张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学资料.doc

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张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析 本文认为，这样的判决并不妥当。日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。[20] 但是，这样的判决明显不当。后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。 [21]现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。 的法理，认为相互斗殴的双方都要受到处罚，没有正当防卫观念存在的余地，一概否认斗殴中的正当防卫。 [31]但是这种做法受到了严厉的批判。“第二次世界大战”后，日本最高裁判所作了改正，积极地承认了斗殴中有正当防卫的情况。 三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。例一：被告人曾某某于2008年12月16日中午，在某市奎照路某号舒雅按摩店内，因使用卫生间遭被害人欧某某责骂而与欧某某发生争吵，后相互扭打，，在扭打过程中，曾某某将欧某某的左手扭伤。案发后，经某公安局损伤伤残鉴定中心鉴定：被鉴定人欧某某因外伤致左手第3、4掌骨完全性骨折，构成轻伤。法院的判决指出，被告人曾某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。“证人谢某某、李某某的证言均可证实案发当日被告人曾某某因遭被害人责骂，在相互扭打过程中致伤被害人，故被告人曾某某的行为不符合刑法规定的防卫条件，指定辩护人提出曾某某的行为系防卫过当的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。”于是，认定被告人曾某某犯故

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