设与法治发展的重要意义，就是要确证法学中的法律工程研究及其思维方式相对于法学中的法律理论研究及其思维方式在现实的法律实践和法治建设中的优先性与关键性地位。同时，从法律以及法治建设实践的角度对法学中的法律工程研究及其思维方式的优先性与关键性地位的确证，也是为了纯化法学中的法律理论研究及其思维方式从而间接地促进法学中的法律理论研究的进步。也正如徐长福博士早就指出过的那样，“确立工程思维的价值优先性，不仅不意味着贬低理论思维的地位，相反，由于在理论思维和实践之间插入了工程思维，理论思维得以摆脱实践的价值纠缠，可以专心讲理，尽其天职。在通常所谓‘理论服务实践’的模式中，理论直接面对实践的价值诉求。一方面，理论如果坚持原则就会到处碰壁，因为任何一种理论，不管它如何高明，都只能解释实践所涉及的大量实体及其属性中的有限部分，而其余部分必须由其他不同层面或思路的理论来解释，只有若干理论分工协作，才有望形成较为完整的实践方案，这样的方案才是可以操作的，才是行得通的。另一方面，理论如果变通原则就会形同虚设，因为理论的功能本来在于给实践提供必然性约束，告诉实践在何种条件下事情只能怎样而不能怎样，变通原则虽可以增加理论的灵活性，可以多解释一些现象，但必然降低理论的约束力，理论一旦不能约束实践，实践就会变成恣意妄为。总之，理论若要直接服务实践，不论怎样表现，都不会有好的结果，而越是这样，实践要求理论服务的呼声就越高，由此形成恶性循环。有了工程思维的介入，这种局面就不复存在，因为工程思维的本性就是尽可能周全地考察工程完形的方方面面，从而就给理论思维复归自我创造了条件。所以，工程思维挺立于服务实践的前沿，是对理论思维的彻底解放。”[108]

　　法学研究及其思维方式的思想划界，对于中国特色社会主义法治建设实践的推动，不仅体现在其所创造的理想的法律工程模型作为标准和依据对于现实的法律实践的引领和约束作用，而且也使法学中的法律工程研究集中于理想的法律及其实践的模型的思考、设计和建构上，集中于法律制度及其实践方式的创新上，而不必分心于法学中的法律理论研究，更可以杜绝将法学中的法律理论研究直接作为法学中的法律工程研究，从而产生既伤害法学中的法律理论研究又妨碍法学中的法律工程研究、既伤害法学的理论又妨碍法律的工程及其实践的消极后果。

　　第五，法学研究及其思维方式的思想划界为重（再）思西方法律哲学中各种法学流派的理论论争提供了一种崭新的视角。在西方法哲学的历史和现实中，因为思想与理论主张的差异以及法学研究的方法的不同而客观上呈现出不同的学派，这些法学流派彼此之间也进行着非常频繁的思想和理论交锋与论争。对这些思想和理论的交锋和论争，中外法学界都有各自的分析、阐释和说明，这些阐释和说明也都具有各自的合理性与妥当性。但如果按照把法学研究划分为法律理论研究和法律工程研究及其各自的思维方式的差异来重（再）思西方法哲学中各种法学流派的理论论争，那么，我们就可以这样来认识：西方法哲学各个流派的思想与理论论争基本上主要是在两个角度进行的：一方面，从法学中的法律理论研究的根本主旨在于揭示法律的“规律”和“道理”来看，包括自然法学、分析实证主义法学、社会学法学、经济分析法学或者法律的经济分析、社会哲理法学、新自由主义法学、新马克思主义法学、制度法学、行为主义法学、存在主义法学、统一法学、批判法学、女权主义法学、后现代法学等等法学流派，各自也仅仅只是从某一个独特的视角揭示了法律的某一个侧面的“属性”——也就是法律的“规律”和“道理”，而并没有、也不可能揭示法律的全部“属性”（或者法律的“规律”和“道理”），甚至为了揭示法律的某一个方面的“属性”（或者“规律”和“道理”）还必须舍弃法律的其他方面的“属性”（或者“规律”和“道理”），所以任何法学流派所揭示出的法律的“规律”和“道理”都只能是“片面”的。但现实的情况却是，几乎所有的法学流派都自认为是揭示出了法律的全部“规律”和“道理”，找到了法律的全部“真理”！同时，几乎所有的法学流派各自也都认为其他的法学流派所揭示的只是法律的部分“真理”甚至根本就不是“真理”而是“谬误”！因此，各个法学流派都是在对法学的“理论研究”始终抱持一种片面认识的前提下彼此进行着思想与理论的交锋。另一方面，在很多情况下，几乎所有的法学流派实际上都是在思想上混淆了“法律理论研究”和“法律工程研究”的区分的前提下，或者说在“理论”与“工程”合二为一的前提下，同时也始终是以“理论”与“工程”的混淆或者说彼此缠绕为内容特色，来阐释自身的理论并批评其他流派的理论的，总之，似乎都逃不出这样的一个“理论”与“工程”不分的梦魇（而唯一的一个例外恰恰是被划归为分析实证主义法学阵营的纯粹法学！）。而造成西方法学这一学术景观的遗传基因恰恰来自于柏拉图！徐长福博士以《理想国》为例对此进行过较为详细的分析，他把理论思维与工程思维的混沌不分或者说彼此缠绕的状况称为“僭越”——要么是理论思维对工程思维的僭越要么是工程思维对理论思维的僭越。他指出，柏拉图在《理想国》中对由正义所联系起来的由智慧、勇敢和节制结合成的一个和谐的整体作为国家的“理念”或原型的理论阐释，是柏拉图运用理论思维对国家的理论研究；但柏拉图在《理想国》中同时又把他的这个国家理论直接等同于“理想国”的工程设计了，他不仅在这部著作中提出了一个细致入微的“理想国”方案的实施细则，而且还亲身实践，多次亲赴西西里岛希望劝说叙拉古的君主来实践和实现这个方案！所以，柏拉图的《理想国》是理论思维僭越于工程思维、理论研究僭越于工程设计的典型。而且，徐长福博士还认为，“柏拉图这种思维错误的典型性在于：不仅直接受其影响的西方思想史一直延续着这种错误，而且那些没有柏拉图传统的非西方思想史同样充斥着这种错误，这是人类思维的一大通病。”[109]由法学研究类型及其思维方式的思想划界的视角来重思和反省西方法哲学史上的思想和理论论争，其对我国法学研究的警示与启示意义特别重大，实际上，到目前为止的我国法学研究几乎同样是在延续着柏拉图的思维逻辑，一再重现着法律理论研究和法律工程研究的混淆不分、理论思维与工程思维的彼此严重僭越，从而在事实上既伤害着法学中的法律理论研究又伤害着法学中的法律工程研究，使法学研究长期呈现出理论研究不像理论研究，工程研究也不像工程研究的现实面貌。

　　第六，法学研究及其思维方式的思想划界有助于澄清在吸收人类法律文明共识中对西方法律理论及其法律实践方面的误解。我国对于西方文化或者西方文明的借鉴吸收，特别是在人文社会科学领域对于西方的思想、理论和学说的借鉴与吸收，在思维方式上历来都是要么在“体”、“用”之间要么在“精华”、“糟粕”之间选择，但具体怎么区分这“精华”和“糟粕”、怎么去“借鉴”又如何来“吸收”却又非常棘手而至今似乎也没有什么好办法。从法学中的法律理论研究及其思维方式与法学中的法律工程研究及其思维方式的区分来看，法学中的法律理论研究的主旨在于通过主体观察式的“纯化价值立场”而尽可能客观地揭示和阐释法律及其实践的“规律”和“道理”，而法学中的法律工程研究的主旨在于通过主体参与式的价值赋予或者需求与偏好导向来思考、设计和建构理想的法律及其实践的工程模型。从法学中的法律理论研究和法学中的法律工程研究各自的目的与功能来看，实在是很难用我们通常所说的“体”与“用”来指称的，假若一定要分出“精华”与“糟粕”，那大体上可以说法学中的法律理论研究因为是对法律的“规律”和“道理”的揭示与阐释，应该都属于“精华”，但有一个对法律的“规律”和“道理”的揭示与阐释的准确性与全面性的程度上的差异；而法学中的法律工程研究因为是对理想的法律及其实践的工程模型的思想与观念构造，其主体性或者主观性较强、价值导向特别显明，恰恰是可能存在“糟粕”的。因此，就我国的法学研究和中国特色社会主义法治建设实践来看，我们在思想和理论上对反映人类法律文明共识的那些西方法学中的法律理论研究成果即法学理论的借鉴吸收，不应该有学术和政治考量上的疑义与顾虑；而对西方法学中的法律工程研究成果即具体的法律及其实践模型的借鉴与吸收，无论是在学术意义上还是在政治实践意义上倒确实应该保持足够的思想审视的理性自觉。

　　

　　六、结束语

　　

　　综上所述，本文所论及的“理论”并非“理论宣传”意义上的“理论”，而是在作为揭示事物的规律的“学术研究”的思想成果意义上的“理论”；“法学理论”在本文中与“法律理论”也是可以互换的两个概念表达方式；“法学研究”即“法律的学术研究”，实质上也包含了“法律理论研究”（“法律理论的技术研究”或者说“法律的思想操作技术研究”当然包含于其中）和“法律工程研究”（“法律工程的技术研究”当然也包含于其中）两个部分；而就法律领域的“法律理论”与“法律实践”的关系而言，“法律理论”主张并不能直接用作“法律实践”，而能够付诸“法律实践”的恰恰只是在揉进了“法律理论”并同时考量、包含了其它众多相关“社会科学领域的理论”而设计的“法律工程”蓝图。而这又恰恰是本文对法学研究及其思维方式进行思想划界的出发点与归宿点。

　　同时，本文主题“法学研究及其思维方式的思想划界”的全部意思在于，从学术研究主旨和特性看，需要对法学的学术研究即“法学研究”本身进行类型区分即“划界”——具体划分为“法律理论研究”和“法律工程研究”；相应地，也就需要对这两种法学学术研究在“思维方式”上进行“划界”；而且，无论是对“法学学术研究”类型还是其“思维方式”的“划界”都是在“思想”层面进行的。之所以这样考虑，首先是鉴于我国法学界整体上未曾自觉到两种研究旨趣迥异的法学学术研究（“法律理论研究”和“法律工程研究”）及其思维方式的差别，我们希望以此提醒我国法学学者在思想和意识上对这种客观存在的事实要有自觉意识与自主意识；其次是因为事实上在法学学术研究中研究者往往混淆这两种旨趣不同的法学学术研究（“法律理论研究”与“法律工程研究”）及其思维方式，而这种情况在法学学术研究中确实又很难避免，同时也考虑到法学本身就是实践性极强的学科，因此拙文提出法学学术研究者要在其“思想”上对这两种法学学术研究类型及其思维方式进行“区分”和“划界”，而这样做的主要考量还是基于我国法学学术研究的实际现状。恰如我们通常所说，任何人文社会科学的学术研究都必定有一定的“哲学思想”作为其“基础”，但并不是任何人文社会科学学者都自觉地意识到了这一点（即其所具有的“究竟是何种哲学思想”），我们不过是在类似情况下提醒法学研究者注意到自己在学术研究中的确具有自己的“哲学思想”并尽可能地要明确这“哲学思想”究竟是“什么”；而假如人文社会科学研究者并未曾意识到自己在研究中具有某种具体的“哲学思想”，这在事实上也并不影响其进行具体的研究工作但确实可能使其学术研究质量受到影响；而假如人文社会科学研究者自觉地意识到了这一点，可能更能够提升、精进其研究。因此，说到底，这可能就是一个思想认识问题，一个反思性的思想认识问题。

　　总之，法学研究及其思维方式的思想划界即法学中的法律理论研究及其思维方式和法学中的法律工程研究及其思维方式的区分，从法学界不曾关注的一个视角来客观地揭示和分析法学研究本身的复杂性，以及它们各自所存在的属性、主旨和功能上的差异，从而使法学中的法律理论研究和法律工程研究彼此牢记各自的本分、谨守各自的职责、不相互越界或者“僭越”[110]，各自按照自身的主旨和目的纯化各自的研究，这不仅直接性地有助于提升和推进我国的法学研究——无论是法学中的法律理论研究还是法学中的法律工程研究——的水准与深度，而且也间接性地有助于我国社会主义法治建设实践的发展和进步。

　　

　　姚建宗，男，四川省通江县人，法学博士，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授。

　　

　　【注释】

　　此文为全稿版本，而此文的简写本以《法学研究及其思维方式的思想变革》为题发表于《中国社会科学》2012年第1期。

　　*在20世纪90年代初攻读硕士学位期间，(点击此处阅读下一页)

　　我就有一个比较感性的认识，即法学研究在事实上具有“理论性”研究和“实践性”研究的区分。多年来，我始终坚持这一认识，也进一步基于对“理论”与“实践”的关系的反思性认识，提出了“理论”尽管来源于“实践”也要服务于“实践”但必须自觉地与“实践”保持相当的“距离”，“理论”对于“实践”的把握不能仅仅是“描述性的”而必须是“思想性”的和“理论性”把握的观点。但直到2000年前后，在接触到“工程哲学”方面的论著，特别是全面地学习和初步领会了我的四川老乡、徐长福博士有关“理论思维”和“工程思维”的区分与划界的系列论著之后，我才真正认识到我所谓法学研究中的“理论性”研究和“实践性”研究的区分确实还有些道理，但借用徐长福博士的“理论研究”和“工程研究”的区分来表述则更为准确，也更能够在学科之间进行思想沟通。鉴于王宏波、徐长福等哲学学者早就发表了大量的相关论文，我当时认为已经没有必要再就法学研究及其思维方式的界分专门著文进行“研究”，所以始终没有撰写过相关论文。但十多年过去了，法学界似乎并没有真正关注到这个问题。因此，我才有了借鉴学术界已有的研究成果表达自己的见解的想法。但必须申明的是，本文所使用的思想资源主要还是徐长福博士提出来的（尽管我对其思想领会还不深，而且著名科学家钱学森先生在20世纪70年代末80年代初也确实已经提出过有关社会工程研究的问题）。所以，在此我要对徐长福博士表示真诚的感谢！

　　[1]尹伊君：《法学研究与法学家的文化品位》，载《法学》1993年第11期。

　　[2]张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第3页。

　　[3]代表性学者是徐长福博士，他不仅出版了博士论文《理论思维与工程思维——两种思维方式的僭越与划界》专著（上海人民出版社2002年版），而且还发表了一系列相关学术论文。另外，西安交通大学的王宏波教授也在发表的一系列学术论文的基础上出版了专著《工程哲学与社会工程》（中国社会科学出版社2006年版）。

　　[4]徐长福：《论人文社会工程的学科地位》，载《天津社会科学》2000年第2期。

　　[5]徐长福：《论人文社会学科中理论思维和工程思维的僭越》，载《天津社会科学》2001年第2期

　　[6]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第14、21页。

　　[7][日]福泽谕吉：《文明论概略》，北京编译社译，商务印书馆1994年版，第12页。

　　[8][日]福泽谕吉：《文明论概略》，北京编译社译，商务印书馆1994年版，第13页。

　　[9][日]福泽谕吉：《文明论概略》，北京编译社译，商务印书馆1994年版，第14页。

　　[10]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第122-123页：“1923年在《法制史解释》一书中，他首次明确使用了‘社会工程’概念，为他的学说奠定了理论基石。在以后的著作中，特别是在《通过法律的社会控制》和《法律的任务》中，庞德进一步丰富和发展了社会工程法学理论。”但同时还可以参见[英]卡尔·波普尔著、陆 衡等译：《开放社会及其敌人》，中国社会科学出版社1999年版，第50页注释①，波普尔说：“‘社会工程’一词好像是罗斯科·庞德在他的《法哲学引论》一书中首次使用的（1922年，第99页；现在布赖恩·麦基告诉我，几乎可以肯定韦伯夫妇在1922年之前就使用过这个词）。”

　　[11]转引自[美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

　　[12]钱学森、乌家培：《组织管理社会主义建设的技术——社会工程》，钱学森等著：《论系统工程》，长沙：湖南科学技术出版社，1982年，第28-39页。

　　[13]钱学森：《从社会科学到社会技术》， 钱学森等：《论系统工程》， 长沙：湖南科学技术出版社，1982年，第158-172、167页。

　　[14]具体情况请参见如下文献，吴世宦等：《论法治系统工程》，北京：群众出版社，1986年；吴世宦：《法治系统工程学》，长沙：湖南人民出版社，1988年；熊继宁、何玉、王光进编：《法制系统科学研究》，北京：中国政法大学出版社，1987年；杨建广、骆梅芬：《法治系统工程》，广州：中山大学出版社，1996年；杨建广：《法治系统工程20年（上）》，《现代法学》1999年第5期；骆梅芬：《法治系统工程20年（下）》，《现代法学》1999年第6期。

　　[15][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第1-11页。

　　[16]参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，“Table of Contents”。

　　[17]J.W.Harris, Legal Philosophies (Second Edition), Butterworths, London, Edinburg, Dublin, 1997, p1.

　　[18]Jules L. Coleman, Readings in The Philosophy of Law, Garland Publishing, Inc., New York and London, 1999, “Introduction”.

　　[19]James Penner, David Schiff, Richard Nobles, Approaches to Jurisprudence, Legal Theory, and the Philosophy of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles (Edited), Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Butterworths LexisNexis , Great Britain, 2002, pp3-4.

　　[20]James Penner, David Schiff, Richard Nobles, Approaches to Jurisprudence, Legal Theory, and the Philosophy of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles (Edited), Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Butterworths LexisNexis, Great Britain, 2002, p4.

　　[21]Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edition, Butterworths LexisNexis, 2003, p2.

　　[22]Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, 2nd edition, Butterworths LexisNexis, 2003, p3.

　　[23]Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.328.

　　[24]Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira, The Study of Law and Politics, in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira (Edited), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2010, pp7-8.

　　[25]参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛、李旺、王志安译，中国政法大学出版社2004年版，第四章“日本人的法意识”。

　　[26]参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛、李旺、王志安译，中国政法大学出版社2004年版，第二章“守法精神”。

　　[27]Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.328.

　　[28]详见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。

　　[29]参见葛洪义：《法理学基本问题的形成与演变——对法理学知识谱系的一种考察》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

　　[30]可参考下列文献，于浩成、崔敏：《法的阶级性和社会性问题讨论集》，群众出版社1986年版；郭道晖：《论法语法律的区别——对法的本质的再认识》，载《法学研究》1994年第6期；江平：《国家与社会关系的转变——论中国现今法律观念的变化》，载《南京大学法律评论》1996年春季号；马长山：《从市民社会理论出发对法本质的再认识》，载《法学研究》1995年第1期；法律文化研究中心：《法律的本质：一个虚构的神话》，载《法学》1998年第1期；等等。

　　[31]可参考下列文献，张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》1989年第2期；张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第五章；徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，载《法学研究》1996年第3期；夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期；马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础与界限》，载《法学研究》2001年第3期；姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期；张文显：《走向和谐法治》，载《法学研究》2007年第4期；张文显：《社会主义法治理念导言》，载《法学家》2006年第6期；叶传星：《和谐社会建构中的法理念转换》，载《法制与社会发展》2006年第1期；等等。

　　[32]可参见下列文献，夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版；张文显：《论人权的主体与主体的人权》，载《中国法学》1991年第5期；徐显明、曲向霏：《人权主体概说》，载《中国法学》2001年第2期；李步云：《论人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期；徐显明：《论人权的分类与体系》，载《中国社会科学》2000年第6期；李林：《马克思主义人权观》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2008年第7期；徐显明：《生存权论》，载《中国社会科学》1992年第5期；汪习根：《法学研究》1999年第4期；等等。

　　[33]可参考下列文献，张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第九章至第十四章；郑成良：《权利本位论——兼与封曰贤同志商榷》，载《中国法学》1991年第1期；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版；等等。

　　[34]参见 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版；张晋藩：《中华法制文明的演进》，(点击此处阅读下一页)

　　中国政法大学出版社1999年版。

　　[35]参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版。

　　[36]参见霍存福：《权力场——中国人的政治法律智慧》，辽宁人民出版社1992年版。

　　[37]可参见下列文献，刘京海：《公民权利与国家权力》，载《吉林大学社会科学学报》1990年第6期；李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1999年第6期；童之伟：《用法权分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；童之伟：《再论用法权分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1995年第6期；吴家清：《论宪法基本问题》，载《法学评论》2002年第3期；等等。

　　[38]可参见下列文献，肖蔚云：《新中国宪法五十年》，载《求是》2004年第18期；郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；韩大元：《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，载《中国法学》2000年第5期；等等。

　　[39]主要参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期；罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1996年版；武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期；叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版；杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年版；陈泉生：《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年版；关保英：《行政法模式转换研究》，法律出版社2000年版；文正邦：《职责本位论初探——行政法理论基础试析》，载《法商研究》2001年第3期；等等。

　　[40]参见江平：《新中国民法的发展与佟柔先生》，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版；赵中孚、齐斌：《弘扬民法平等精神》，载《中国法学》1996年第3期；杨振山、陈健：《平等身份与近现代民法学》，载《法律科学》1998年第2期；等等。

　　[41]参见梁慧星：《中国民法立法史现状民法典的制定》，载梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。

　　[42]罗培新：《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，载《法学研究》2004年第2期；罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，载《中国法学》2007年第4期；蒋大兴：《论公司法的私法品格——检视司法的立场》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2005年第1期；蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版；等等。

　　[43]参见徐学鹿：《什么是现代商法：创新中国市场经济商法理论与实践的思索》，中国法制出版社2003年版；石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分离——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003 年第5期；王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分离》，载《法学研究》2005年第1期；等等。

　　[44]可参见下列文献，江平：《民法与经济法的划分界限》，载《法学研究》1979年第4期；芮沐：《民法与经济法如何划分好》，载《法学研究》1979年第4期；周沂林、孙浩辉、任景荣、方志刚：《论经济法的调整对象》，载《中国社会科学》1982年第5期；李时荣、王利明：《关于经济法的几个基本问题》，载《中国社会科学》1984年第4期；杨紫烜：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版；李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版；王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社；张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版；漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版；石少侠：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年版；等等。

　　[45]可参见下列文献，王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》，载《法律科学》2000年第3期；郑少华：《经济法的本质：一种社会法观的解说》，载《法学》1999年第2期；邱本：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，载《吉林大学社会科学学报》1994年第1期；李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，载《法学研究》1999年第3期；漆多俊：《经济法价值、理念和原则》，载漆多俊：《经济法论丛》（第二卷），中国方正出版社1999年版；王保树：《论经济法的法益目标》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第5期；等等。

　　[46]可参见下列文献，王全兴：《劳动法学》，法律出版社1997年版；沈同仙：《劳动权探析》，载《法学》1997年第8期；林嘉：《劳动法与现代人权观念》，载《法学家》1999年第6期；冯彦君：《劳动权的多重意蕴》，载《当代法学》2004年第2期；冯彦君：《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期；常凯：《劳权本位：劳动法律关系构建的基点和核心——兼论劳动法律关系的几个基本理论问题》，载《工会理论与实践》2001年第6期；李炳安：《劳动权论》，人民法院出版社2006年版；等等。

　　[47]可参见下列文献，张守文：《社会法略论》，载《中外法学》1996年第6期；林嘉：《论社会保障法的社会法性质——兼论劳动法与社会保障法的关系》，载《法学家》2002年第1期；郑尚元：《社会法的定位与未来》，载《中国法学》2003年第5期；谢鹏程：《论市场经济法律体系的基本结构》，载《法学研究》1994年第4期；董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版；史探径：《社会法论》，中国劳动社会保障出版社2007年版；郑尚元：《社会法的存在于社会法理论探索》，载《法律科学》2003年第3期；李炳安：《社会法范畴初论》，载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期；等等。

　　[48]可参见周训芳：《环境权论》，法律出版社2003年版；徐祥民：《环境权》，北京大学出版社2004年版；吴卫星：《环境权研究》，法律出版社2007年版。

　　[49]参见邓海峰、罗丽：《排污权制度论纲》，载《法律科学》2007年第6期。

　　[50]可参见下列文献，张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版；王充：《刑法的谦抑与谦抑的刑法》，载刘明祥、田宏杰：《刑事法探究》（第一卷），中国人民公安大学出版社2007年版；等等。

　　[51]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。

　　[52]可参见下列文献，高铭暄：《略论我国刑法对罪刑法定原则的确立》，载《中外法学》1995年第5期；马克昌：《罪刑法定主义的比较研究》，载《中外法学》1997年第2期；陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期；陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期；侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期；李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版；徐岱：《罪刑法定原则与中国刑法近代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期；王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法制与社会发展》2005年第3期；等等。

　　[53]参见陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，载《中国社会科学》1987年第4期；陈兴良、邱兴隆：《刑法学体系的反思与重构》，载《法学研究》1988年第5期。

　　[54]参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化和实质化辩证》，载《法律科学》1999年第6期；王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期；高铭暄：《刑法学原理（第一卷）》，中国人民大学出版社1993年版；马克昌：《论犯罪的概念和特征》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1990年第4期；张明楷：《犯罪概念探讨》，载《法学研究》1989年第3期；陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《现代法学》1986年第2期；黎宏：《罪刑法定原则犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，载《法学评论》2002年第4期；等等。

　　[55]参见下列文献，高铭暄：《犯罪构成的概念和意义》，载《法学》1982年第1期；樊凤林：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版；曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版；刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版；肖中华：《犯罪构成要件及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版；何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版；王充：《从理论向实践的回归——论我国犯罪构成中构成要件的排列顺序》，载《法制与社会发展》2003年第2期；王充：《刑法的问题类型划分与构成要件的排列顺序》，载《法制与社会发展》2007年第4期；何秉松：《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》，载《法学研究》1987年版；冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，载《法学研究》2004年第1期；陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质与辩证关系——改造现行犯罪构成理论的探索》，载陈兴良：《刑事法评论》（第六卷），中国政法大学出版社2000年版；李洁：《三大法系犯罪构成理论体系比较研究》，载陈兴良：《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版；李洁：《法律的犯罪构成与理论的犯罪构成》，载《法学研究》2001年第3期；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版；等等。

　　[56]参见下列文献，陈光中：《应当批判地继承无罪推定原则》，载《法学研究》1980年第4期；宁汉林：《论无罪推定》，载《中国社会科学》1982年第4期；张子培：《评“无罪推定”》，载《政法论坛》1983年第4期；王桂五：《评“无罪推定”的诉讼原则》，载《法学》1984年第4期；等等。

　　[57]参见下列文献，樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，载《中国法学》2000年第1期；陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，载《中国法学》2001年第1期；江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期；张继成、杨宗辉：《对“法律真实”证明标准的质疑》，载《法学研究》2002年第3期；李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；王圣扬：《论诉讼证明标准的二元制》，载《中国法学》1999年第3期；李浩：《论法律中的真实——以民事诉讼为例》，载《法制与社会发展》2004年第3期；张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》，载《法学研究》2001年第4期；等等。

　　[58]参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期；张智辉：《论公诉权的法治意义——兼论检察权的性质》，载《人民检察》2003年第8期。

　　[59]参见陈安：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版；曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版；韦经建、何志鹏：《论国际经济法的公平原则》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第3期；左海聪：《论国际法部门的划分》，载中国国际私法学会：《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），法律出版社1998年版；等等。

　　[60]参见薛捍勤：《国家责任与国家对国际社会整体的义务》，(点击此处阅读下一页)

　　载中国国际法学会：《中国国际法年刊》（2004年），法律出版社2005年版；王曦：《“对一切”义务与国际社会共同利益》，载余敏友、邵沙平：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版；王曦：《论现代国际法中的“对一切”义务概念》，载王曦：《国际环境法与比较环境法评论》，法律出版社2002年版；王秀梅：《普遍义务论纲》，载《西南政法大学学报》2007年第6期；等等。

　　[61]孙正聿：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第247页。

　　[62][德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法学的科学理论》，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯麦尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第456页。

　　[63][巴西]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第42-77页。

　　[64]参见蒋立山：《法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命》，载《法律科学》2003年第4期。

　　[65]孙正聿：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第100、101页。

　　[66]参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。

　　[67]参见[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版。

　　[68]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。

　　[69][德]阿尔弗里德·比勒斯巴赫：《法学与社会科学》，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯麦尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第479-480页。

　　[70]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第153页。

　　[71]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第25页。

　　[72]蒋立山：《法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命》，载《法律科学》2003年第4期。

　　[73]参见蒋立山：《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，载《中外法学》1995年第6期；蒋立山：《中国法制改革和法治化过程研究》，载《中外法学》1997年第6期；蒋立山：《中国法治道路问题讨论》（上下），载《中外法学》1998年第3、4期；等等。

　　[74]参见张文显：《继承·移植·改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》1995年第2期；郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，载《法学》1993年第9期；吕志强：《中国经济特区法律移植研究》，载《法律科学》1994年第6期；等等。

　　[75]参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期；强世功：《法律共同体宣言》，载《中外法学》2001年第3期；贺卫方、魏甫华：《改造权力：法律职业阶层在中国的兴起》，载《法制与社会发展》2002年第6期；孙笑侠等：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版；等等。

　　[76]参见谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版；刘立宪、张智辉主编：《司法改革热点问题》，中国人民公安大学出版社2000年版；王利明：《司法改革研究》（修订本），法律出版社2002年版；张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版；等等。

　　[77]参见王太元：《宪法应重新确认迁徙自由》，载《中国人民公安大学学报》1989年第1期；朱福惠：《论迁徙自由》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）2001年第2期；上官丕亮：《生命权应当首先入宪》，载《法学论坛》2003年第4期；秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第5期；韩大元：《私有财产权入宪的宪法学思考》，载《法学》2004年第4期；张千帆：《公正补偿与征收权的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期；蔡定剑、刘小楠主编：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版；等等。

　　[78]参见王叔文：《论宪法实施保障》，载《中国法学》1992年第6期；王克稳：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期；王磊：《试论我国的宪法解释机构》，载《中外法学》1993年第6期；李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版；等等。

　　[79]参见胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；焦洪昌：《宪法的司法适用空间》，载《政法论坛》2003年第3期；许崇德：《“宪法司法化”质疑》，载《中国人大》2006年第11期；等等。

　　[80]参见应松年：《行政程序立法探索》，载《政法论坛》1992年第3期；应松年：《我国行政程序立法结构》，载《行政法学研究》1996年第3期；江必新、郑传坤、王学辉：《先地方后中央：中国行政程序立法的一种思路》，载《现代法学》2003年版；王錫锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期；姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第2期；朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》，载《中国法学》2004年第3期；等等。

　　[81]参见周汉华：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版；杨小军：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2001年版；应星：《作为特殊救济的信访救济》，载《法学研究》2004年第3期；等等。

　　[82]比如周汉华：《中华人民共和国个人信息保护法专家建议稿及立法研究报告》，法律出版社2006年版。

　　[83]参见梁慧星：《论我国民法合同概念》，载《中国法学》1992年第1期；陈小君、易军：《论中国合同法的演进》，载《法商研究》1999年第6期；等等。

　　[84]这方面的研究论文和著作很多。此处参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版；中国物权法研究课题组，课题负责人梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；等等。

　　[85]这方面的研究论文和著作也非常多。此处参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2005年版；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版；课题负责人梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》，法律出版社2006年版；课题负责人梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：亲属编》，法律出版社2006年版；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年版； 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则编、合同编》，法律出版社2005年版；等等。

　　[86]参见崔建远：《土地上的权利论纲》，载《中国法学》1998年第2期；官选芸：《论我国土地使用权的结构及法律限制》，载《法商研究》1999年第2期；蔡立东：《宅基地使用权取得的法律结构》，载《吉林大学社会科学学报》2007年版；温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，载《法制与社会发展》1999年第2期；等等。

　　[87]这方面的研究论文和著作都很多。此处参见石少侠：《公司内部的权力分配与制衡》，载《中国法学》1996年第2期；蒋大兴：《独立董事：在传统框架中行动？——超越公司治理结构改革的异向思维》（上下），载《法学评论》2003年第2、3期；等等。

　　[88]参见徐学鹿：《论“进一步完善民商法律”》，载《法制与社会发展》1995年第2期；王利明：《中国民法典的体系》，载《现代法学》2001年第4期；等等。

　　[89]参见王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》1996年第1期；漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，载《法学评论》1997年第4期；王晓晔：《我国反垄断立法的框架》，载《法学研究》1996年版；王晓晔：《入世与中国反垄断法的制定》，载《法学研究》2003年第2期；等等。

　　[90]参见王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，载《法学》2006年第9期；常凯：《关于劳动合同立法的几个基本问题》，载《当代法学》2006年第6期；程延园：《劳动合同立法：寻求管制与促进的平衡》，载《中国人民大学学报》2006年第5期；冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2007年第6期；等等。

　　[91]参见刘翠霄：《社会保障制度与构建和谐社会》，载《学习与探索》2006年第5期；郑尚元：《公开、规范与定型——养老保险制度从政策到法律》，载《法学》2005年第9期；李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学》2007年第6期；林嘉：《侵权行为法到社会保障法的结构调整——以受雇人人身伤害之权利救济的视角》，载《现代法学》2004年第3期；等等。

　　[92]参见刘贯学、黎建飞：《论健全我国劳动争议仲裁制度》，载《法律科学》1992年第6期；董保华：《论劳动争议处理体制中“裁审关系”》，载《中国劳动》2004年第3期；王振麟：《对我国劳动争议处理体制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期；冯彦君、董文军：《中国应确立相对独立的劳动诉讼制度——以实现劳动司法的公正和效率为目标》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第5期；董保华：《论我国劳动争议处理立法的基本定位》，载《法律科学》2008年第2期；等等。

　　[93]参见刘波：《论环境资源法律的实现机制及其功能效应》，载《江汉论坛》2004年第8期；叶勇飞：《论环境民事公益诉讼》，载《中国法学》2004年第5期；别涛：《中国环境公益诉讼的立法建议》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2006年第6期；等等。

　　[94]参见陈仁、汪学文：《我国环境保护法体系的几个问题》，载《上海环境科学》1983年第6期；曹叠云：《我国环境保护法体系若干问题探讨》，载《环境科学与技术》1986年第2期；蔡守秋：《建立和健全中国环境法体系》，载《环境保护》1987年第9期。

　　[95]参见邓海峰、罗丽：《排污权制度论纲》，载《法律科学》2007年第6期；张梓太：《污染权交易立法构想》，载《中国法学》1998年第3期；等等。

　　[96]参见常纪文：《欧盟循环经济立法经验及其对我国的启示》，载《当代法学》2005年第1期；孙佑海：《循环经济立法的基本原则及思路》，载《上海环境科学》2006年第1期；吕忠梅：《循环经济立法之定位》，载《法商研究》2007年第1期；陈德敏：《我国循环经济立法若干问题研究》，载《现代法学》2008年第2期；等等。

　　[97]参见陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年版；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版；宋英辉主编：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版；樊崇义等：《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社2007年版；汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版；等等。

　　[98]参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期；陈桂明：《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版。

　　[99]参见吕岩峰：《论中国国际私法的立法取向》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第5期。

　　[100][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第225页。

　　[101]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第94、95页。

　　[102]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第155页。

　　[103]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第154页。

　　[104]张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》1989年第2期。

　　[105]Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.324.

　　[106]Joseph Raz, Can There Be a Theory of Law?, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (Edited), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing LTD, UK, 2005, p.324.

　　[107]王宏波：《工程哲学与社会工程》，中国社会科学出版社2006年版，第157页。

　　[108]徐长福：《理论思维与工程思维：两种思维方式的僭越与划界》，上海人民出版社2002年版，第89页。

　　[109]徐长福：《理论思维与工程思维：两种思维方式的僭越与划界》，上海人民出版社2002年版，第8-17页。

　　[110]对于这两种性质不同的研究及其思维方式之间的“僭越”所造成和可能造成的严重消极的理论与实践后果，徐长福博士早就做了详细的说明。参见徐长福：《理论思维与工程思维：两种思维方式的僭越与划界》，上海人民出版社2002年版。

  本文关键词：法学研究及其思维方式的思想变革，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：206516