李雄：我国劳务派遣制度改革的误区与矫正

  本文关键词：我国劳务派遣制度改革的误区与矫正，由笔耕文化传播整理发布。

您当前位置：首页 > 观点与实践 > 政治 > 文章

作者： 李雄，西南政法大学经济法学院副教授 发布日期：2015-03-09

摘要：劳务派遣是现代劳动力市场中的一种灵活用工形式。从世界范围来看，劳务派遣制度在西方一些成熟市场经济国家正经历着从最初限制到逐步放松管制的转型。我国劳务派遣通过《劳动合同法》首次入法并正式制度化的同时，却面临劳动法理论滞后与法律规制缺位的双重困境，以及如何依法治理的纠结。在对劳务派遣认识不足的情形下，该制度改革的主要误区有：在价值理念上以计划经济背景下形成的标准劳动用工来评价劳务派遣这种非标准劳动用工，在制度设计上表现为立法价值取向矛盾、立法规制重点本末倒置、立法技术粗糙失范与立法效果自相矛盾等。劳务派遣的“逆改革”不仅将现有制度带入“深水区”，并将导致诸多问题。改革之道首先在于正本清源，回归劳务派遣制度应有的价值功能，统领改革方向与思路；其次在于重塑劳务派遣制度改革的价值理念，核心是以非标准劳动关系及其法律治理来认识劳务派遣，为我国劳务派遣制度改革提供正确的“意思场域”；最后是再造劳务派遣法律规制的制度设计，在严格限制劳务派遣的适用范围、优化行业准入与过程管制、理顺法律关系与合理配置权利义务、强化违法成本与责任等方面，实施我国劳务派遣制度改革的“一揽子”配套方略。

一、问题的提出　　

作为现代劳动力市场中的一种灵活用工形式，劳务派遣日渐成为劳动用工模式变革的一大“亮点”。无论是西方成熟的市场经济国家，还是处于转型期的中国，都无法拒绝劳务派遣的魅力及其在现代劳动力市场中大行其道，[1]同时又都不能逃脱劳务派遣对传统“福特式”、标准式劳动用工模式的冲击。

然而，当我国劳务派遣实践表面上欣欣向荣的时候，却面临劳动法理论后进与法制缺位的双重困境。劳务派遣面临的这种境遇，是我国在加快推进市场化劳动用工制度建设中理论研究与制度支撑相对滞后的必然反映。因此，改革声音不绝于耳，《劳动合同法修正案》与《劳务派遣暂行规定》相继出名便是对改革呼唤的回应。

但是，无论是《劳动合同法》，还是《劳动合同法修正案》，都未能有效实现其立法与改革的预期目标。相关调研与研究表明：劳务派遣实践不断突破立法设置的适用范围“禁区”，劳务派遣并未严格依法运行。[2]为此，一段时间以来，学界为劳务派遣制度改革开出了若干“药方”。实践与理性证明，这些改革“药方”大多未触及劳务派遣现象背后的深层次问题，尚未从全球眼光与系统治理的高度来审视劳务派遣，因而无法为改革提供较为成熟的理论支撑与制度参考。

理性看待我国当下劳务派遣制度改革中的各种问题，需要以系统思维反思改革中的误区，进而有针对性地提出既符合世界潮流又适应我国国情的改革方向与思路对策。

二、我国劳务派遣制度改革的误区

（一）关于劳务派遣的本源

劳务派遣制度作为一种灵活用工与就业形式，是劳动关系非标准化的体现。综观劳动关系发展历史，已经呈现出传统与现代、标准与非标准并列发展的态势和格局。标准劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[3]标准劳动关系是一种传统的劳动关系，具有主体的确定性、目的和手段的特殊性、[4]财产与人身的双重性、平等和隶属的双重性等特征。[5]相对于标准劳动关系而言，现有研究及立法尚未对非标准劳动关系给出明确界定，对非标准劳动关系的论述大多建立在灵活就业、弹性就业、非典型雇佣等概念基础上。这些就业形态的内涵大致一致，是指“在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等方面（至少一方面）不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称”。[6]同时，劳动关系非标准化已成为新经济的基本特征与重要组成部分，与之相随的劳务派遣制度既是对传统“福特式”经济背景下就业模式的超越，也适应了现代经济中弹性劳动力市场发展的客观需要。进言之，劳务派遣制度是一种有益于派遣单位、要派单位、劳动者、政府等的“多赢”用工模式，已在西方成熟劳动力市场中得到较为充分地认可与发展。

我国劳务派遣制度发轫于特定的用工需求，[7]承载了特殊的价值功能。[8]我们不能对劳务派遣制度应有的积极制度功能视而不见。特别是当非正规经济不断崛起的时候，与之伴随的灵活用工纷至沓来。如果不正视这种客观现实，对劳务派遣制度盲目批判，就可能使一种有益的用工制度在各种非理性的声讨中“胎死腹中”。事实上，当下劳务派遣制度遭遇的各种质疑与批评，很大程度上可归结为对其本源认识不足。

（二）劳务派遣制度改革之理念错位

目前对劳务派遣制度的讨论很多局限于一种定式，即用计划经济背景下形成的标准劳动用工来评价劳务派遣这种非标准劳动用工。这是一种理念错位。很多人一方面呼吁应加强对劳务派遣的法律规制，另一方面却习惯性以标准劳动用工和标准劳动关系来观察、评价和解构劳务派遣制度。

这种对劳务派遣制度研究的“路径依赖”似乎蔚然成风，不少人在此研究范式下开出改革“药方”。面对各种改革方案，我们仍要谨慎地追问：诸多改革方案究竟是要把劳务派遣制度改造为与标准劳动用工制度同一的用工模式呢？还是要把劳务派遣制度引向具有最大适应性并不失规范的劳动用工制度呢？对于该带有基础性和全局性的问题，学界似乎正处于一种集体“失语”的状态。

（三）劳务派遣制度改革立法存在的问题

当前劳动法面临的很多问题，说到底都是理论问题。就劳务派遣制度来看，当改革缺乏一个清晰、科学的理念来指导的时候，相关立法难免出现问题。

一是立法价值取向纠结矛盾。一方面，立法对劳务派遣制度采取较为严格的限制措施，“三性”规定、[9]对要派单位配置严格的法律义务、[10]《劳动合同法修正案》提高劳务派遣行业准入条件以及派遣单位与要派单位承担连带责任等，都是立法从紧规制的具体表达；另一方面，立法对劳务派遣制度又有“纵容”之嫌，《劳动合同法修正案》实际上并未真正提高行业准人“门槛”，[11]以及缺乏过程监管、未规定要派单位直接雇用与强制退出等。[12]

二是立法规制重点本末倒置。立法纠结于表面“三性”，忽视了治理当下劳务派遣乱象的根本仍在于切断不法利益之念想、理顺法律关系、合理配置权利义务、实施灵活调整、禁止不当劳动行为、[13]强化法律责任等关键环节，从而放大了当前劳务派遣制度改革的困境。

三是立法技术粗糙失范。现有立法简单规定了一重劳动关系，对于劳务派遣中三方主体法律关系厘定、权利义务配置、直接雇用情形、法律责任分配等基础性问题，语焉不详。同时，即便是《劳动合同法修正案》与《劳务派遣暂行规定》对“三性”做了一些界定，但实际上没有多少可操作性。如此，立法意图似乎要通过严格界定“三性”来缓解当下劳务派遣面临的诸多问题，但该意图因为“三性”界定本身的模糊而难免落空。

四是立法实际效果自相矛盾。综观改革前后劳务派遣相关规定与实践状况，立法致力于追求限制与打压，在使立法标准不断“攀高”的同时，却使劳务派遣实践不断“探底”。目前，劳务派遣不断突破立法尺度并肆意扩展到法外领域，[14]成为立法“攀高”限制与实践“探底”竞争的真实写照。

（四）劳务派遣制度改革中的伪命题

劳务派遣制度改革不仅面临理念与制度的错位，还存在诸多观念上、思维上和习惯上的阻碍。具体而言体现在三方面：

一是我国典型的“专项治理”观念影响着劳务派遣制度改革。自《劳动合同法》实施以来，劳务派遣实践的确出现了很多问题，既有立法始料不及的问题，也有法律实施中的问题。有问题不可怕，关键是不能总是希望通过“专项治理”来解决所有问题。劳务派遣面临的，实际上是一个系统性问题。“专项治理”只能解决具体问题，不能解决整个问题；只能解决一时问题，不能解决以后问题。“专项治理”不仅无助于劳务派遣制度的健康发展，反而会形成“路径依赖”，从而耽误整个劳务派遣的科学发展。

二是一些论者总喜欢把治理劳务派遣的“病”“药”颠倒。针对劳务派遣出现的各种问题，很多人认为问题的根源就在于劳务派遣被滥用，进而简单归结为劳务派遣就是万恶之源，就是“病”；只要对症下药，就能“药”到“病”除，甚至有人提出废除劳务派遣。笔者以为，这种思维显然既不符合常识，也无助于问题的真正解决。实际上，劳务派遣本身无所谓“病”或“药”，其面临的问题只是“病态”的反映，“病”的本源则是我们对劳务派遣的认识不足以及规制不力。

三是一些人的假设情结为劳务派遣制度蒙上了阴影。针对劳务派遣这种灵活用工模式，一些人打着保护劳动者的幌子，在一定范围内形成了一种“反劳务派遣”的风气。[15]笔者认为，保护劳动者合法权益是任何用工模式都必须坚持的“底线”，不能抱守传统用工模式，假设劳务派遣对劳动者一定不利，从而对劳务派遣无端指责。这种假设情结既不符合常识，也不利于劳务派遣健康发展。

（五）劳务派遣制度改革的副作用

我国劳务派遣制度改革已经偏离了应有方向，既不符合世界潮流，也不符合中国国情。这种“逆改革”带来了一系列副作用。首先是不利于劳动力市场健康发展。比如，立法对劳务派遣促进的缺位将限制现代劳动力市场应有的多样性与包容性，阻碍灵活用工模式的健康发展，并进而制约就业；立法对劳务派遣制度的规制缺位将使非标准用工下的低成本竞争模式对标准用工产生“挤压”效应，进而影响标准劳动用工的发展；立法对劳务派遣制度的“矛盾治理”在标准用工与灵活用工之间产生新的不平等，核心是用工主体的义务配置与其权利享有不匹配、劳动者的劳动付出与劳权保障不匹配以及劳动者因为所在单位不同而被划分为不同的等级，从而对我国好不容易建立起来的市场化劳动用工制度健康发展产生阻碍，并对整个劳动力市场产生不可估量的负面影响。

其次是不利于劳动关系的稳定发展。事实表明，当前劳务派遣工的主体是农民工、城镇下岗失业人员、大中专毕业生和其他城镇人员，大部分是普通操作工、一般技术工人和一线工作人员。[16]这些相对弱势的就业群体本应受到政策的特别关怀，但在现有劳务派遣制度安排中，法律关系尚未真正理顺、权利与义务配置不公平、劳动者权利受损等现实问题使劳动者俨然成为派遣单位与要派单位都不管的“弃儿”。如此一来，劳动者的归属感受到挫伤，其敬业精神将被压制。长期以往，劳动者就会在劳务派遣中逐渐丧失可就业力，就会被边缘化，从而不利于整个劳动关系的和谐与稳定。

最后，它将腐蚀我国产业队伍的健康发展。我国劳务派遣制度改革的整体价值取向有一个突出的特征，即尽管劳务派遣理论尚未达到相当成熟阶段，但立法试图通过劳务派遣来促进就业。从该意义上讲，劳务派遣的制度功能并非一点未被立法者注意到，只是受诸多因素影响与制约，其积极意义被立法者断章取义了，“唯促进就业”就是典型例子。[17]综观立法相关规定，劳动者参与培训的权利几乎是象征性和宣示性的，没有可以操作的实质性规定。正如有学者一针见血地指出：劳动者在一个“病态”的制度中被派遣来派遣去，很难实际享有职业培训与职业发展的权利，而不断地被消耗其职业“黄金年龄”。[18]这无论是对于单个劳动者，还是对于整个劳动者群体来说，都是不利的。

三、我国劳务派遣制度改革的矫正

（一）认真对待劳务派遣制度的积极功能

自英国率先提出并得到国际劳工组织认可，21世纪人生口号是“让工作与生活和谐起来”，灵活用工应运而生。尽管国际上对灵活用工尚无统一标准和定义，但一般认为，灵活用工创造的就业形式包括非全职全日制、临时性、季节性、劳务派遣和人事代理等用工。[19]同时，灵活用工以其特殊的用途和功能赢得了市场青睐。[20]20世纪70到90年代，灵活用工制度已在不同经济社会制度的国家以各种形式得到普及。

作为灵活用工的一种实践形式与制度安排，劳务派遣在西方成熟劳动力市场得到了较为充分的发展。这与劳务派遣制度具有的积极功能分不开。以美国为例，劳务派遣盛行的因素主要有三点：供给因素、需求因素和工会因素。就供给因素来看，生活方式的改变导致一些人更愿意从事临时性的派遣工作，如一些雇员选择派遣工作是因为将工作的多样性作为一种生活方式。另外，派遣机构以其专业性能让客户公司专注于自身业务经营而免去人力资源管理烦恼，并以其规模性能让雇员避免因为小企业负担不起而造成的福利损失。就需求因素来看，无论是基于降低雇佣成本的考量，还是基于解决日益复杂的人力资源管理问题，劳务派遣皆成为派遣公司与客户公司最好的合作切入点。就工会因素来看，由于派遣工人与接受单位之间的雇用关系模糊，派遣工人分散且对接受单位的认同感较弱，派遣工人要加入接受单位的工会事实上也很难，从而使接受单位热衷于使用派遣工人。[21]

理解并准确定位我国劳务派遣制度的积极功能，既要看到其在特定历史阶段解决特殊群体就业问题的特殊作用，也要认识到其在新的背景下作为一种重要用工模式所承载的使命；既要看到其对传统用工模式形成挑战的表象，也要以更加开阔的视野把握其代表一种新兴用工趋势的实质。同时，对我国劳务派遣制度的价值认识既要结合世界潮流，更应立足于中国国情。

基于上述，我国劳务派遣制度的价值功能至少应当涵盖如下三个层面：首先，劳务派遣制度应当促进劳动用工制度与人力资源市场健康发展。推进市场化用工与建设城乡统一的人力资源市场是改革的基本方向，劳务派遣制度应当在该转型过程中积极作为，而不是阻碍改革发展。

其次，我国劳务派遣制度应当符合就业促进战略。劳务派遣作为一种灵活用工形式，本身具有促进就业的功能，但因为其固有的各种不利因素不会自动促进就业，需要通过政策与法律积极引导与规制，才能扬长避短。同时，随着我国经济社会向更高阶段的转型，劳务派遣制度符合促进就业战略还必须符合“体面就业”的要求，也就是要“更高质量的就业”。[22]

最后，劳务派遣制度应当满足我国产业化、职业化人力资源队伍建设的需要。衡量一种劳动用工制度是否与时俱进，一个重要指标就在于看其是否有利于充分贯彻发展型社会政策应有的人力资本投资理念，[23]是否有利于促进人的全面发展，是否有利于把人的发展与经济社会可持续发展有机结合起来。劳务派遣制度不仅是一种用工模式，也是一种典型的发展型社会政策。因此，为配合国家经济社会进一步转型，促进建立一支产业化、职业化的人力资源队伍，是我国劳务派遣制度的题中之意。但我国劳务派遣工的主体是农民工、城镇下岗失业人员、大中专毕业生和其他城镇人员，大部分是普通操作工、一般技术人员和一线工作人员，这些相对弱势的劳动者往往面临合法权益被侵犯的境地，劳务派遣因此被社会普遍批评。走出困境的关键是如何避免劳务派遣制度发展中的“陷阱”，如何根本性改观当前劳务派遣普遍存在的被派遣劳动者培训权利亏损与职业发展不足的困局。

只有客观正确地理解并把握我国劳务派遣制度承载的价值功能，才能全面审视劳务派遣制度的发展，才能以宽容和理性来客观评价劳务派遣制度在发展中面临的各种问题，才能以负责任和创新的勇气来推动我国劳务派遣制度的科学发展。

（二）重塑劳务派遣制度改革的价值理念

劳务派遣在我国快速发展，以至于劳动法理论研究来不及对其作出必要的反应。从该意义上讲，当前劳务派遣面临的很多问题，说到底都是劳动法理论的问题。其中，采用什么样的价值语境或者理念来看待劳务派遣，直接决定着我们对劳务派遣制度的判断。

学界一些人对劳务派遣基本上还拘泥于标准劳动关系的思维与模式，按照标准劳动关系的要求来评价劳务派遣制度。标准劳动关系之典型的一重劳动关系、八小时全日制劳动以及雇员服从一个雇主等用工特征，无法适用于劳务派遣。正确选择劳务派遣制度的价值“场域”，需要回归劳务派遣产生的制度环境，才能正本清源。综观各国劳务派遣实践，可以说灵活用工与非标准劳动关系催生了劳务派遣，劳务派遣反过来又发展了灵活用工与非标准劳动关系。沿着这样的思路，重塑我国劳务派遣制度改革的价值理念，应主要把握如下三个层面：

一是对劳务派遣应以非标准劳动关系来认识。非标准劳动关系是相对于标准劳动关系的一个概念，旨在超越标准劳动关系中“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的传统理论，是一种符合客观需要的多样化和具有最大适应性的现代劳动关系。在非标准劳动关系中，可能出现一个劳动者同时为多个单位劳动的情形，多个单位与该劳动者建立多重劳动关系，而每一个单位对该劳动者承担的义务又不是完整的。非标准劳动关系具有的这些标准劳动关系所无法容忍和比较灵活的制度安排，契合了劳务派遣的客观需要，为之提供了一个全新的理论“场域”。

二是对劳务派遣制度应以非标准劳动关系法律治理的新要求来认识。现有劳动法制基本上是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的。[24]劳务派遣是历史潮流，要求相关改革必须正视现代劳动力市场的这种变化，，相关制度安排应当积极回应。构建与劳务派遣相适应的弹性劳动法制的关键是“刚柔并举”的法律治理。“刚”即坚持劳动标准的“底线”，坚持保护劳资双方合法权益尤其是保护涉及劳动者基本人权的权益。“柔”即适度放松管制，取消传统劳动法制中束缚劳动关系主体自主权的规定。在公平与效率这对市场经济的轴心关系面前，实践中要掌控好“刚柔并举”的度。

三是对劳务派遣制度应以配套改革的系统理念来认识。有两个层面的问题值得重视：一方面，劳务派遣制度改革应当同时推进我国劳动用工制度市场化改革，核心是深化各种“编制”改革，为劳动用工市场化改革拓展制度空间，从源头上“堵”住行政机关、事业单位等通过编外招聘劳务派遣人员来转嫁责任的念想。[25]另一方面，劳务派遣制度改革应当同时深化人力资源市场建设改革，核心是以“赋权”为中心，加快推进入力资源市场中劳动者基本权利均等化建设，平衡标准劳动关系与非标准劳动关系中的用工成本，在最大程度减少非标准劳动关系对标准劳动关系冲击的同时，促进城乡统一人力资源市场的形成，扭转当下各种法外劳务派遣试图通过非标准劳动关系来逃避法律义务与责任的局面。

（三）再造劳务派遣规制的法律制度设计

我国经济社会发展已经进入一个更多依靠规则与制度治理的科学发展时代。其中，依法调整各种劳动关系并及时公正地处理劳资纠纷，成为构建和谐劳动关系的题中之义。同时，以非标准劳动关系来重新认识劳务派遣制度，核心是建立健全与劳务派遣制度相适应的弹性劳动法制，采取规范与促进并举的“一揽子”措施。

一是限制劳务派遣的适用范围。劳务派遣的适用范围是学界关注较多的一个问题，也是《劳动合同法修正案》重点规制的一个问题。劳务派遣机构产生之初，被国际劳工组织认为是私营职业介绍所的一种。最初劳务派遣泛滥着欺诈、勒索和滥用权利等现象，[26]因此国际劳工组织对其不予承认。但实践证明，该政策的效果不理想，各国私营职业介绍所逐渐扮演着满足多方需求的不可替代的角色。二战后，国际劳工组织对私营职业介绍所的态度软化，随着“劳动力不是商品”的片面认识向“禁止把劳动力仅仅作为商品”的理性回归，私营职业介绍所在放松管制中不断发展。[27]目前，各国对劳务派遣适用范围是否限制以及怎样限制的做法不一。有的国家对劳务派遣适用范围加以限制，比如日本、法国等。日本法律规定在港湾运输业、建筑业、保安业几个特殊行业禁止使用劳务派遣。法国的立法和集体合同规定在替代罢工的雇员、替代职业健康医生、特别危险的工作、企业裁员后的六个月内等情形下禁止使用劳务派遣。[28]有的国家则没有限制，比如美国。同时，这些国家对劳务派遣的适用范围的态度也是一个不断发展的过程。日本早期对劳务派遣的适用范围严格限制，到后来几乎全面放开，主要动因包括经济形势影响与企业压缩成本的诉求、促进就业、革新雇佣安定理念等。[29]

我国劳务派遣制度的适用范围，应主要取决于该制度的各种功能能否有效平衡、现有相关制度能否提供有效配套支撑以及对劳务派遣所持态度可能造成的负面影响能否有效化解等因素。为避免盲目给出改革“药方”，有两个问题需要先行讨论：首先，西方劳动力市场对劳务派遣放松管制的做法不宜适用于我国。自20世纪90年代以来，在严格规制和劳动力供给不足的市场环境中，在劳务派遣作为典型雇佣关系的补充和社会合作伙伴广泛参与监管的背景下，西方劳动力市场出现了放松劳务派遣制度管制的迹象，主要表现在禁止临时性就业机构从事营利性劳务派遣活动的国家减少、英美等普通法系国家基于一贯的自由主义传统对劳务派遣保持谨慎干预态度、对劳务派遣规制较严的国家也采取了放宽限制的措施等。[30]反观我国，对劳务派遣的法律规制基本上是一个从放任到管制的发展进路，劳动力市场仍处于供过于求的相对饱和状态，尚不具备西方工业化国家中劳动对生存权影响相对较小、就业方式不会直接影响基本权利、人们就业观念逐渐与生活融合、社会诚信机制健全等社会条件支撑，对劳务派遣的法律规制尚无健全有效的违法成本约束机制。受上述诸多因素的影响，对劳务派遣放松管制的做法不宜适用于我国。其次，我国劳务派遣的实际情况决定了应采取“先管制、后放松”的改革策略。自《劳动合同法》实施以来，劳务派遣实践情况并不乐观，几乎被异化为派遣单位与要派单位都想规避法律义务的“工具”。这是立法始料不及的。治理劳务派遣当下的乱象，根本出路在于依法规制。唯有先规制，才能有序促进，引领我国劳务派遣制度健康发展。可借鉴劳务派遣产生背景与我国相似的日本，主要应在《劳动合同法修正案》基础上，通过司法解释淡化“三性”限制，突出规制当下劳务派遣问题最突出的行业与岗位，通过厘清劳务派遣法律关系、合理配置权利与义务、强化共同雇主责任等途径，把劳务派遣引入一个既有规范又有促进的市场选择过程。同时，考虑到改革的渐进性与示范性，应对那些严重危害职业安定、涉及公共安全等行业与岗位禁止劳务派遣。[31]

二是优化劳务派遣的行业准入与过程管制。劳务派遣不同于普通商品交易，带有很强的人身属性和基本权利保障属性。“需要就是权利”的理念在为国家对劳务派遣行业实施规制的正当性提供注脚的同时，要求在该行业普遍引入行政许可制度。如德国的联邦就业局负责向派遣机构授予许可，监督其业务活动。[32]法国对劳务派遣企业实行特定的申请和监督制度，劳务派遣企业必须依法向劳动监察官提出申请，只有在劳动监察官返回申请意见或在劳动监察官自收到申报15天后没有提出反对意见的情况下，企业才能进行劳务派遣活动。[33]

反观我国，《劳动合同法》只是原则性地规定劳务派遣单位只需要注册即可成立，不需要审批或者特许。《劳动合同法修正案》增补规定劳务派遣单位应当向劳动行政部门申请行政许可，但没有具体规定申请行政许可的条件与劳动行政部门应当拒绝许可的法定情形，从而加大了劳动行政部门对劳务派遣实施行业准入监管的难度。

改革之道在于回归劳务派遣固有的人身依附性与基本权利保障诉求，确立劳务派遣“劳动力信托人”理念。所谓“劳动力信托人”，即代理劳动者与用工单位托管劳动力的机构，该机构须同时具备社会责任与商业信誉。按该理念，应当建立如下配套制度：建立资质能力与财产能力相结合的行业准入行政许可制度；完善派遣单位、劳动者与用工单位三方风险制约机制：完善派遣单位与劳动者的劳动合同条款，禁止不签订劳动合同就派遣的行为，健全派遣单位与用工单位之间劳务派遣协议对劳动者的信息披露制度及纠错机制；建立派遣单位保证金制度，要求派遣单位在申请劳务派遣业务行政许可时，一并提交在指定银行缴纳一定数额风险保证金的证明，专门用于被派遣劳动者与派遣单位发生劳动争议或者派遣机构严重违规时，[34]劳动行政部门通过该保证金确保被派遣劳动者的工资、福利的发放和社会保险费缴纳等；建立劳务派遣许可监督检查制度，[35]包括经常性检查、定期评估和年度评估；强化劳务派遣的从业监管，[36]建立劳务派遣信息报告制度，要求劳务派遣单位应当定期向劳动行政部门提交有关劳务派遣情况的信息；建立劳务派遣强制退出机制，规定劳务派遣单位与用工单位在哪些法定情形下必须退出劳务派遣；建立健全劳务派遣行业自我管理机制，借鉴一些发达国家的经验，制定劳务派遣的行业行为准则，建立服务质量标准，推进劳务派遣行业集体协商机制与集体合同建设，实施行业协会自治与国家规则管制相结合的共同治理模式；[37]等等。

三是理顺劳务派遣法律关系并合理配置权利义务。[38]我国现有立法过于注重对劳务派遣事后被动治理的法律责任分配，忽视了更为重要的事前风险预防。改革方向在于回归问题本源，从理顺劳务派遣法律关系入手，建立健全劳务派遣权利义务制度体系。

首先，重构劳务派遣法律关系。根据现有法律规定，在劳务派遣中，派遣单位与劳动者建立劳动关系，至于派遣单位与劳动者之间是什么关系，法律未作明确规定。因此，有关劳务派遣法律关系的讨论此起彼伏，争论的焦点在于用工单位是否与劳动者形成劳动关系。同时，对该问题的回答无论如何都面临左右为难的境地。如果肯定法律规定的一重劳动关系，无疑会使问题变得简单，但这样就不利于有效保护劳动者合法权益，并将不断加剧目前劳务派遣突破法律“禁区”的无序状态；如果规定派遣单位、用工单位分别与劳动者形成劳动关系，虽然有利于劳动者福利与权利保障，但却面临传统劳动关系的理论限制，即基于劳动关系的人身属性，一个劳动者只能建立一重劳动关系。

因此，问题不在于劳务派遣本身，而在于法律对劳务派遣设计的制度规则缺位。改革之道在于检讨传统劳动关系理论是否还适用于劳务派遣这种非标准劳动关系。对劳务派遣应以非标准劳动关系和双重劳动关系来认识。该方面的国际经验主要是：要派企业是否负担雇主责任的主要判定标准是“要派企业平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”，即雇用组织与雇员之间的关联程度。[39]比如在美国，美国全国劳动关系委员会是认定雇主身份的重要机构，其决定要派企业与派遣机构构成共同雇主的判断标准是“控制权准则”，[40]其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。[41]但也有学者指出，在劳务派遣中，劳动关系只存在于派遣单位与劳动者之间，用工单位基于劳务派遣协议享有一定的劳动力使用权。其主要理由是：即便法律认定用工单位与劳动者之间没有劳动关系，也可以通过国家干预来对用工单位配置相应的义务与责任。[42]笔者以为，国家干预的确可以绕开劳动关系认定的理论麻烦，但国家干预并不排斥共同雇主的正当性。实际上，综观劳动法及劳动关系发展史，不难看出，从属性恰恰是劳动关系认定的核心标准，也是国家干预劳动关系的一个根本原因。

基于上述，笔者认为，我国劳务派遣法律关系应当重构，基本思路是以“控制权准则”来认定派遣单位、用工单位与劳动者建立双重劳动关系。这样，既符合劳动关系认定的国际惯例，也符合治理与促进劳务派遣的国情。重构劳务派遣的双重劳动关系，实际上也是劳动法理论的一次洗礼，将有利于我国劳动法理论与劳动法制应对多样化和复杂化的灵活用工与非标准劳动关系。

其次，合理分配权利与义务。以非标准劳动关系语境来认识劳务派遣法律关系，以“控制权准则”来认定双重劳动关系，还需要对该双重劳动关系中的权利与义务进行分配，从而为依法治理劳务派遣、实现规制保障与促进发展的双重目标提供基本法律依据。《劳动合同法》第62条仅笼统规定了用工单位对劳动者承担的义务，这可能让用工单位感觉其义务更多了而想方设法抵触法律，同时由于未区分派遣单位与用工单位各自承担义务的基本依据，而使两个单位很可能都不认真履行义务。对此，学界在双重劳动关系的基础上，借鉴国外相关经验，提出了两个单位对劳动者承担义务的具体方案：基于“谁控制、谁担责”的一般法律原则，派遣单位与用工单位都应对被派遣劳动者承担义务。鉴于这样仍然无法解决两个单位的具体义务分担问题，司法实践又在“控制权”标准基础上引进“利益”因素，即被派遣劳动者的行为让哪一个单位享受利益，哪一个单位就应当对该劳动者承担义务。问题是，一个具体劳务派遣往往会出现被派遣劳动者的行为同时增进了两个单位利益的情形。[43]针对此，有学者提出应当分解劳务派遣，根据两个单位控制被派遣劳动者的具体环节来分配义务，即是说，在劳务派遣“链条”中，派遣单位仅对其控制劳动者的环节承担义务，包括招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等环节；与之相应的是，用工单位仅对其使用被派遣劳动者的环节承担义务，包括工作时间、最低工资、加班限制、安全卫生、反就业歧视、休息休假等环节。由于用工单位承担的上述义务往往也是派遣单位控制或者应当控制的范围，两个单位对此应承担连带责任。同时，两个单位不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制下的被派遣劳动者负责。这体现了“谁控制、谁负责”的一般法律原则。[44]

在社会化背景下，标准劳动关系不断受到挑战，各种非标准劳动关系日益发达，劳动法如何应对，既是一个理论问题，也是一个重大的实践问题。以控制环节来区分权利与义务，实际上是劳动法作为社会法的一种包容体现，是法律“合作治理”的有益创新，是社会法对传统法律调整“非此即彼”模式的超越。

另有几个问题值得讨论：一方面，在双重劳动关系和以控制环节划分义务的基础上，如何具体适用劳动标准？目前有两种路径：要么放松对标准劳动关系的管制，降低企业向劳务派遣逃逸的可能性；要么加强对劳务派遣的管制，使之达到与标准劳动关系持平的状态。应该说，这两种路径都不可取。前者将继续放大我国长期存在的低劳动力成本发展模式，后者则不符合非标准劳动关系的法律治理要求。改革出路在于以非标准劳动关系需要的弹性劳动法制重构权利与义务，核心是“刚柔并举”，在保障基本权利平等的基础上，实行区别对待和柔性调整。另一方面，派遣单位与用工单位各自承担其控制被派遣劳动者环节的责任，如何保障被派遣劳动者权利总量不受损失？因为假设在标准劳动关系中，一个单位应当按照法律规定向劳动者承担所有义务；而在劳务派遣中，尽管建立了双重劳动关系，但如果没有对两个单位责任总量的最低要求，就可能事实上损害劳动者的合法权益。对该问题的解决，可以考虑设置一个“底线”标准，即两个单位对劳动者承担的义务总量应与标准劳动关系中用人单位承担的责任大致相当。另外，一个有效的劳务派遣法律关系建构与权利义务配置还必须正视被派遣劳动者的职业发展权。劳务派遣虽然代表了一种符合现代劳动力市场发展需要的灵活用工，但其仍应纳入我国城乡统一人力资源市场建设的框架。构建城乡统一人力资源市场的一个核心任务是要重视人力资本投资，通过提升劳动者的职业能力来实现劳动力的自由流动。尤其是在我国当下，劳务派遣很多是劳动者“被动选择”的情况下，依法规制劳务派遣法律关系，不能忽视两个单位对被派遣劳动者职业发展权的应有义务。改革思路是在现有原则性规定的基础上，细化派遣单位与用工单位各自对劳动者承担的培训义务。这样不仅有利于改观被派遣劳动者普遍面临的就业能力不足的问题，也有利于促进被派遣劳动者向优质人力资源市场流动，进而在劳动力的合理流动中真正实现劳动关系的稳定与和谐。

最后，强化违法成本与责任。《劳动合同法》第92条仅规定对派遣单位的违法行为责令改正、处以不超过五千元的罚款和吊销营业执照、要求派遣单位与用工单位承担连带责任等，《劳动合同法修正案》也只增设了如违反行政许可就没收违法所得并处以罚款，制裁力度不足。

改革方向仍在于从双重劳动关系入手，以派遣单位与用工单位各自承担的义务为据，合理划分两个单位各自承担的法律责任。如此，目前学者们普遍提出的共同雇主说、连带责任说等或需进一步探讨。同时，这种责任进路也对现有法律规定提出了革新要求，即通过深入修改《劳动合同法》或者司法解释来改造现有连带责任的规定。当然，改造并不是要废除。从派遣单位与用工单位各自与被派遣劳动者的关联度来看，涉及有关工作时间、最低工资、加班限制、安全卫生、反就业歧视、休息休假等重叠控制的环节，仍需要两个单位承担连带责任。[45]

附带值得讨论的问题有：一方面，即便有双重劳动关系及以“控制准则”为据划分的义务承担规则，派遣单位与用工单位是否可以通过劳务派遣协议约定各自承担的责任呢？有人指出，两个单位对劳动者责任的区分应当按照双方约定，在无约定或者约定不明时，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分。[46]笔者认为，该办法不宜笼统适用。根据法理和将来改革后的法律，既然劳务派遣中两个单位各自对劳动者承担的责任已经很清楚，就无须通过约定来划分。退一步讲，两个单位承担责任的反面就是劳动者的权利，而权利具有法定性和强制性，是不能由两个单位通过约定来任意改变的。当然，两个单位可通过约定来划分第二层次的责任分担。另一方面，借鉴域外经验，结合我国劳务派遣的实际，建议在立法中增补“刺破”劳务派遣规则，派遣单位如果违反行政许可擅自实施劳务派遣的，则自劳动者为用工单位劳动之日起，劳动者与用工单位建立劳动关系。[47]同时，如果派遣单位与用工单位对同一劳动者连续派遣或者循环派遣，则直接认定劳动者与用工单位形成无固定期限劳动合同的劳动关系；建立派遣转雇佣的规则，规定派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议禁止用工单位雇佣劳动者的约定无效；[48]设立强制退出机制，规定派遣单位如果违反行政许可，擅自实施劳务派遣，情节严重的，工商行政部门应当吊销其营业执照，[49]对已经依法取得行政许可的劳务派遣单位实行年度核查制度，未能通过核查的，则依法撤销行政许可并责令强制退出。

结语

从世界范围来看，劳务派遣制度在一些国家经历着从严格限制到逐渐放松管制的改革。我国的劳务派遣尽管已通过《劳动合同法》入法并制度化，但与成熟市场经济国家的劳务派遣制度尚有较大差距，面临着劳动法理论不足与法律规制缺位的状况。

如何尽快理顺劳务派遣法律关系，不失时机地深化改革，实现既规范又促进的双重改革目标，这对灵活用工背景下的劳动法制建设与改革来说，可谓是一种挑战。

当下学界要以更加包容、合作的姿态开展劳动法理论研究，认真对待劳务派遣的制度功能，理性求解劳务派遣法律关系，合理配置权利与义务，强化劳务派遣的法律责任研究，以进动我国劳务派遣制度的科学发展。 

注释：

 *本文系西南政法大学校级重点课题“我国法律硕士教育职业化定位与发展进路研究”（2012-XZZD14）的阶段性研究成果。 

[1]1988年到1990年，国际劳工局做了一次大型的跨国研究，目的是确认和估计私营就业服务机构对劳动力市场的影响。调查显示，私营就业服务机构在劳动力市场中的运作行为有18种不同形式，包括瑞典的劳务派遣。这一发现使国际劳工局在1994年提出有关私营就业服务机构的议案。20世纪90年代以来，劳务派遣在世界各国得到了持续发展。欧盟国家从1991年到1998年间的劳务派遣增长率估计为10％。从绝对数来看，被派遣劳动者数量居前四位的分别是法国、英国、荷兰与德国。以被派遣劳动者占就业人口的比例来看，英国最高（4.7％），其次是荷兰（4.5％）。参见张荣芳：《被派遣劳动者劳动权利保护研究》，武汉大学出版社2008年版，第23-24页。我国目前尚无关于全国劳务派遣规模的官方统计数据。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》（2010年），全国劳务派遣人员有6000多万，占国内职工总数的20％。 

[2]调研数据显示，企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位（占20％）、管理性岗位（占12％）、辅助性岗位（占25％）、基本性主营岗位（占12％）、临时性岗位（占24％）、其他岗位（占7％）。岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、替代性和辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已经侵入正常劳动领域。参见姜颖、杨欣：《论劳务派遣中劳动者权益保障》，《国家行政学院学报》2011年第2期，第53页。 

[3]参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第6页。 

[4]参见黄松有、黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社2007年版，第28页。 

[5]参见董保华：《劳动制度改革的法学探索》，《中国法学》1992年第5期，第78-79页。 

[6]劳动和社会保障部劳动科学研究所：《灵活多样就业形式问题研究报告》，2001年7月（内部资料）。 

[7]我国劳务派遣产生于20世纪70年代，当时主要是为了解决外国驻华企业和机构不能直接雇用中国公民的问题。参见1980年国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条。 

[8]20世纪90年代末，为解决国有企业下岗职工的安置问题，国家除了提倡公共就业服务机构从事职业介绍、职业指导、职业培训和岗位开发等活动外，还鼓励其他主体尤其是下岗职工较多的国有企业设立劳务派遣组织或者劳务公司，为下岗职工提供劳务派遣服务。与市场经济国家劳务派遣性质不同，当时我国的劳务派遣主要是为解决下岗职工、进城务工人员就业问题而由政府主导的一种服务行为。参见注[1]，张荣芳书，第25页。 

[9]《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 

[10]《劳动合同法》第62条规定用工单位应当履行的义务几乎与派遣单位没有多少差别。 

[11]比如，《劳动合同法修正案》第1条虽然增补规定经营劳务派遣业务应当依法申请行政许可，但没有进一步规定申请行政许可除了要具备《劳动合同法》第57条规定的条件外，还应当具备包括申请单位的经营资质、诚信记录、履约保证金、承诺定期报告等必要条件，从而可能使表面上强制的行政许可因为操作性不强而被“架空”或者流于形式。 

[12]实际上，立法价值取向所表现的纠结矛盾不仅为学界与社会所“诟病”，也为立法者所反思。比如，全国人大法工委一位参与制定劳动合同法修正案的官员告诉《南方周末》记者说，“在立法过程中，不少人跟我说，要按照现在法律这么严苛的规定，劳务派遣公司不死1/2也要死1/3。于是我们想，规范的力度够了。现在来看，我们是过于乐观了”。参见《企业以劳务派遣方式集体规避新劳动法》，载中国劳动咨询网http: //news.511abou. corn/show/186102. html, 2013年8月15日访问。 

[13]参见常凯：《论不当劳动行为立法》，《中国社会科学》2000年第5期，第71页。 

[14]调研表明，目前我国从事劳务派遣的主体五花八门，既有政府机关、工会及公立劳动力服务机构，也有私营就业服务机构和公司等。单从派遣单位应当具备的资质来看，现有很多从事劳务派遣业务的主体明显不符合法律规定的派遣单位应当具备的条件。 

[15]笔者曾参加一个全国劳务派遣研讨会，会议讨论的一个焦点问题是如何对待当前劳务派遣存在的问题以及如何解决。讨论争锋相对，有学者索性指出，只有废除劳务派遣制度，才能根治劳务派遣面临的问题。这种观点竟然还得到一些与会者的响应。 

[16]参见来有为：《规范我国劳务派遣行业发展的思路与对策》，载《中国经济时报》，2012年8月3日。 

[17]20世纪90年代，为配合国企改革，解决下岗职工再就业问题，各地方政府大力发展劳务派遣。2002年底，中央发布了《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002] 12号），指出鼓励下岗失业人员通过包括劳务派遣在内的多种方式灵活就业。2003年，胡锦涛同志在全国再就业工作会议上指出：要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织，把分散、单个的下岗失业人员组织起来，为他们实现再就业提供组织依托和帮助。因此，在某种程度上，我国劳务派遣面临的现实问题，是政府通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定位造成的。参见林嘉、范围：《我国劳务派遣的法律规制分析》，《中国人民大学学报》2011年第6期，第74页。 

[18]参见李坤刚：《劳动者派遣：起因与规制》，周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年版，第67页。 

[19]参见杨燕绥、赵建国：《灵活用工与弹性就业机制》，中国劳动社会保障出版社2006年版，第79、 142页。 

[20]研究表明，灵活用工在满足企业降低生产成本、雇员兼顾工作与家庭、维护职业安定性、促进工作转换等方面都具有积极的作用。比如，雇员在因裁员而被解雇时，可以从事临时性工作来为自身提供一张安全网。同时，临时性工作及兼职工作为人们寻找长期性或稳定工作提供了一个有效的“职业市场”。从事临时性工作可以使人们学到新技术，获得不同经验，进而有利于其找到一份长期性或稳定工作。一项对曾从事临时性工作的人员进行的调查显示，其中56％的人认为他们在临时性工作中学到了新技术。See Lenz Edward A, Flexible Employment: Positive Work Strategies For The 21 st Century, Vol. 3 Journal of Labor Research （1999），p. 122. 

[21]参见谢增毅：《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》，《比较法研究》2007年第6期，第102-104页。 

[22]党的十八大报告提出要“推动实现更高质量的就业”，其政策要义是要实现我国就业促进战略从注重数量到数量与质量并举的转变。“推动实现更高质量的就业”，既是对我国就业制度改革的阶段性总结，也是我国就业制度改革的重大发展，是一种务实的公共政策选择。同时，劳务派遣作为一种灵活就业，不能与非正规就业相提并论。非正规就业通常是指与非正规部门相对应的就业形式。国际劳工组织在《1991年局长报告：非正规部门的困境》中指出：“非正规部门是指发展中国家城市地区的低收入、低报酬、无组织、无结构的很小生产规模的生产或服务单位”。就业部门正规与否是区分正规就业与非正规就业的标志。以劳务派遣为代表的灵活就业不是排斥性就业、廉价就业、可歧视性就业，而是适应性与规范性有机结合的就业。从党的十八大报告提出的要“推动实现更高质量的就业”的政策内涵与劳务派遣应有的就业价值来看，两者在致力于实现“体面就业”的目标上是一致的。 

[23]发展型社会政策的理论与实践形成于20世纪90年代中期，是人们对当代经济社会发展反思的结果。在核心理念上，发展型社会政策强调社会政策是生产力要素之一，并强调经济、社会协调发展。在政策重点上，发展型社会政策特别关注对人力资本投资并提升劳动者的就业能力。参见张秀兰：《中国发展型社会政策论纲》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第8-12页。 

[24]参见冯彦君：《改革开放30年中国社会法学的理论贡献》，《当代法学》2009年第1期，第47页。 

[25]我国行政机关、事业单位等存在编内、编外双轨制用工模式。改革开放后，对政府职能不断提出新的要求，促使我国要对以行政手段配置用工的编内用工模式进行改革，基本方向是使编内用工不断市场化，从而实现与编外用工的对接。但迄今为止，尽管尚无公开权威的数据支撑，编内、编外双轨制几乎覆盖了全国所有行政机关和事业单位。参见萧辉：《临时工想用多少用多少？南京说NO》，载《新京报》，2013年6月6日。 

[26]See George Gonos. Evolution of the Law on Temporary Work in America, Vol. 10, Employee Rights and Employment Policy Journal,（2006），p. 236. 

[27]参见董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第177-178页。 

[28]参见人力资源和社会保障部劳动科学研究所代表团赴荷兰和德国劳务派遣考察报告（内部资料）。 

[29]参见薛孝东：《国内外劳务派遣立法比较》，《中国劳动》2005年第6期，第18-19页。 

[30]参见黄昆、王全兴：《西方国家对劳动派遣放松管制的背景及其启示》，《上海财经大学学报（哲社版）》2007年第2期，第25页。 

[31]如果不对这些行业禁止劳务派遣，就会对被派遣劳动者的生命权、健康权乃至职业发展权等产生不利影响，损害社会公共利益乃至国家安全。因此，对劳务派遣适用范围进行限制，不损害市场自治与促进发展的价值理念，恰是社会公共政策的理性使然。可以佐证的是，日本近年来即使不断放松对劳务派遣的管制，但对关乎劳动者职业安定和公共安全的行业仍保持从紧的规制政策。参见候玲玲、曹燕：《劳动派遣关系的法律规制研究》，《法学评论》2006年第6期，第120页。 

[32]See James Arrowsmith, “Temporary Agency Work in an Enlarged European Union”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions （2006）． 

[33]参见郑爱青：《法国劳动法对劳动力派遣行为的规定及其对我国立法的启示》，周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第106页。 

[34]参见李晖：《劳务派遣及其法律规制》，《中国劳动关系学院学报》2009年第1期，第37页。 

[35]参见注[2]，第56页。 

[36]参见郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，《法学家》2008年第2期，第12页。 

[37]综观各国劳务派遣发展历程，大多数国家对劳务派遣的管理有法律治理和集体谈判两种，二者是互补的。同时，很多国家对劳务派遣的管理都经历了从立法约束到逐步放松管制再到以集体谈判作为主导的过程。采用集体谈判来管理劳务派遣，可以使劳动者权益保障与发展劳务派遣更好地平衡，比法律调整更具有针对性和实效性。我国目前的基本情况是集体协商不足而劳务派遣不断升温。在法律资源有限的情形下，基于现代劳动力市场正逐步向劳资政三方共治转型的背景，我国在发展劳务派遣的同时，既要依法规制，也要不失时机地加强劳务派遣中集体协商机制的建设。改革的着力点是：针对当前劳动者虽然可以选择加入派遣单位工会或者用工单位工会但在事实上面临的各种困难，制度建设的重点应当在于强化用工单位主动与派遣单位工会或者职代会就劳务派遣若干事宜协商的义务，规定哪些情形下直接将用工单位认定为被派遣劳动者的雇主，赋予被派遣劳动者行使用工单位工会会员的相关权利。参见李雄：《关于修改〈劳动合同法〉的建议和意见》（2012年7月18日向全国人大常委会法工委提交的修法意见）。 

[38]一些学者认为，当前劳务派遣“乱象丛生”的一个重要原因是派遣单位为了最大限度降低及转移用工成本。因此，依法规制劳务派遣的重心应当是派遣单位而非用工单位。笔者认为，强化对派遣单位的规制并加重其义务与责任，固然可以缓解目前劳务派遣不断突破法律尺度的“病状”，但却不利于着眼长远并构建与日益弹性化发展的劳动力市场相匹配的弹性劳动法制。 

[39]参见董保华：《劳务派遣如何规制》，《中国劳动》2006年第3期，第8页。 

[40]参见注[31]，侯玲玲、曹燕文，第118页。 

[41]参见曹艳春：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《法律科学》2006年第3期，第118页。 

[42]参见侯玲玲：《我国劳动派遣连带责任规定之法理分析》，《法学》2008年第5期，第57页。 

[43]参见注[41]，第118页。 

[44]参见注[21]，第108-113页。 

[45]参见注[21]，第113页。 

[46]参见李晖：《劳务派遣及其法律规制》，《中国劳动关系学院学报》2009年第1期，第40页。 

[47]See James Arrowsmith, “Temporary Agency Work and Collective Bargaining in the EU”, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions （2008）．p. 39. 

[48]参见注[17]，第79页。 

[49]《劳动合同法》第92条笼统规定派遣单位违反本法规定且情节严重的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。《劳动合同法修正案》第4条第1款规定：派遣单位未经行政许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法活动，没收违法所得并处以罚款。显然，后者并未延续前者的立法精神，对劳务派遣行政许可规定的相应强制退出机制视而不见。 

参考文献：

{1}董保华：《劳动制度改革的法学探索》，《中国法学》1992年第5期。 

{2}杨燕绥、赵建国：《灵活用工与弹性就业机制》，中国劳动社会保障出版社2006年版。 

{3}谢增毅：《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》，《比较法研究》2007年第6期。 

{4}董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版。 

{5}黄松有、黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社2007年版。 

{6}郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，《法学家》2008年第2期。 

{7}林嘉、范围：《我国劳务派遣的法律规制分析》，《中国人民大学学报》2011年第6期。 

{8}Lenz Edward A, Flexible Employment: Positive Work Strategies For The 21st Century, Vol. 3, Journal of Labor Re-search （1999）．

来源：《法学家》，2014年第3期

文章推荐

国务院发展研究中心信息中心版权所有

京ICP备15003855号-1

  本文关键词：我国劳务派遣制度改革的误区与矫正，由笔耕文化传播整理发布。