编纂民法典必须摆正几对关系 投稿：何汅汆 XX

发布时间：2016-12-20 13:33

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编纂民法典必须摆正几对关系 投稿：何汅汆

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这是民法学人期盼已久的喜讯，值得庆贺，并应马上展开工作。编纂民法典需要解决的问题很多，均需要法律人乃至哲…

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作者：崔建远

清华法学 2015年02期

　　 中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这是民法学人期盼已久的喜讯，值得庆贺，并应马上展开工作。编纂民法典需要解决的问题很多，均需要法律人乃至哲学等相关学科的专家们齐心协力，献计献策，方能完成这浩大的工程。千头万绪，摆正几对关系可能是最为关键的，应予明确的，并付诸实施的。笔者就此发表意见，谨供参考并批评。

　　 一、民法典与哲学之间的关系

　　 凡是较为成功的立法必有坚实的哲学基础和指导思想。例如，影响广泛的《法国民法典》是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此派生而出的法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与明智的社会秩序的基础即由此而得到奠定。①《德国民法典》以康德哲学为基础，固守自由主义的、启蒙哲学的社会模式，固守孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义的人类图样，而不是促进或至少允许共同劳动的、实质合同伦理的、社会自治的新的法律激情以及通过公法来填补和疏导私法以承认所有权与合同的政治功能。②

　　 这些哲学思想具有历史性的贡献，但也先天地存在着弱点，需要适应社会生活的发展而适时修正。民法中的自由主义不仅无法满足社会的要求，也无法配合企业主社会本身的内在发展。其主导形象是个人经营者，而非人合性团体，更谈不上资合性团体。因此，民法和公司法的配合就不无困难。③不提及因合同自由(特别是透过卡特尔或其他市场协议)导致的，可能危及社会自由的问题，④利益权衡有些颠倒。《德国民法典》作为现实世界中的法典早就不再受到意志理论的专门控制，更不要说在实践中了；在今天，意志原则的衰落依旧较为清晰地决定着法律实践。⑤

　　 我国作为中国共产党领导的社会主义市场经济国家，制定民法典的哲学基础当然不会沿袭《法国民法典》、《德国民法典》所依赖的哲学，而是马克思主义哲学。由于马克思主义哲学的博大精深，作为我国民法典的哲学基础的，不应是单一的某种哲学思想，而应是若干并行的主义。由于社会在不断发展，马克思主义也随之发展和丰富，这也决定了作为我国民法典的哲学基础不应是某个单一的主张。

　　 在民事权利方面，潘德克顿学说中的“权利”来源于康德的自由，此处的自由是意志天赋的，因此是先验的无须证明的。这种哲学思想不可能被照搬到我国民法典之中。权利固然离不开自由，但没有法律的赋予，仅有民事主体的一厢情愿，在国家体制下是难以成立的。

　　 绝对的意思主义也不得作为我国民法典的哲学基础。按照马克思主义原理，法律行为是民事主体的意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面，国家及法律尽可能地尊重民事主体的意思，只要民事主体的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认其法律效力，按民事主体的意思赋予法律效力；另一方面，民事主体的意思应在法律允许的范围内表示，惟有如此，该意思才获得法律赋予的拘束力。民事主体的意思若违反了强行性规范或社会公共利益、社会公德，达到了法律不可容忍的程度，就会被坚决否定，归于无效。所以，从根源上讲，民事主体意思的法律效力源自法律，是法律赋予该意思以法律效力的，由国家的强制力保障。⑥其实，这一点连某些西方法学家也是承认的。正所谓意思表示因法律而导致后果，没有法定的效力基础，法律行为尽管具有目的，也仍不能够引起后果。⑦当行为表达了一个由法律制度所授予的意志力量或意志统治时，行为具有法律效力。⑧某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。⑨

　　 面对如今的社会状况，特别是在主体与环境、自然资源的关系上，民法典若要做到适应和有效运行，科学发展观就必须得到贯彻和体现。对此，笔者曾经讨论过自然哲学观与自然资源物权乃至民法的命运，⑩于今仍未过时，可供编纂我国民法典时参考：

　　 面对“人类高于自然”哲学或曰极端的“人类中心主义”哲学、“具有责任的人类中心主义”哲学、生物中心主义、“生态革命派”及其中的“生态伦理派”，笔者感悟到，科学发展观非常科学，应当作为我国民法典的哲学基础之一。如果无条件地赋予动物、植物乃至岩石等无生物以生存权，就意味着它们和人同样地享有权利能力，具有法律人格。有学者的确如此倡导。如此，人之于它们，不再表现为主体对客体的支配，而是主体与主体之间的关系，在民法的视野里，就是平等主体之间的法律关系。一旦奉行这样的原则，就会出现如下局面：因为土地资源及矿产资源、水资源、水生动植物、野生动物不再是人所作用的客体，而是与人平等的主体，于是，土地物权、矿业权、取水权、渔业权、狩猎权便因无作用对象而不复存在，走向死亡，自然资源物权制度从法律体系中消失无踪。依此原则，人基于自己一方的意思而收割农作物、采集药材，人出于自己的需要而捕获动物，人因居住和通行的必需而移动岩石等无生物，均应被禁止，除非动植物表示同意，岩石等无生物不予反对。如此一来，现行民法关于意思表示和法律行为的制度及其理论便难以适用到动植物和无生物，面临危机，只好重构；重构恐怕也无济于事，必须彻底摧毁，创造出一个远远超出先人憧憬的“天人合一”思想的崭新法律。极而言之，也许人类自己无权再进食，连露宿旷野都会侵害土地乃至草木的利益，升入天国应否先征得空气的同意?如果是这样，可真是人将不人，民法不再了。行文至此，远处再次传来这样的声音，不绝于耳：那些主张结束人口增长、技术变革和经济发展的人被看作是不食人间烟火的精英，无情又无德。他们准备为少数人的生态完整性和持续性未来所付出的代价，必然包含千百万人的死亡。(11)实际上，在准备提出一种关涉人类生存方式的革命理论之前，在试图建立一个改变人类根本命运的全新制度之前，重温一下马基雅维里在将近500年以前对革新者提出的劝告也许是有益的：必须记住，再没有比着手率先采取新的制度更困难的了，再没有比此事的成败更加不确定，执行起来更加危险的了。(12)

　　 遥远的未来届时自有相应的规范出现，忧天倾的人们仍在衣食住行，时下之人乃至下一代恐怕必须作为主体支配无生物、植物乃至动物，甚至“残忍地”吃掉它们，除非愿意并且能够做到不食人间烟火，只不过人类必须克己以求可持续发展，尽可能地尊重自然、维护生态系统罢了。如此，主体支配客体、主体之间等价交换等民法规则就须臾不可离开，民商法这部“生活的百科全书”(13)依旧会引导着人们的日用常行。历史将按照它自己的方式摸索着前进。(14)当然，在侵权责任法等领域需要适当地承认某些动物享有特殊权益，例如，某些动植物享有获得生存条件的权利、享有损害赔偿请求权等，作为对绝对的“人类中心主义”的修正，这才是比较现实的选择。在南非，一些主张动物权利团体在南非宪法制定前的协商过程中，为将动物权利写入《宪法》而奔走呐喊。然而，尽管南非拥有世界上最民主的《宪法》之一和一个进步的《权利法案》，但是动物最终还是没有被赋予权利。也许与其将动物权利纳入《宪法》，不如在某种程度上在《宪法》中规定人们有人道地对待动物的义务。(15)

　　 二、民法与商法之间的关系

　　 我国现行法采取民商合一的立法模式，这有其道理：在所有经济发达的国家和地区，民事商法化已经达到了这样的程度，几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制定商法典的做法。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制定民法典，而制定债法典，其中既有债法(民事)，又有商法；当1907年在联邦范围内制定“民法典”来规定民法中的其他内容时，债法典在事实上保持了独立。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典里规定了民法与商法的内容。(16)苏联也采取了民商合一的立法模式，海峡两岸同样如此。

　　 尽管如此，还是不宜完全忽视民法与商法之间的差异。其中非常重要的一点是商法正在发生的变化，即它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的“经济法”，在这里公法与私法密切地交织在一起。(17)对于民法与商法之间的差异，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)注意不够。例如，《合同法》第410条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，没有区别民事委托与商事委托而导致一些负面的结果。例如，委托事务接近完成，甚至于受托人为履行委托事务而专门设立公司，从事委托合同约定的业务，受托人即将据此而取得可观的合同利益，恰在此时，委托人援用该条规定而主张解除合同，有的以其解除存在着不可归责于己的事由作为根据，拒绝承担损害赔偿责任；有的虽然寻觅不出不可归责于己的事由，从而承担损害赔偿责任，但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约，赔偿数额远远低于委托合同继续有效并实际履行给受托人带来的利益。辽宁省高级人民法院(2003)辽民三合初字第34号民事判决、最高人民法院(2005)民二终字第143号民事判决，(18)再次凸显了这些问题。此次编纂民法典，应当予以解决。

　　 一般认为，《合同法》之所以规定委托人或受托人可以随时解除合同，其原因在于委托合同具有特别的性质，其成立大多建立在对当事人特殊信赖的基础上，而信任关系具有一定的主观性，在一方当事人对相对人的信任有所动摇时，就应不问有无确凿的理由，都允许委托人或受托人随时解除合同。否则，即便勉强维持双方的关系，也可能招致不良后果，影响委托合同订立目的的实现。(19)

　　 但是，法律又是公平的，不能仅仅考虑某一方面的价值。当事人的信赖基础固然重要，但是如果在委托合同不仅涉及一方当事人利益的时候，对合同双方的任意解除权依旧不加限制，实际就是在片面保护合同解除方的信赖感，对于合同相对人就难免苛刻。因此在委托合同不仅仅涉及一方当事人利益的情形下，对于委托合同任意解除权的限制就有必要。其限制措施之一是，区分民事委托与商事委托，对于民事委托合同，继续保持《合同法》第410条的现状，对于商事委托合同则不承认当事人的任意解除权。(20)

　　 再如，《合同法》第402条和第403条设计了外贸代理制度，在该项制度中，作为代理人的外贸进出口公司，得以自己的名义而非被代理人的名义进行代理行为，这与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)设置的直接代理(第63条以下)明显不同，使得体系不尽和谐，在解释和适用上产生不少疑问。例如，《合同法》第402条和第403条的规定，适用于国内交易吗?适用于民事委托合同吗?委托人自动介入受托人与第三人所订立的合同中时，是否取代了受托人的合同地位?如果区分民事代理与商事代理，民事代理制度严格遵循《民法通则》第63条以下的规定，编纂民法典时将被代理人与代理人、代理人与相对人、被代理人与相对人之间的关系作为民事代理对待，将“代理人”以自己的名义与相对人实施的法律行为排除在代理行为的范围外，另外于商法领域特别承认外贸代理制度，效果会更好。

　　 还如，《合同法》第39条至第41条关于格式条款的规定，就其字面意思观察，似乎是适用于采取格式条款方式的全部民事合同、商事合同。假如果真如此解释和适用，就会阻碍正常的恰当分配商业风险的交易。境外的共识是，类似《合同法》第39条至第41条规定的格式条款(一般交易条件，或曰定型化契约，或曰定式条款)，适用于消费者合同，至于格式商业性合同(一般交易条件，或曰定型化契约，或曰定式条款)，则因其主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。格式条款是否订入商业性合同，适用传统合同法的订立规则，运用连续交易理论(a course of dealing)、共同了解理论(common understanding)、习惯做法(normal practice)或商业惯例(commercial usage)来判断它们是否订入合同。(21)这确有道理，《合同法》第39条至第41条的规定不应适用于商人之间签订的商业性合同。这再次显现出注意民事合同与商事合同的必要性和重要性。

　　 三、原则与规则之间的关系

　　 民法典必有基本原则、原则及规则。它们之间的关系是什么，编纂民法典时如何摆设、配置?有人云：法律是从某些基本原则中推导出来的一些规范，这些基本原则是对构成他们所设计的结构中的“总则”的陈述。(22)以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。(23)这些阐释道出了民法原则尤其是基本原则在民法典中所处的重要地位及不可替代的功能。

　　 民法原则是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。如适用于债务履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属此类。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则。如公序良俗原则、诚实信用原则、平等原则、意思自治原则等即属基本原则。

　　 民法基本原则与民法具体原则之间存有如下差异：①基本原则是民法的根本准则，贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范；具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。②基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法、守法及研究民法的总指导思想；具体原则虽然也体现基本价值，但直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。③基本原则是统治阶级对民事关系的基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；具体原则对此体现和反映得往往更间接。

　　 在民法原则中，概括条款值得关注，需要民法典确立。概括条款一方面可以拘束裁判者，另一方面又解除其限制的准则，以避免在模糊的抽象性与笨拙的逐案决疑间作令人困窘的抉择。藉由指示参照诚实信用、善良风俗、交易伦理、重大事由以及不合比例等，立法者(超过其本身所能预见地)使法律能配合未来的巨变而得以存续。(24)编纂我国民法典不可不设置概括条款。

　　 民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则，具有如下两个特征：①它必需具备有效性的要求，质言之，它系有拘束力的行为要求，或有拘束力的判断标准，也就是具有规范性特质；②它非仅仅适用于特定事件，反之，于其地域和时间的效力范围，对所有“此类”事件均有其适用，这就是一般性特质。(25)它与民法原则虽然同为法律规范，但二者存在着明显的区别：①在内容上，民法规则明确而具体，具备构成要件与法律后果，裁判者自由裁量的余地相对较小。与此相比，民法原则较为概括和抽象，或者没有明确的构成要件、法律后果，或者欠缺一些构成要件、法律后果。在法律适用时需要裁判者予以价值补充。②在适用范围上，民法规则因其内容具体明确，故只适用于某一类型的民事行为或民事关系。而民法原则因其覆盖面广和抽象性强，故为民法的通用价值准则，适用范围远比民法规则宽广。③在适用方式上，民法规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的：如果某一民法规则所规定的事实是既定的，或这条规则是有效的，就必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，就对裁判不起任何作用。民法原则的适用则不同，不是以“全有或全无的方式”适用于个案的，因为不同的民法原则具有不同的“强度”，强度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性的作用，但另一民法原则并不因此无效，也并不因此被排除在民法制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。④在作用上，民法规则具有比民法原则强度大的显示性特征，即相对于民法原则，法官更不容易偏离民法规则做出裁判。因此，可以说，民法规则形成了民法制度中坚硬的部分，没有民法规则，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原则也是民法必不可少的部分，它们是民法规则的本源和基础；它们可以协调民法规则之间的矛盾，弥补民法规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵化地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使民法制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使民法规则保持安定性和稳定性。(26)

　　 民法规则大多应为任意性的，有些则必须是强制性的。对此，编纂民法典时最好应当明确地表达出来，以便于未来解释和适用。这一点在《合同法》第52条第(五)项仅将违反法律、法规的强制性规定的合同认定为无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称法释(2009)5号]第14条将上述强制性规定局限在效力性强制性规定的背景下，尤其重要。但是，对于某些民法规范来讲，则未必如此，，因为可以随着时间的变化确定规范的特征是强行法抑或是任意法。(27)

　　 编纂民法典时务必注意并践行上述联系和区别。此外，还要注意，法律规范不应概括性太强，否则使人不知道如何理解其意，它对于实践将不再是充分可靠的指南；另一方面，它又须有足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况。(28)当然，法律规范留有一定的自由余地给法官，是适当的，因其任务是为法划定“范围”与向法官发出指示。(29)这样一来，关于民法原则与民法规则之间会出现如下情形：①民法原则不仅仅是民法的基本价值/基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情况下用作裁判的法律依据，换言之，由于主客观的原因，民法典未设具体规则，但有民法原则，将来适用法律时根据民法原则处理系争案件。②法律通常包含多数法条，但未必是完全法条。(30)法条欠缺部分或全部的构成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法条。对于不完全法条，需要将之补充为完全法条，以便发挥其创设法律效果的作用。对一些不完全法条，用民法原则予以补充。法律的文义不可能毫无模糊，没有关于用语、概念、条款客观正确的解释，每部法律必然存在漏洞，并且法律“永远处在社会关系和法律观点的相互关系之中”。(31)对于民法漏洞的补充，亦恒须以诚实信用原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生偏失。(32)其中，有些民法漏洞的补充需要运用类推的方法。针对永远处在川流不息中的生活关系的变化，立法者推荐类推(Analogie)，该类推的结果却是不允许“处在成文法之外”。(33)③民法典同时设置民法原则与民法规则，对于某个或某些民法规则需要依据民法原则限缩或扩张其适用范围。这需要区分目的性限缩和目的性扩张的法律解释方法与除此之外的限缩或扩张其适用范围两张基本情况。(34)

　　 四、主张与举证之间的关系

　　 如果说程序是实体之母，(35)“救济先于权利”(Remedy Precedes Rights)，(36)并且，程序规范并非民事诉讼法的专利，实际上民事诉讼法与民法都肩负着设置某些程序规范的重任，如物权法设计了若干不动产登记规范，那么，我国民法典设置若干程序规范就是理所应当的。

　　 民法典本应含有的程序规范可能林林总总，我国现行法及其理论有所忽视的是，民法条文本身含有举证责任的分配。这不但源于举证责任规则专属于民事诉讼法，而与民法无关的误解，也与下述事实有关：不少人对于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》)第64条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，时常机械地按照字面意思解释和适用，僵化地把全部的举证责任完全推给主张权利的一方当事人，结果是违反了公平正义。

　　 在笔者看来，《民事诉讼法》第64条第一款中的主张，诉讼请求固然属之，但是绝不可以限于当事人一方的诉讼请求。假如把此处所谓主张限于诉讼请求，就意味着把有关诉讼请求的举证责任全部压在主张的一方，从而导致有些案件难以审结，有些案件的处理结果违反公平正义。正确的理解应是：虽然在某些案件纠纷中要求主张的一方就其诉讼请求承担全部的举证责任，但在不少的案件纠纷中，必须细化诉讼请求。所谓细化诉讼请求，其表现多种多样，例如，在“横”的方面，把诉讼请求分解为一个一个的“小”主张，或曰“小”请求；在“纵”的方面，将诉讼请求区分不同的阶段，在每个阶段就其“小”主张承担举证责任。

　　 如果不是把举证责任全部推给民事诉讼法，而是像《德国民法典》那样，举证责任规则暗含在句子构造的特点之中，(37)有的是透过“原则”与“例外”的模式来分配举证责任，(38)编纂民法典时尽力做到民法条文显现出举证责任的分配，那么，以往实务中关于举证责任分配的难题就可能较为容易地得到解决，某些裁判者在个案中分配举证责任的不当无疑会大大减少。

　　 关于民法本身应当尽可能地体现出举证责任分配的必要性和重要性，试举一例加以说明。

　　 《合同法》第114条第二款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此可知，请求适当减少违约金数额的比照基准是违约金过分高于守约方因对方违约所遭受的实际损失。

　　 关于“过分高于”还是“一般高于”的判断基准，法释(2009)5号第29条第二款作出明确规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

　　 观察《合同法》第114条第二款后段以及法释(2009)5号第29条的字面意思，似应得出这样的结论：对于违约给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。

　　 在这里，存在的问题是，一般说来，违约方很难举证证明守约方因自己违约而受多少损失。按照一般的逻辑，违约方若举证不成功，则关于减少违约金数额的请求难获支持。如此理解和操作，《合同法》第114条第二款后段以及法释(2009)5号第29条的规定难以发挥应有的作用。

　　 在审判、仲裁的实务中，有些合议庭、仲裁庭为了解决上述难题，巧妙地运用了分阶段分配举证责任的技术，对违约方在这方面的举证，采取较为宽容的态度，适当减轻违约方的举证负担。例如，在以金钱为标的的案件中，违约方举证同期银行贷款利率，将之与违约金数额相比较，得出违约金数额超出按同期银行贷款利率计算所得钱数30％的结论，就算完成了违约金数额过高的举证责任。守约方若不同意，须举证自己因违约所受损失已经高于同期银行贷款利率计算所得钱数，违约方不得按同期银行贷款利率为准计算，否则，就认定违约金数额过高。再如，在商家租赁店铺的合同中，出租人违约，致使合同不得不终止。于此场合，承租人依约请求出租人支付违约金，出租人若认为违约金过高，可举证相仿承租人的实际损失状况，并以此为准，证明违约金数额过高。承租人若不同意该项证明，须自己举证其实际损失数额，以显示违约金数额没有超过实际损失额的30％；否则，裁判者就会支持，违约方关于减少违约金数额的请求。

　　 这个实例告诉我们，民法条文本身显现出举证责任分配是多么必要和重要。

　　 五、规则内容与立法技术之间的关系

　　 毋庸讳言，我国的民事立法技术较为简陋，亟待提高。例如，迄今为止的民事立法都欠缺法律是否溯及既往的规定，给民法的适当适用带来困难，甚至造成裁判不公。如果民法典公布的同时颁布民法典实施法，就会将局面改观。

　　 民法规则具有“法律语句”(法条)的语言形式。法条是语词与语词的组合，藉此，以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描绘的法律效果。(39)法条分为完全法条和不完全法条，不完全法条包括说明性法条、限制性法条、指示参照性法条。它们各有各的用处，编纂民法典可以也应当视情况而定选取哪一种：①说明性法条，它或者详细描述应用在其他法条的概念或类型(描述性法条)，或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容(填补性法条)。大多数描述性法条是针对构成要件要素所作的规定，而填补性法条则大多针对法律效果作进一步说明。②法条的构成要件经常规定得太宽，以致其字义概括了一些本不应适用其法律效果的案件事实。这样的构成要件必须透过第二个法条加以限制。于此场合，只有同时考量法律规定的全部，才能认识一个法条的真正适用范围。③法条会在其构成要件指示参照另一法条，有时用“也适用之”之类的语句表示，有时用“准用”或“比照”的字样表示，有时用“视为”的措辞表示。(40)

　　 民法作为行为规范和裁判规范，本质上要求反映其内容的文字表述准确、周延，此外最好通俗易懂，便以人们了解。

　　 在风格和语言方面，《法国民法典》堪称杰作，其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及做出了实质性的贡献。相对而言，《德国民法典》编纂的教条和枯燥的语言却全无这些优点，(41)然而，其较为准确和周延，且不少条文含有举证责任的分配。

　　 制定我国民法典最好吸取它们的长处。毋庸讳言，我国现行法在这些方面确实不尽如人意。例如，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”其中的“权利人”为主语，“无权占有不动产或者动产的”系状语，由于该状语中无自己的主语，“权利人”这个主语就不但是主句的主语，而且是该状语的主语。如此，《物权法》第34条便成为“权利人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”这既不通顺，更不符合立法者的本意，因为立法者原本是在说“他人”(侵权人，或曰无权占有人)“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

　　 《物权法》第35条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，第36条关于“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的规定，第37条关于“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，都存在着上述缺点。

　　 再如，《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”对此，法律人绝不可单纯地、望文生义地将其适用于个案，必须结合《合同法》第39条的规定确定免责的格式条款的效力。其道理在于，免责条款，顾名思义，肯定是免除一方的责任、加重对方责任或排除对方主要权利，无论哪一种，都符合《合同法》第40条的规定，就都得无效。如此，免责的格式条款在《合同法》上统统无效，不会存在有效的情形。这显然是不符合客观实际的，是违反生活常识的，并不符合《合同法》的立法目的。应当这样认识问题：《合同法》第40条规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责的格式条款若系企业的合理化经营所必需，免除的或是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供者又履行了提请注意的义务，那么，此类免责的格式条款就应当有效；除此之外的免责的格式条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。对此，法释(2009)5号第10条已经这样解释了：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第一款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。此次编纂民法典应当修正《合同法》第40条的规定。

　　 编纂民法典务必注意条文表述的准确、周延。在此基础上做到生动明朗、浅显易懂，并尽可能地含有举证责任的分配。

　　 六、余论

　　 实际上，不再奉行宜粗不宜细的立法原则，将民法通则改为民法总则，恰当处理民法分则，设置债法总则，也都是编纂民法典必须注意的方面。由于反思宜粗不宜细的立法原则已有专家学者完成了专文，(42)把民法通则改为民法总则，设置债法总则的必要性和重要性及具体构想也有不少专家学者发表意见，笔者在2003年曾经著有《债法总则与中国民法典的制定》(43)、于2013年著有《中国债法的现状与未来》(44)，本文不再赘言。

　　 其实，指导性案例/判例、学说虽然不属于民法典本身的内容，但如何看待它们对于民法规定的清晰化、确定化、法律漏洞的补充的功能，这对于如何设计民法典也是不可忽视的因素。(45)但因时间关系和笔者准备的不足，本文亦不讨论。

　　 注释：

　　 ①参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校，贵州人民出版社1992年版，第164～165页。

　　 ②参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第41～42页。罗尔夫·克尼佩尔的这段评注吸收了维亚克尔、科英、莱塞尔、施密特诸学者的意见。

　　 ③参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(下)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第463页。

　　 ④同上，第462页。

　　 ⑤参见前注②，[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第188页。

　　 ⑥参见崔建远：《合同法总论》(上卷，第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第262页。

　　 ⑦参见梅迪库斯：《德国民法总则》，海德堡1994年版。转引自前注②，[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第188页。

　　 ⑧同上，第64页。

　　 ⑨参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第56页。

　　 ⑩参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第8页及以下；崔建远：《准物权研究》(第2版)，法律出版社2012年版，第6页及以下。

　　 (11)参见[英]朱迪·丽丝：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨友孝、秦建新等译，蔡运龙校，商务印书馆2002年版，第341页。

　　 (12)参见[意大利]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第26页。

　　 (13)邱本、崔建远：“论私法制度与社会发展”，《天津社会科学》1995年第3期，第52页。

　　 (14)Man Borgese,E.,Expanding the Common Heritage,in Dolman,A.J.(ed),Global Planning and Resources Management,Oxford,Pergamon,193(1980).转引自前注(11)，[英]朱迪·丽丝书，第564页。

　　 (15)参见[南非]彦·格拉扎斯基：“对自然的态度：一个变化中的全球伦理?一位南非环境法学者的思考”，付璐译，李广兵、王曦校，载王曦主编：《国际环境法与比较环境法评论》(第2卷)，法律出版社2005年版，第281页。

　　 (16)参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第84～85页。

　　 (17)同上，第85页。

　　 (18)参见“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第4期，第35页。

　　 (19)参见崔建远主编：《合同法》(第4版)，法律出版社2007年版，第497页；郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第314页。

　　 (20)详细论述，参见崔建远、龙俊：“论委托合同的任意解除权及其限制——‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，《法学研究》2008年第6期，第73～86页。

　　 (21)参见刘宗荣：“论免责约款之订入定型化契约”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，(台湾)五南图书出版有限公司1984年版，第254～268页。

　　 (22)参见前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨书，第312页。

　　 (23)同上，第254页。

　　 (24)参见前注③，[德]弗朗茨·维亚克尔书，第457～458页。当然，概括条款也有不利面。对此所作的讨论。同上，[德]弗朗茨·维亚克尔书，第458～459页。

　　 (25)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》(学生版)，陈爱娥译，(台湾)五南图书出版公司1996年版，第149页。

　　 (26)参见“百度百科”，载?url=YWBbp3LaNkeVZAJTApMOIIBR5gfL_30KiAlb4F31BfW_uGc2mxM5e0h1JlSmU_Lz，最后访问时间：2013年12月2日。

　　 (27)《帝国民法典第一草案说明书》(第1卷)，第16页及以下。转引自前注②，[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第162页。

　　 (28)参见前注(16)，[法]勒内·达维德书，第88页。

　　 (29)同上，第90页。

　　 (30)参见前注(25)，[德]卡尔·拉伦茨书，第155页。

　　 (31)前注②，[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第162页。

　　 (32)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第139页。

　　 (33)前注②，[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第161～162页。

　　 (34)参见崔建远：“论民法原则与民法规则之间的关系”，《江汉论坛》2014年第2期，第28～32页。

　　 (35)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

　　 (36)[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版，第139页；沈达明、冯大同、赵宏勋：《国际商法》(上册)，对外贸易出版社1982年版，第23页。

　　 (37)参见前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨书，第268页。

　　 (38)参见前注(25)，[德]卡尔·拉伦茨书，第157页。

　　 (39)同上，第150～162页。

　　 (40)同上，第156页。

　　 (41)参见前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨书，第169页。

　　 (42)例如，申小敏：“我国‘宜粗不宜细’的立法思想探讨”，中国人民大学2007年法学硕士学位论文。

　　 (43)参见崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期，第67～76页。

　　 (44)参见崔建远：“中国债法的现状与未来”，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期，第135～141页。

　　 (45)这方面的讨论，参见汤文平：“论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例”，《法制与社会发展》2013年第2期，第47～56页；汤文平：“判例纂辑方法研究”，《法商研究》2013年第1期，第93～100页；汤文平：“多人居间行为共同原因性研究——从‘指导案例1号’切入”，《政治与法律》2012年第12期，第80～88页；牟绿叶：“论指导性案例的效力”，《当代法学》2014年第1期，第110～119页。

作者介绍：崔建远，清华大学法学院教授。

中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这是民法学人期盼已久的喜讯，值得庆贺，并应马上展开工作。编纂民法典需要解决的问题很多，均需要法律人乃至哲…

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  本文关键词：编纂民法典必须摆正几对关系，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：221003