聂光峰：解决小产权房问题新的法律路径研究

解决小产权房问题新的法律路径研究

聂光峰

摘要：小产权房在全国各地日益蔓延，现有法律框架内对小产权房的治理不能从根上解决问题，要想彻底解决小产权房问题，还必须从创设新的法律路径着手：以物权法上的“永佃权”为基础构建小产权房的权利体系，用“永佃权”的方式来解决小产权房问题；在全面深化改革大背景下，提出结合集体经营性建设用地平地入市，尝试构建集体土地上的商品房制度。

关键词：小产权房；永佃权构建；集体土地上的商品房

一、小产权房问题的由来

司法实践中常常有很多涉及到农村房屋买卖的纠纷，而之前我们平常所说的房屋买卖一般是指城市商品房买卖，但随着城市化不断发展，一些地处城市郊区的农村房屋也开始进行买卖，由于我国《土地管理法》明文规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。”该类房屋的买卖由于违反了法律的禁止性规定，人民法院在审判实践中往往以此为由确认房屋买卖合同无效，合同无效后，出卖人返还购房款，买受人交回房屋。该类房屋由于是建立在农村集体土地上的房屋，区别于城市商品房，习惯称之为小产权房。从法理上来说，房屋产权本无大小之分，只存在有无的问题，从法律上来评价小产权房，小产权房就是无产权房。所谓“小产权房”是相对于商品房这样的“大产权房”而言的，严格意义上来说，它不是一个法律术语，而是人们约定成俗的事实上的称谓，用以区分建立在国用土地之上的房屋和建立在集体土地之上的房屋，已然成为一种社会现象。

随着我国城市和工业化进程的加快，越来越多的农村人口大量流向城市，而城市建设用地又在逐年减少，导致城市土地严重供不应求局面的出现，土地资源变得越来越紧缺，土地价格一路飙升，城市房地产价格也一路水涨船高。在面临高额的商品房价格时，很多城市居民和已经融入城市生活的农村村民，受制于经济原因，不得已将眼光投向了城市郊区或城乡结合部的农村集体土地上的房屋，而这些房屋本是该村居民占有和使用的，小产权房便顺势而生。凭借着其低廉的价格优势，小产权房带给了房地产市场不小的冲击，又因其权利状态的瑕疵，被政府有关部门界定为违法建筑。一方是广大人民群众的住房需求，一方是房地产企业的利益，另一方是政府的税收等等，多方利益主体在小产权房问题上相互博弈着，这场博弈中显然政府部门和房地产企业处于主导地位，，带来的后果是小产权房的全面禁止。买不起高额的商品房但又有着住房需求的普通群众逐渐形成了买方市场，而市场驱策着游走在法律法规及政策边缘上的小产权房在全国各地遍地开花，但小产权房大量存在的现实又很有可能威胁到我国的粮食耕地安全以及影响各级政府的财政税收等等，小产权房既有着积极的一面，又有着不利的一面，针对小产权房问题，我国有关的法律法规该如何予以规制，目前没有一种有效的解决办法，学界也对此也说法不一。目前从维护政府和法律的角度出发，采取全面禁止一刀切的形式，显然不利于资源的优化配置，也损害了一部分人的权利。找到一条切实可行的解决途径，不论从立法、还是司法实践上来看，都是迫在眉睫的事情。

二、以“永佃权”为基础构建小产权房的权利体系

（一）永佃权理论之引入

笔者在寻求小产权房法律规制路径时，发现许多学者提出可以将小产权房变为集体经济组织租赁性经营房屋，这种以租代售的形式不失为一种处理方法。按此种方法处理小产权房买卖双方则是一种典型的债权债务关系，不具备物权属性。债权债务关系与之物权关系相比较：从权利的作用上看，物权为支配权，债权为请求权；从权利的效力上看，因物权为支配权，故物权具有排他性、优先性和追及效力，而债权为请求权，其具有相容性、平等性，无追及效力；从权利效力的范围上看，物权为对世权，债权为对人权；从权利的客体上看，物权的客体是物，该物必须是在事实上、法律上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也可以是自然力，此外，在某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客体，债权的客体则是给付，即债务人的某种特定行为。可以看出在小产权房问题上，物权关系比债权关系更能起到保护双方的目的，那么有没有一种具有债权外表实则为物权的权利能适用在小产权房上，这时容易被人遗忘的物权法上的“永佃权”这一概念出现在笔者脑海里。

永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊，罗马最初的永佃权大多产生于国家和个人之间，罗马的侵略和扩张，使其不断获得大量土地，归国家所有，分租给平民耕种，国家取得一定的年度租金，对荒地也采取这种办法处理。公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念。至查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。罗马法上永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，故被归入用益物权范畴。后世大陆法系的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。《日本民法典》一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中单独规定一章“永小作权”（又称永佃权），该章规定：永佃权人有支付佃租而在他人土地上进行耕作或畜牧的权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下，以长于50年期间设定永佃权，其期间缩短为50年。

从永佃权的发展历程可以看出，永佃权是指永佃权人按年向土地所有权人交付租金，从而长期或永久地占有、使用、收益和一定程度上处分其不动产的权利。永佃权来源于罗马法，在其后的发展中，日本和台湾的民法继承和发展了永佃权，分别规定了“永小作权”和“农育权”，但其权利范围比罗马法时代小了很多，仅限于耕作、畜牧等农业之用。同时与罗马法上的永佃权永久性相比，日本民法典对于永小作权的期限规定为20年到50年。细观各国永佃权制度，不论其表现形式如何，一般都具有下列几个特征：第一，单从名称上来看，顾名思义永佃权具有永久性，一般无时间限定，即便有也是很长的期限，所有权和使用权处于长期分离状态，当永佃权存在时，所有权人的所有权在一定程度上被虚化，此时永佃权人在事实上享有占有、使用、收益和一定程度的处分权，永佃权人可以说是一种准所有权人。第二，目前永佃权主要用于耕种、畜牧等农业目的，权利范围缩小。第三，各国永佃权制度都认为永佃权是一种存在于他人土地之上的权利，将永佃权划归为一种独立的用益物权，当永佃权受到他人侵害时，可依法提起物权之诉，即包括对所有权人不配合时提起的“对人之诉”和受到第三人侵害时提起的“基于永佃权之诉”。第四，永佃权是一种对原所有权的限制，在不破坏土地的前提下，永佃权人可以不受原所有权人的任何限制而享有土地，永佃权人不仅能获取收益和孳息，还能设立地役权和抵押权等他物权，其享有的权利和所有权几乎不相上下。第五，永佃权的存在需以支付佃租为基础，一般按年支付。

基于以上对永佃权的分析，尝试以“永佃权”为基础构建小产权房的权利体系，用“永佃权的方式”来解决小产权房问题，不失为一种可行性方法。但在我国采取物权法定原则的前提下，如何将永佃权引入小产权房问题，其与其他用益物权的关系和衔接等等这些问题必须先从理论上解决。

物权法定原则表明物权的种类、内容、取得等都需由法律设定，不允许当事人任意创设新的物权种类或变更物权的内容。而我国《民法通则》、《物权法》等法律没有关于永佃权的任何条文。同样作为大陆法系的日本和台湾，很好的沿袭了罗马法的精神，在其法律条文中明文规定了永佃权。中国一直在学习日本、台湾的民法，鉴于此完全可以沿袭罗马法的精神，仿照日本、台湾在民法典中规定永佃权，这样一来永佃权作为一种物权完全可以引入解决小产权房问题。至于永佃权归类于那种物权，从各国立法实践和罗马法精神可以看出，永佃权一般归类于用益物权，他与建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权等具有同等法律地位，在小产权房上适用永佃权时可能还会涉及到其他用益物权。当永佃权和其他用益物权相抵触时，谁的位阶更高，笔者认为作为老牌的其他用益物权应比永佃权位阶高，因为永佃权整个发展历程都不被重视，相较于其他用益物权的重视程度而言，永佃权位阶应低于其他用益物权。

（二）权利体系构建

以上是永佃权引入小产权房问题的理论分析，下面具体到永佃权如何适用到小产权房上。

首先，对于目前永佃权的适用范围仅限于农业目的，可以参照罗马法关于永佃权的权利范围，将其扩大到房屋，这样一来就解决了永佃权适用于小产权房的障碍。其次，小产权房上的永佃权期限可以参考普通商品房的使用期限，但为了起到严格控制小产权房的作用，期限一般应比普通商品房稍短为宜，可以设定永佃权期限为50年。再次，小产权房的所有人依然是农民或村集体，购房者所购买的不是房屋的所有权，而是设立在房屋上的永佃权，购买者所支付的房款实际上是在房屋上设定永佃权所需要支付的租金，只不过传统的永佃权租金一般是按年支付，而在小产权房上，完全可以认为这种租金是一次性支付的，但这并不妨碍购房者所享有的永佃权。最后，购房者支付租金后，所有权人应积极配合交付房屋、不得妨碍购房者对该房屋所享有的占有、使用、收益和一定的处分权，否则，购房者可以提起物权法上的请求之诉。再者，购房者对于第三人侵犯自己权利时，可以基于永佃权之诉，要求返还房屋，还可以提起禁止妨害之诉。

小产权房的占有与使用完全可以看做是永佃权的永久或长期租赁，这种具有典型债权外观同时又具有物权属性的权利不仅可以保护双方之间的权利，同时还能解决很多因小产权房引起的问题。如小产权房的处分问题。传统观念认为小产权房由于其违法性，其处分权受到一定限制，在出让、赠与和继承时有一定法律风险，而且也不能设立抵押。若在小产权房上设立永佃权，这一系列问题都能迎刃而解。小产权房购买者所享有的是永佃权人的权利，虽不是所有权，但这种权利几乎和所有权不相上下，购房者完全可以依据永佃权行使对房屋及其附属物的长期占有、使用、收益的权利，一定程度上还可以改良房屋，将房屋出租获取利益，由于永佃权的特性，购房者可以对房屋享有一定的处分权，房屋上的永佃权可以出让、赠与和继承，可以在其上设立地役权和抵押权等他物权。

当小产权房被认定为违章建筑予以拆除时，其上的永佃权由于履行不能而消灭，此时购房者作为永佃权人享有要求房屋所有人返还剩余租金以及请求补偿的权利，而农民或者村集体作为小产权房的所有者承担房屋被拆除的法律后果。以永佃权构建小产权房的权利体系解决了现实中小产权房被拆除后双方责任以及权利损害赔偿难题，同时也解决了小产权房面临土地征收时的补偿问题。我国实行的是城乡二元结构的土地法律制度，分为国家和集体所有两种土地，而我国《物权法》和《土地管理法》都规定了集体土地向国有土地的转变必须通过征收方式来完成，实践中，当小产权房所在的土地被政府征收时，其房屋补偿款归土地所有人而不是购房者，购房者的权利得不到法律保护。若以永佃权构建小产权房权利体系，当小产权房所在的土地被征收时，由于征收是国家公权力的干入，具有租赁外形的永佃权此时并不适用买卖不破租赁的原则，此时永佃权灭失，土地征收时房屋的的补偿款当然归房屋所有者即农民或村集体享有，而购房者作为永佃权人享有要求房屋所有人返还剩余租金以及请求补偿的权利。

综上，以“永佃权”为基础构建小产权房的权利体系，可以解决目前小产权房所面临的很多问题，是一种值得深入研究的方法。未来，或许小产权房问题会得到彻底解决，至于其解决方式如何，需待进一步研究。本文提出的新的法律路径或许会为未来解决小产权房奠定基础。

三、结合集体经营性建设用地平等入市构建集体土地上的商品房制度

十八届三中全会提出：“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一改革方案的提出为日益突出的小产权房问题提供了新的解决思路。集体经营性建设用地的入市是否意味着建在这些土地上的小产权房能合法化？以后建在集体经营性建设用地上的房屋是否能像城市建设用地上的商品房一样？以后的商品房是否分为两种：城市建设用地上的商品房和集体经营性建设用地上的商品房？目前正处在全面深化改革背景下，十八届三中全会的提法为小产权房问题的解决提供了一个机遇：结合集体经营性建设用地平等入市构建集体土地上的商品房制度。每一项制度的建立都需要站在一定理论基础上，先有理论基石，再有具体的制度构建。

（一）理论基础

要想构建集体土地上的商品房制度，目前看来大致有以下两层障碍：第一层是认定小产权房地位合法缺乏理论依据，第二层是集体土地开发的制度障碍。制度的建立必须具有一定的理论基础，否则很难站稳脚步，构建集体土地上的商品房制度必须突破以上两个障碍，其理论基础应围绕着阐述小产权房合法地位的理论依据和禁止集体土地开发缺乏理论依据展开。

1、小产权房地位合法的理论依据

“正因为制度的合理性不是永恒的，制度就必须随着社会的变迁而变迁。只是如何变迁，我们无法推断，无法事前为之做好准备；……因此，当一切不足为凭时，制度是否需要变革以及如何变革只能在人们有意无意地违反制度的行动中展现出来，并逐渐完成。”朱苏力教授的这一段话阐释出任何法律制度都是在特定的时空条件下形成的，在当时的条件下，某一法律制度因符合当时的社会情景，能够保障社会的平衡和实现社会福利最大化，所以才得以实施。但随着时代的变迁，社会情景不断发生变化，当这一法律制度不再符合现在的社会情景，此时人们可能会有意或无意地去违反该制度，当违反的程度、范围达到一定量时，必然会迫使法律做出适当的调整，来适应新的社会发展需求。小产权房问题亦是如此，现行法律制度禁止小产权房开发，在一定时空下具有重要作用，但随着时代变迁，现行法律制度禁止小产权房开发不利于保障社会的平衡和稳定，实现不了社会福利的最大化，必须做出适当调整。

从经济学利益博弈的角度出发，小产权房正是各个利益主体相互博弈的结果，各利益主体都会极力追求效用最大化。当政府通过征收手段获取巨大利益，从而损害到农民和村集体利益时，农民和村集体必然会反抗，此时小产权房应运而生。而价格低廉的小产权房是城市中低收入群体解决住房需求的理想选择，市场需求促进了小产权房的迅速发展。开发商发觉小产权房有利可图从而也参与其中。乡镇政府由于在土地征收过程中利益旁落，继而会暗中支持小产权房而从中获利。国务院和各部委站在全国统筹的角度，严令禁止小产权房开发建设与销售。

各方主体在小产权房问题上都以追求效用最大化为前提。法律本应作为一种社会激励机制，起到协调各方利益均衡的作用，当法律正在惩罚某一行为时，如果该行为却是行为人的最佳选择，那么这样的法律则是无效率的；相反，法律惩罚的行为不是最佳选取时，该法律才有效率。法律必须对民众起到引导激励作用，然而现行法律对小产权房是禁止建设和买卖的，但现实中人们却大量违反，人们没有遵守法律的相关激励，而是一定程度上的违反，此时法律的激励与人们的行为负相关，这样的法律既不能实现引导激励作用，也不能实现效用最大化。一边是现行法律和国家政策的不断激励，另一边呈现的效果却是小产权房的日益蔓延，广大小产权房购买者以法不责众的心理，把准了国家维护社会稳定的需要，广大民众更是熟悉什么类型的小产权房是最安全的，开发商和村集体以及村民在与国家法律法规及政策斗争斗勇的过程中也积累了一些对付和逃避查处的经验。

法律制度的成功，在于它“成功地达到并维持了极端任意的权力和极端受限制的权力之间的平衡”，并且，“这种平衡不可能永久保持”。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。在小产权房上，现行的法律制度没能实现权力之间的平衡，而且目前也没有做出相应的调整来恢复这种平衡。马克思主义政治经济学认为：“经济基础决定上层建筑，上层建筑又反作用于经济基础，当上层建筑不适应社会经济发展时，就会阻碍社会的进步，此时就需要改变上层建筑中不适应社会经济发展的部分。”法律制度作为上层建筑必须适用社会经济的发展，才能促进社会进步，现行的土地法律制度明显不能适用社会经济的发展，阻碍了社会进步，因此必须改革。十八届三中全会顺应时代要求，提出集体经营性建设用地平等入市，给小产权房问题的解决带来了新思路。

2、禁止集体土地开发缺乏理论依据

我国实行二元土地法律制度，土地分为国家所有和集体所有，前面已经提到《宪法》和《物权法》都明文规定国有土地和集体土地都应该享有土地的所有权、使用权、处分权等权能，但《土地管理法》和《城市房地产管理法》却对集体土地的处分权做出种种限制，一定程度上说是剥夺了集体土地的处分权。而作为所有权一项重要权能的处分权，其被剥夺说明集体土地的所有权是不完整的，是一种名义上的所有权，而实质仍然是国家土地所有权。从法理角度看，任何权利的行使都会受到一定的限制，但一般的权利限制是在权利人行使自身权利时，不能侵害国家、社会和他人的正当利益。倘若将权利的主要权能进行限制，其实质相当于剥夺了此项权利。现行法律将集体土地的处分权做了种种限制，相当于剥夺了集体土地的所有权，使得集体土地所有权虚化，损害了集体的利益，这样一来既不能起到有效地激励集体土地所有权人和使用权人的作用，也达不到平衡各方利益的目的，更不利于社会效用最大化的实现。同样作为建设用地，国有建设用地可以取得巨大效益，而集体建设用地所取得的效益甚小，人为地将集体建设用地排除在建设用地市场之外，使集体建设用地失去了在市场中能发挥其应有价值的机会，平等性得不到保护。因此，必须重构集体土地的所有权和使用权制度：一方面，赋予集体真正的土地所有者地位；另一方面，可以尝试引入英美法的财产权概念，可以将集体土地使用权明文规定为一项独立的、且与所有权平等的财产权，目的在于突破用益物权的从属性地位，使集体土地使用权能够以独立的财产权身份入市交易，实现资源的最优化配置。

（二）制度构建

十八届三中全会提出建立城乡统一的建设用地市场，可以推测出今后改革的重点则是尝试建立集体建设用地和国有建设用地平等入市、同价同权、平等交易的土地法律制度。未来，在符合土地利用规划和城乡规划的前提下，集体土地上也能进行商品房开发等，集体建设用地进入土地一级市场，由开发商与集体土地所有者根据市场规律协商确定土地的出让价格及使用方式，仿照国有建设用地土地出让方式，集体土地的出让也需要缴纳一定的出让金，但是此出让金是交给村集体，而不是国家。可以大胆猜测，将来的商品房应该分为两种，即国有土地之上的商品房和集体土地上的商品房。这样一来，现有小产权房由于本身使用的是集体土地，因此可以直接认定那些符合土地利用规划和城乡规划的小产权房为集体土地上的商品房，由有关部门予以确认登记并颁发权属证书。

构建集体土地上的商品房制度需要注意几个问题：一是十八届三中全会将集体建设用地平等入市限定在集体经营性建设用地的范围内，然而并没有对集体经营性建设用地作进一步说明，现实中，怎样确定集体建设用地是否属于经营性，没有一个明确的标准，人为可操作性行很强，未来制度建设短期内也不可能超越经营性集体建设用地这个范围。二是集体土地上的商品房开发是否需要缴纳土地出让金，如果需要，则土地出让金交给谁。

笔者认为，经营性集体建设用地应作严格限制，并不是所有村集体的建设用地都可以入市，例如作为集体建设用地一种的村民宅基地，理应排除在经营性范围外，因为宅基地的取得是基于农民身份无偿取得，具有社会福利性，起到社会保障作用，如果允许宅基地上建商品房，则势必会造成很多农民出卖宅基地，易造成农民居无定所，宅基地的社会保障作用则体现不出来，也不符合国家宅基地政策的初衷。农用地也应排除在外，如果确实需要在农用地和宅基地上建商品房，则需通过严格的转化手续，将农用地和宅基地转化为经营性集体建设用地，并作出合理的补偿及安置。对于在集体土地上建设商品房是否需要缴纳土地出让金以及交给谁的问题，笔者认为也应该缴纳土地出让金，只是土地出让金没有国有建设用地出让金高，至于土地出让金交给谁，笔者认为集体土地的所有者为村集体，理应交给村集体，而不是国家。集体建设用地的出让也可参照国有建设用地的出让方式，采取划拨、协议出让、招拍挂等方式。对于集体土地上商品房的使用年限，可以规定比国有建设用地上商品房年限稍短，50-60年为宜，期满后也得再行缴纳土地使用费。

集体土地上商品房制度建立后，其对小产权房的意义在于承认符合规划的小产权房使用土地为集体经营性建设用地的性质，国家不再另行征收，土地的所有权永远归集体享有，以后对于集体新开发的经营性建设用地亦同，赋予了集体、农民更多的财产权利，同时保护了小产权房购买者和农民及村集体的长久利益。站在经济学角度上看，承认符合规划的小产权房为集体经营性建设用地之上的商品房，是将国家GDP这个蛋糕做大，多方主体受益，实现帕累托最优，小产权房购买者、农民及村集体、开发商、潜在的购房者、乡（镇）政府以及房管部门都能在其中受到激励，地方政府也能在维护社会稳定和未来的税收等方面获得收益。相反，坚持目前小产权房的处理政策，既不利于蛋糕的做大，也难以实现社会效用的最大化，最终获利的只是那些依靠土地财政收入的地方政府和一些想通过抬高房价而谋利的开发商。

在确定了解决小产权房的法律路径后，应当及时修订相关法律法规及国家政策，将集体经营性建设用地平等入市以基本法律法规的形式确定下来，同时，制定相关实施细则和政策等。解决小产权房问题是对现实问题的一种法律处理方式，而不是对以往违法行为的认可，任何制度都不应该是设计出来的，而是在长期的实践过程中总结出来的。设计的制度再美好，如果不能适应现实社会，必将被淘汰，实践证明。一些设计出来的制度，如农民集中上楼、土地换社保、农民流转土地实现集约经营等，这些被设计出来的制度违背了农民的意愿，损害了农民及村集体的利益，不仅没能促进社会的发展，反而阻碍了脚步。而承认符合规划的小产权房为集体经营性建设用地上的商品房不是设计制度，而是对现实情况的承认和规范。

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