张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析

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法机关只需要说服各自回家即可。四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪在日本、韩国等国，由于刑法规定了暴行罪或者殴打罪，所以，故意伤害罪既是基本犯，也是暴行罪的结果加重犯。[63]亦即，一方面，当行为造成伤害结果，而行为人对伤害结果具有故意时，此时属于故意伤害罪的基本犯。另一方面，当行为造成伤害结果，行为对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。可是，我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。然而，由于从行为手段或者方式上说，暴行或者殴打本身与伤害并无明显区别，在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因。可是，在故意伤害罪的认定方面，我国的司法机关不可以照搬日本、韩国等国的做法。亦即，在我国，只能将《刑法》第234条第一款规定的故意伤害罪作为基本犯；行为造成伤害结果，并不是故意伤害罪成立的全部条件，只有当行为人至少具有造成轻伤害的故意时，才能认定为故意伤害罪。于是，在行为造成了伤害的情形下，必须判断行为人对伤害结果是否具有故意。对此，当然不能仅凭行为人的口供得出结论，而是要综合案件的全部事实做出判断。本文的基本观点是，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。其中的通常情况，包括被害人的年龄、体质、健康状态等身体状况，行为人使用的打击工具、打击部位、打击强度、打击次数等等。例如，甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。本文认为，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，难以认定甲具有伤害的故意。再如，A、B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。本文认为，A的行为也不成立故意伤害罪。诚然，即使B

是因为膝盖着地导致轻伤，也不可否认A的行为与B的轻伤之间具有因果关系。可是，一方面，A向B的小腿踢一脚的行为，在通常情况下不会导致他人伤害。另一方面，对于膝盖着地导致轻伤是A难以预见的。因此，难以认定A具有伤害的故意。下面联系两个具体案件略作分析。例如，被告人王某某与史某某、王某某系同一村村民。2010年6月19日下午16时许，王某某、史某某夫妇二人在村里路口扬麦，王某某以麦糠落到自家院内为由到场阻止，并与王某某、史某某夫妇发生争吵，在争吵过程中，被告人王某某将史某某推翻在地，将王某某打伤。经鉴定，史某某胸椎损伤属于轻伤，王某某的损伤不构成轻伤。被告人王某某供述：“史某某过来推了我一下，我推了史某某一下，把她推翻在地。”被害人史某某陈述：“我上前拉王某某的胳膊，让他去大队评理，他用手推了我一下，把我推翻在地。”法院认为，被告人王某某因琐事与史某某、王某某夫妇发生厮打，致史某某受轻伤，故王某某的行为已构成故意伤害罪，判处管制一年。[64]在本文看来，王某某的行为并不构成故意伤害罪。在通常情况下，，用手将他人推一下，即使他人倒地，也不会形成轻伤；本案被害人的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定王某某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，王某某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对王某某的行为不应当以犯罪论处。再如，公诉机关指控，被告人余某某与原告赵某某有亲戚关系，原告人赵某某家有一水泥板厂租赁给了被告人余某某，在紧邻水泥板场有原告人盖房时留下的一个石灰坑。2008年8月2日上午10时许，被告人余某某因垫石灰坑问题与赵某某发生争执，在争夺铁锨过程中致使赵某某头部受伤，经法医鉴定为轻伤。被告人余某某对起诉书指控的事实无异议，但辩解称：“我们拉着木锨开始争夺木锨，我无意中把木锨甩她脸上了。”证人李某某证实：“2008年8月2日上午，我去余某某的板场，见他正平一个坑，赵某某从西边过来不让平坑，两人就吵起来，赵某某上前去夺余某某手里的铁锨，因为余某某的腿装有假肢，夺不过赵某某，就松开了，赵某某拿着铁锨因用力大，铁锨头就碰她自己头上啦。”法院认为，被告人余某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。于是判处有期徒刑一年零三个月J65]然而，从完全吻合的证人的证言与被告人的辩解来看，被告人完全没有伤害的故意，充其量仅有过失。而且，被告人与被害人之

间具有亲戚关系，多少也能佐证被告人没有伤害故意。形成上述不当判决的一个重要原因是，在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。不难看出，正确认识和判断故意伤害罪的主观要件，尤其是明确伤害故意的具体内容，必然有利于准确认定故意伤害罪。

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