论完善我国不当解雇的法律救济措施

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论完善我国不当解雇的法律救济措施沈同仙*

内容提要解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带，它涉及不同利益之间的激烈冲突和碰撞。要求雇

主解雇具有正当事由、赋予雇员复职救济权利是解雇保护中最强烈的内容。然而，劳动合同具有的身份性和继续性的特性使我国审判实践面临着复职判决执行难的困境，由此带来社会资源的浪费。结合对世界主要工业化国家的比较法研究可以发现，赔偿还是复职，不当解雇救济方式的适用不应完全取决于权利人的意愿，需要司法审判进行利益衡量：涉及侵害雇员基本人权的不当解雇是适用复职救济方式最重要的考量因素，确保

“信赖关系”“岗位空缺”和纳入复职适用的考量范雇员基本权利不受侵犯；将影响劳动关系双方协作基础的

围，尽可能避免因利益失衡引发使雇员复职判决难以执行的发生；设立复职判决替代执行规则，保障雇员在复职判决难以执行时劳动权利的落实。同时，我国不当解雇救济方式的适用还应考虑全球劳动力市场放松规制的发展趋势，增加概括性正当解雇事由的规定。

关键词解雇保护不当解雇救济复职赔偿

——一个案例引出的问题一、复职判决执行困境—

解雇是劳动法上一项重要制度，现代劳动法在赋予雇主单方解雇权的同时，又对该权利的行使施

）就是不当解因此就产生了不当解雇制度。复职（在我国称为“继续履行劳动合同”加了诸多限制，

雇的重要救济方式之一，但此种救济方式在司法实践中已面临执行难的问题。下面是一个原告不服被告解雇决定、起诉被告违法解雇、要求被告继续履行劳动合同的真实案例。广州市番禺区人民法院依法作出（2005）番法民一初字第4680号民事判决书，判决为“被告在本判决发生法律效力之日起

，。判决继续履行双方签订的劳动合同”三日内撤销于2005年3月14日向原告发出的《辞退通知》

书于2005年11月7日依法发生法律效力，在判决指定的三日内，被告未履行判决规定的行为义务。2005年11月10日，原告向法院申请执行。2005年12月5日，法院作出（2005）番法执字第9049—3号民事裁定，裁定认为：“该判决是关于维持申请人与被执行人劳动关系的判项，是确认双方继续存

必须由被执行人接受申请人并安排申请人工作岗位才能实现，申请人申请在劳动关系的确认判决，

要求人民法院强制被执行人履行此类义务，人民法院不可能用现有的强制手段强制一方当事人履

。收到法院裁定后，行，本院不予执行，申请人应通过其他途径寻求救济”原告被迫按下列途径寻求

要求被执行人安排工救济：（1）原告拿着判决书去被执行人单位要求被执行人履行判决规定的义务，

作，但被执行人拒不履行判决规定的义务，，拒绝给原告安排工作且不发给原告工资也不给福利待遇；

（2）原告向广州市中级人民法院申请监督执行，广州市中级人民法院批复转广州市番禺区人民法院处

可广州市番禺区人民法院未处理；（3）原告向广州市南沙区人民法院提出起诉，请求法院依职权撤理，

《辞退通知》，要求被执行人支付从2005年3月至法院撤销被执行人于2005年3月14日向原告发出的

《辞退通知》销之日止的工资。广州市南沙区人民法院作出（2007）南法立民初字第1号民事裁定，以“一事不二理”为由裁定不予受理；（4）原告向广州市中级人民法院、广东省高级人民法院申请再审改

**“劳资利益平衡法律机制研究”苏州大学王健法学院副教授。本文为2012年度江苏省优势学科资助项目的阶段性成果。99

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