“一带一路”战略下过境自由的法律问题研究

发布时间：2016-12-02 09:22

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“一带一路”战略下过境自由的法律问题研究 17276字 投稿：石饞饟

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一、问题的提出2014年12月18日，最高人民法院(以下简称“最高院”)发布第八批指导性案例，其中，37号案例“上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案”(以下简称“37号指导案例”)①成为国际民事诉讼领域的首个指导性案例。该案裁判…

制定一套行之有效的争端解决机制有利于“一带一路”战略的实施。此机制的制定应充分考虑、分析国际上现有制度的运作情况，并以此为基础制定一套同时适用贸易与投资的规则。相关规则应强调调解与仲裁的结合、保持较高的透明度、尊重缔约方的原意，并将之作为争端解决机构…

[中图分类号]D922.298[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2016)02-0143-082013年，中国确立和提出了“一带一路”的战略构想，得到了国际社会的积极响应。“一带一路”的推进首先是交通、能源、信息等基础设施的建设，亚投行…

 

作者：王淑敏

国际贸易问题 2016年07期

　　回眸历史，两千多年前的张骞两次出使西域的壮举，开拓了一条千古传颂、连接欧亚大陆的丝绸之路，而海上丝绸之路可溯源至唐中后期，比陆上丝绸之路仅晚了几十年。很多学者认为，古老的丝绸之路从来就不是一条或几条有形的道路，而是代表着中华民族几千年所传承的睦邻友好和经济交往的精神与文化。例如赵春晨(2002)提出，古老的海上丝绸之路反映的是以丝绸贸易为象征的、在中国古代曾长期存在的、中外之间的海上交通线及与之相伴随的经济贸易关系。时过境迁，两条丝绸之路的光芒不仅没有褪色，反而更加璀璨，升华为“一带一路”的立体思想。无论是内陆国货物借用中国的港口过境至印度洋、欧洲和南太平洋，抑或是沿带沿路国家打造新亚欧大陆桥，共同构筑中蒙俄、中巴、孟中印缅等经济走廊，无不与过境自由(Freedom of Transit)息息相关。过境货物未经任何加工改造，在基本保持原貌、稍顿之后继续驶往终点，其耦合了内陆城市与沿海港口之间的商品交易需求，至少接受起运国、过境国和目的国三个国家的海关监管，其中过境国的监管最令人争议。“一带一路”如何适用过境自由这一原则，如何保障区域性过境运输协定的正当性，以及过境自由是否阻挠过境国海关执法等问题，值得广泛而深入地探讨。

 

　　一、过境自由的前世今生及对“一带一路”的影响

 

　　滥觞于国际联盟时代的过境自由条约，可溯源至格劳秀斯的海洋自由，逐渐演进为国际法上的公海自由和全体人类共同继承的权利，其精髓已被联合国、国际海关组织、WTO、上海合作组织所缔造的国际条约所汲取，对于“一带一路”的过境自由产生了正面和积极的影响。但不容否定的是，某些发达国家借助知识产权保护的甲胄，试图强化过境海关的监管。

 

　　(一)过境自由的国际条约回溯

 

　　追根溯源，过境自由曾经历了国际联盟时代的《国际联盟盟约》(The Covenant of the League of Nations)、《自由过境公约和规约》(Barcelona Convention and Statute on Freedom of Transit)，到联合国主持制定的《公海公约》(The Convention on the High Seas)、《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea，UNCLOS)、《内陆国家过境贸易公约》(Convention on Transit Trade of Landlocked States)等国际法的嬗变。国际海关组织及其前身——海关合作理事会(Customs Co-operation Council，CCC)主导的国际条约成为最重要的法源。WTO主持的GATT、TRIPS和《贸易便利化协议》(Agreement on Trade Facilitation)继续秉承了上述公约的精神，并且有所发扬光大。

 

　　1.UNCLOS畀予内陆国出海的权利

 

　　对于那些生于忧患、长于贫困的发展中和最不发达的内陆国而言，共同的心声是自由、畅通地通往海洋，平等地享有海洋和海洋资源的权利。因为天然地理上的缺陷，内陆国在巧取豪夺的海权时代明显处于竞争劣势，UNCLOS第125条“出入海洋的权利和过境自由”式的救赎激励了内陆国分得全球贸易一杯羹的勇气。公约所指的运输工具包罗万象，除了铁路、海运、内河船舶、公路运输工具之外，甚至包含了搬运工人和驮兽，但航空运输工具不在此列。原因在于，航空问题比较特殊，不适用过境自由原则。公约下的运输工具外延宽于《自由过境公约和规约》，涵盖内陆国和过境国通过协议所铺设的石油、天然气管道等。毋庸置疑，公约赋予过境国的属地管辖权是优于内陆国的过境自由权的，过境国有权采取一切必要措施防止内陆国自由过境时损害其合法利益。另一方面，公约重申《自由过境公约和规约》的立场，过境货物无须缴纳任何关税及相关费用，除非属于因享受特定服务而征收的费用。即使征收此种费用，亦不应高于使用过境国运输工具所缴纳的费用。为了过境运输的便利，甚至有权使用过境国的保税港区或保税仓储等便利设施。公约强调的过境自由理念还体现在，过境国应采取一切适当措施避免迟延或其他阻塞，一旦发生此类迟延或阻塞，过境国和内陆国应当通力协作、迅速予以排除。至于缔约国之间或缔约国与非缔约之间可否另外订立更加优惠的过境便利协议，公约持开放与宽容的态度，过境自由的意涵窥见一斑。

 

　　2.ITI公约下的统一报关

 

　　过境货物作为临时中转货物，无须过境国海关进行实质性的查验和监管，除非确有必要，这一点已由CCC于1971年6月7日在布鲁塞尔签订、同时正式生效的《关于货物实行国际转运或过境运输的海关公约》(Customs Convention on the International Transit of Goods，ITI Convention)所昭示。该公约是在联合国欧洲经济委员会、联合国贸发会议、国际空运协会、国际商会和国际航运公会等国际组织的合作和支持下制定的。其主要内容是：其一，符合公约所规定条件的货物，将采用统一的ITI申报单通关；免征始发地海关或沿途所经历的海关关税或保证金；免受沿途所经海关查验或额外的转运货物手续。有关运输单位不必事先获得国内海关批准。其二，满足公约最低要求的海关封志和固定物可以保障过境运输报关程序的趋同化，致使缔约国彼此承认上述封志和固定物的法律效力。其三，即使有上述豁免，沿途海关对于过境货物依然执行联合监管——经批准成立的联保公会签发的联合保证担保；保证一旦货物涉嫌违法，由此种保证书承担连带责任。其四，缔约方海关当局有责任协助另一缔约方调查违约或有嫌疑的违法行为。

 

　　3.GATT第5条下的过境自由和TRIPS的边境措施(border measures，BMR)

 

　　在WTO框架下，过境运输被置于货物贸易而并非服务贸易问题范畴。GATT第5条精心雕琢了过境自由的七项规则：过境货物的定义、缔约国义务、报关和所征收的费用、最惠国待遇、过境货物不低于直接运输货物的待遇等。与上述公约既有重叠、又有新的触角：其一，有关过境货物的定义并无推陈出新。其二，缔约国保证过境自由、不得实施国别歧视和地区歧视等差别待遇。其三，过境运输的报关手续应当迅速而便捷，不必要的耽延或限制应予取缔，除非违反了本应遵守的海关法规。无须免征关税、过境税或有关过境费用，除非各项支出必不可少而且合情合理。其四，最惠国待遇原则渗透于过境的费用、条例和手续等细节末端。其五，过境运输与直接运输享受同等待遇。

 

　　反观TRIPS第4节“有关边境措施的特殊规定”，海关中止放行的罚责拘囿于进口环节中的侵权货物。前提是知识产权权利人有正当的理由举报或投诉，如果海关放任此类涉嫌知识产权侵权货物进入关境，则属行政不作为、有悖职责及职业操守。当然，侵权嫌疑人在提供了充分担保的前提下有权请求货物放行。值得注意的是，知识产权权利人许可进入另一国家关境的进口货物，或者过境货物不适用前款规定，也就是说，过境货物并未纳入海关中止放行的执法视野。

 

　　4.《贸易便利化协议》的过境自由新举措

 

　　2013年12月3日-7日，举世瞩目的WTO第9届部长级会议在印度尼西亚巴厘岛举行。会议唤醒了沉睡12年之久的多哈回合，发表的《巴厘部长宣言》具有划时代的重要意义，形成的“巴厘一揽子协定”，涵盖简化海关及口岸通关程序、允许发展中国家在粮食安全问题上具有更多选择权、协助最不发达国家发展贸易等四项议题共10份协议，《贸易便利化协议》(Agreement on Trade Facilitation)是其中最重要的协议之一。其第11条主要体现以下意涵：任何过境的法规不得成为限制过境运输的壁垒；不得对过境货物征收除运费、行政费用或服务费用以外的费用；WTO成员不得对过境货物实行所谓自愿限制；每一成员方不得对需要从其他成员领土过境的货物与不需过境的货物给予差别待遇；鼓励各成员方为过境运输提供专用的基础设施；过境手续和单证应当尽量避免繁冗，仅仅为了确保货物安全及符合过境要求；过境货物在运输的全程均防止支付任何海关费用或不合理的淤堵或限制；各成员方不得对过境货物适用《技术性贸易壁垒协定》的技术要求和评审程序；各成员方应当准许货物抵达前先行提交过境单证和处理数据；对于符合过境要求的货物，一旦抵达成员方出境地点海关时，应当及时结束通关并放行；担保的类别和要求应当符合过境运输，允许为同一贸易商的多单交易提供总担保或为后续货物予以展期担保，担保的信息应当保持透明，对于高风险的货物，海关可派员押运或护送；各成员方应精诚合作与协调，优化过境自由的程度；每一成员方应当尽力设置专门的政府过境协调机构，并随时向该机构提出咨询和建议。

 

　　5.上述公约对于“一带一路”战略下过境自由的助推

 

　　通过回放《联合国海洋法公约》、GATT和ITI公约和《贸易便利化协议》的历史片断，不难看出，上述公约麇集了过境自由的外延，在推进国际贸易自由化进程方面可谓法无异辙、殊途同归，亦策应了“一带一路”战略下“贸易畅通”和“道路联通”需求，表现为以下方面：首先，《联合国海洋法公约》为内陆国家谋求的出海权，是打造“一带一路”下欧亚大陆桥运输的国际法基石。根据《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，“一带”打通的是新亚欧大陆桥、中蒙俄、中国-中亚-西亚、中国-中南半岛等国际经济合作走廊；“一路”则依托沿线重点港口为节点，包括上海、天津、宁波-舟山、广州、深圳、湛江、汕头、青岛、烟台、大连、福州、厦门、泉州、海口、三亚等沿海城市港口，上海、广州等国际枢纽机场与上述港口联动互补，共同建设通畅安全高效的运输大通道。由此可见，发展港口陆桥运输和过境集装箱班列是践行内陆国出海权的具体措施。其次，ITI公约从统一的ITI申报单，到联合担保和海关封志和固定物，每一细微之处均彰显了海关合作理事会简化过境货物报关手续的拟图和决心，而“一带一路”下过境运输所面临的主要问题仍是进一步简化海关的监管手续。第三，GATT在重宣过境自由理念的基础上，以不凡的视角彰显过境货物与直接运输货物同日而语的法律地位；第四，《贸易便利化协议》是对GATT第5条过境自由的补充和完善。

 

　　(二)国际条约中限制过境自由的桎梏

 

　　一方面，国际习惯法下的一般例外和根本例外不允许过境自由是绝对或无底限的；另一方面，某些公约专门设置了针对过境运输的贸易壁垒。

 

　　1.《自由过境公约和规约》折射出的国际习惯法

 

　　《自由过境公约和规约》沿袭了国际习惯法的一般例外和根本例外，赋予缔约国出于公共卫生或安全或动植物检疫的需要而禁止人员或货物过境，以及缔约国在遇有影响国家安全或其重大利益的紧急状态下，被迫采取临时性措施，但应尽可能地迅速恢复正常的过境自由状态。公约亦许可缔约国已经加入的国际公约与该公约有不符之处，优先适用国际联盟主持下签订的有关鸦片或其他危险药品、武器或水产品的过境的公约，或知识产权包括抑止假冒商标、假冒产地或其他不公平竞争方式的公约。公约亦不强制战争状态下的交战国和中立国的履行过境自由的义务。一般例外和根本例外就是一把“双刃剑”，解读其正面意义，可以排除缔约国在紧急状态下的不法责任；而其负面效应在于，其内涵与外延均呈现出模糊性和灵活性，为滥用此项权利埋下祸端。

 

　　2.《反假冒贸易协定》的边境措施

 

　　如果说，作为国际习惯法的一般例外和根本例外已被国际社会广泛接受，但由欧盟27国、美国、日本、韩国和新加坡等近40个国家参与制订的《反假冒贸易协议》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，ACTA)因存在着发达国家固步自封、偏离发展中国家诉求等先天缺陷，自启动谈判以来一直饱受揶揄。协议的内容在起草过程中始终是不透明的，以至于发展中国家难识其“庐山真面目”。不仅是发展中国家指责其知识产权保护水平高于TRIPS，即使在发达国家内部，例如欧盟，ACTA亦受到强烈的抨击，欧洲议会于2012年7月否决了该协定，令ACTA的前景雪上加霜。2010年12月的版本增加了强制监管过境货物的可能性。表面看来，该版本强调各缔约方的执法不应构成国际贸易壁垒；第16条“过境措施”第1款原则上否定执法程序拓展于除进出口货物以外的过境货物，但第2款值得回味：缔约方可以针对过境中或处于海关监管下的货物采取中止或扣押放行等措施。“可以”二字证明，尽管ACTA并非引入一个针对过境货物的强制机制，也就是说，协定针对过境货物的边境执法并非强制而是有选择的，但不排除ACTA在某些情形下允许对过境货物予以扣留，或者在另外某些情形下强制销毁过境货物。毋庸赘述，即使是西方国家学者，如Henning Grosse Ruse-Khan，A(2011)亦承认，与TRIPS协议相比，ACTA在边境措施方面闪烁其词，区此招致攻讦——此种针对过境货物的边境执法程序有悖WTO的自由贸易规则。

 

　　二、“一带一路”战略下过境自由是否符合GATT最惠国待遇之例外

 

　　这一问题反映的是区域性过境自由在GATT框架下的正当性问题，与GATT的自由贸易区规制休戚相关。

 

　　(一)WTO成员方与非成员方订立贸易协定不正当性的依据

 

　　就GATT而言，成员方与非成员方开展区域性合作是否背离了最惠国待遇原则这一问题基本得到澄清。刘再辉(2009)曾提出：“一项由WTO成员与非WTO成员缔结的区域贸易协定，是否可以视为最惠国待遇义务的例外情形？换言之，现行WTO规则是否赋予了这种特殊的区域贸易协定在法律上的正当性？”通过考察，他的答案是：虽然GATT并不阻止成员方与非成员方之间订立关税同盟或达成自由贸易区协议，但添加了一个逼仄——成员方全体表决——2/3以上成员投票通过。相对而言，GATS显得宽松大度，允许任何成员方与非成员方之间自由缔结服务贸易协定、未加任何阻拦。反观TRIPS第4条，却是冰火两重天，严格禁止成员方与非成员方之间另外安排任何区域性的优惠待遇。根据刘再辉(2009)的三条结论，可推导出：WTO的三个协议——GATT、GATS和TRIPS对于WTO成员方与非成员方另结协定合法性的认定标准不一，货物贸易协议的程序是繁文缛节的；服务贸易的协定则是简明和开放的；知识产权协议则是保守和禁止的。

 

　　(二)排除“一带一路”双边或多边过境运输安排不正当性的紧迫性

 

　　在讨论过WTO的三个协议对待成员方与非成员方之间订立区域性贸易协定的截然不同立场之后，有关“一带一路”下的双边或多边贸易协定是否亦存在着正当性的问题迎刃而解了。但接下来的问题是，沿带沿路的WTO成员方与非成员另外订立诸、多边自由协定的几率有多少呢？其中有多少涉猎过境自由呢？答案是肯定的。尽管目前的“一带一路”构想并非一个实体机制，而定位于宽泛和形式松散的“经济带”，更多地体现的是贸易自由化和投资便利化的理念和倡议，缺乏诸如国际组织之类的国际法地位、组织法和自由贸易区远期目标，但作为丝绸之路经济带的核心凝聚力——上合组织的最终目标是签署区域性条约、建立自由贸易区，更遑论与上合组织区域交叉重叠的经济一体化组织——俄白哈关税同盟和独联体自由贸易区已取得实质性进展。进而言之，《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》提出的合作机制包括两个层面：双边和多边合作。前者的模式中不乏双边自由贸易协定；后者则包括上合组织、中国—东盟“10+1”、亚太经合组织(APEC)、亚欧会议(ASEM)、亚洲合作对话(ACD)、亚信会议(CICA)、中阿合作论坛、中国—海合会战略对话、大湄公河次区域(GMS)经济合作、中亚区域经济合作(CAREC)等引领的多边自由贸易协定。在上述合作模式中，非WTO成员方所占的比例不可小视。以上合组织为例，目前乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦两国仍在努力游说，以期尽快加入WTO，而其他成员的未来仍然扑朔迷离。

 

　　事实上，过境运输条款属于自由贸易协定不可分割的一部分。中国与新加坡于2008年10月23日在北京签订的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》即规定给予的优惠关税待遇不限于双方之间直接运输的货物，基于地理原因或运输需要而采纳的过境运输亦可享受此种优惠。2014年9月，上合组织成员国元首理事会第十四次会议通过了《上海合作组织成员国政府间国际道路运输便利化协定》。协定堪称丝绸之路经济带下保证过境的区域性国际法。由主体部分和三个附件组成，核心内容是明晰许可证制度，缔约国公路运输承运人和运输工具在满足法定条件时，享有跨境运输和过境运输的自由和权利，倡导缔约国协调和简化国际道路运输单证、程序和要求。值得赞许的是，协定未雨绸缪，借助争端调解中介人机制——国际道路运输便利化联合委员会的功能，以解决各类法律争议。协定并非自由贸易区协定，但其许可证范本、国际道路运输单证要求等均具有明显的区域性色彩，纳入未来上合组织自由贸易区协定框架的可能性极大；加之协定允许非上合组织成员国申请加入，因此是否完全吻合GATT最惠国例外的理念，具有WTO法上的正当性仍然悬而未决。

 

　　三、“一带一路”战略下过境自由是否阻挠海关执法

 

　　如同任何矛盾着的事物所固有的两种属性，过境自由与海关监管之间存在着既统一又对立的关系，冲突在所难免。

 

　　(一)GATT与欧盟法规的冲突

 

　　俾众周知，欧盟除了作为WTO和ITI公约缔约方外，在四十余年间一直执行独特的海关法典——《共同体海关法典》(The Community Customs Code)，直到欧洲议会于2008年3月23日通过了新的《共同体现代化海关法典》(Modernised Customs Code)取而代之。以此为核心建立的欧盟海关法规体系庞大而复杂，尤其是针对涉嫌知识产权侵权的过境货物指令十分严格，授权海关有权强行检查并扣留过境货物，①由此引发了贸易衅端，甚至对簿公堂。典型的案例发生于2008年10月-12月期间，荷兰尼德兰地区斯希普霍尔机场的海关多次截留产自印度，过境荷兰机场，最后运抵巴西、委内瑞拉、哥伦比亚、秘鲁或尼加拉瓜的仿制药品。这些药品因被指控犯有侵犯受欧盟法律保护的专利权利及其附属权利的嫌疑而被扣押或销毁，少数几起货物被退运出境。②继荷兰之后，德国、法国、英国、西班牙接踵而至，这些欧盟成员的海关陆续实施边境执法、扣押自印度启运的过境货物。值得关注的是，一批49公斤来自印度、涉嫌仿制品的抗病毒药(abacavir sulfate)被荷兰海关没收，该批货物是克林顿基金会代表国际药品采购机制(UNITAID)③用来救治尼日利亚艾滋病患者的药品。该组织随即提出强烈抗议，声明所装运的货物是清白无辜的，所有药物的资质均来自世界卫生组织(WHO)的授权而且得到联合国粮农组织(FAO)的临床批准。④欧盟上述举动受到广泛的抨击，Frederick M.Abbott(2011)等指责其漠视发展中国家和最不发达国家的公共健康利益，违反了GATT第5条，以及TRIPS第41-42条有关缔约方实施合理贸易壁垒的规定，更与TRIPS的《多哈宣言》第六部分理事会决议背道而驰，致使那些饱受困厄又缺医少药的发展中国家难以维系，无法兑现强制许可使用药品的权利。此处的药品通常理解为通用名药品(generic drugs)，不应与盗用商标的假冒药品和鱼目混珠的伪劣药品相提并论。⑤如果仅将TRIPS视为知识产权的卫道士那就大错特错了，其制止侵权贸易与保护合法贸易的理念一直深刻交揉。至于何谓合法贸易，答案是宽泛的，只要不忤逆社会公序良俗的贸易即可认定是合法的。基于此，促进公共健康的通用名药品被归入合法货物之列属于情理之中。值得推崇的是，印度、巴西与欧盟最后采取了明智的解决方法—启动WTO磋商程序，最终双方化干戈为玉帛，尽管是临时性、非长久性的协议，但对于过境自由的影响是积极而深远的，自此印度产的非专利药品货物过境欧盟时可以畅通无阻。

 

　　冯洁菡、李蔚然(2011)认为上述争端反馈出来的实质是欧盟及荷兰所采取的海关措施的依据——13832/03条例是否符合GATT第5条。进而言之，争议主要表现为两个方面：一是13832/03条例是否属于此款中的“应适用的海关法令条例”；二是即使适用该条例，是否导致GATT第5条中的不必要的阻搁。⑥通过演绎和推理，他们对两个答案均给予了肯定——除了《欧盟海关法典》外，，欧盟还存在着大量的海关法规，散见于各类边境执法的规范性文件，13832/03条例无疑属于此类规范；欧盟的边境执法的确导致了不恰当的货物迟延。张敏(2013)认为，即使“可适用的海关法律法规”包括知识产权边境措施，并不能导出这一措施适用于过境货物，以及符合TRIPS协定的结论。他的质疑还表现在，如果将贸易自由与边境执法视为天平的两个砝码，孰轻孰重尚未定论。上述质疑不无道理。尊崇自由贸易是WTO、TRIPS的根本理念和终极目标，除非确有必要，不应以边境执法为由干扰过境货物的自由和畅通。

 

　　(二)“制造假定”理论的废弃

 

　　“制造假定”理论(“manufacturing fiction”或“production fiction”)的大义是：判断过境货物是否侵犯知识产权，取决于货物在原产地制造时是否构成侵权。如果涉嫌侵犯知识产权的货物进入过境国，过境国海关有权采取必要的扣押或其他措施，与在目的国是否被认定是侵权行为无关。张怀印等(2012)曾分析过两起案例：一是比利时海关于2002年以涉嫌侵犯飞利浦公司在比利时的外观设计为由、调查中国过境货物；二是英国海关于2008年在伦敦希思罗机场截留了自中国香港起运、过境英国抵达哥伦比亚的货物，该批货物被指控侵犯诺基亚公司在欧盟的商标权。⑦欧盟法院将两案合并审理，审理的焦点是能否援引“制造假定”的理论做出判决。原告主张：根据欧盟第3295/94号指令，法院应当适用“制造假定”理论，查获该批过境货物，尽管货物并非在比利时制造；法院应当将这批货物视为在欧盟成员国制造。⑧被告抗辩说：过境货物在抵达目的国时如果不认为是侵权货物，就不应做侵权处理。他们引用了欧盟法院在Montex诉Diesel一案中的判决书：“《欧洲理事会协调成员国商标法1号指令》(Directive 89/104/EEC)的第5条第1款和第3款可被诠释为：商标权人有权禁止过境欧盟的侵权货物，如果其商标受到法律保护并置于外部过境运输流程之下，目的国系属另一欧盟成员国且并未提供良好的商标保护，只要权利人可以举证这些货物是基于第三国的外部过境运输流程所致，而且货物必须是被安排进入欧盟的过境货物。”⑨所谓外部过境运输流程(external transit procedure)系指启运地来自欧盟成员国的非欧盟国制造的货物。最终欧盟法院支持了被告：对涉嫌侵权的过境货物，不能仅因其处于受欧盟海关临时监管下就意味着海关有权判定为13832/03条例下的“假冒”或“盗版”货物；只有当迹象表明该货物实际进入欧盟市场时方可认定其侵权并扣留货物。欧盟法院还强调知识产权所有人必须证明货物偏离了过境运输的目标，理论上欺诈并不足以支持权利人的诉求，权利人应当提供详尽的证据，用事实表明此种偏离的危险构成对过境国商标的侵害。⑩慎重权衡之后，欧盟法院斥逐了“制造假定”理论，但仍赋予海关查处有“迹象”表明某种进入欧盟市场的过境货物，这种态度的转换毕竟是一种与时俱进的进步。

 

　　(三)“一带一路”战略下过境欧盟的海关监管问题

 

　　关于对于过境国海关拦截自中国启运的货物担忧并非杞人忧天。早在2008年1月17日，荷兰海关扣押了6000个疑似假冒商标的多功能播放器MP4。此批货物源自深圳，经转荷兰斯希波尔机场，运抵巴西或委内瑞拉。荷兰地方法院法官根据“生产假设”理论，将过境的货物视为荷兰本地的货物予以处理。既然“一带一路”的主要目标在于联通亚欧大陆，促进过境欧盟的货物运输就显得至关重要。中欧货运班列就是驰骋丝绸之路经济带、亮丽的风景线，分别向西、向东和向中，挺进阿拉山口(霍尔果斯、二连浩特和满洲里(绥芬河))之后出境，继续驶往目的地。其中重庆-杜伊斯堡班列分别过境哈萨克斯坦、俄罗斯、白俄罗斯和波兰，最终驶抵德国杜伊斯堡站。据阿拉山口海关统计，2015年1-4月份该关累计监管国际货运班列77列，共计6520个标箱，货重约26158.672吨，货值约39649.96万美元。(11)尽管中国海关提供全天候预约式的专用出口通道，实行非侵入式查验，而且与沿线国家海关签署“监管互认、执法互助、信息互换”国际铁路过境货运班列快捷通关监管备忘录，但这些协议笼统简单，侧重进出口环节的合作，缺乏针对过境货物的便利自由、可操作性的措施。只有沿线国家尽快签署便利过境货物的通关协议，才可以有效地清除那些阻碍过境货物通行的蒺藜。

 

　　四、保护“一带一路”下区域性过境自由的国际法瞻望

 

　　基于以上问题，在WTO框架下协调GATT最惠国义务与区域性过境自由协定的冲突和抵御ACTA的贸易壁垒，履行《贸易便利化协议》的义务，以及加入统一的海关过境公约、签订更多的双多边协定等是“一带一路”发展进程中的必由之路。

 

　　(一)WTO框架下的路径

 

　　在此路径下需要一方面平息与GATT的最惠国义务相抵触的狐疑，另一方面继续发挥中国政府在TRIPS理事会中的重要作用。

 

　　1.签订开放度极高的区域性过境自由协定

 

　　既然GATT并非敞开胸襟、放任成员方与非成员方另订排他性自由贸易协定，那么在“一带一路”下沿带沿路国家举行多边自由贸易协定谈判，特别是涉及过境运输的法律问题时须谨慎考虑，以应对其他WTO成员方提出的质疑。应尽量取消贸易壁垒，避免有别于最惠国待遇的特殊优惠待遇。建议采用高度透明的技术和安全标准，规范跨境运输承运人的权利义务，明确交通运输工具或集装箱的核准尺寸、吨位、排放标准，在免征过境货物税收的前提下统一收费标准，适时推出国际驾驶证等措施。此外，建立过境运输信息中心，在运营的批准、报关、安全要求等方面提供信息。以上规则既要保证过境国的属地管辖权，又要保护过境运输的自由和效率。联合国贸发会议(UNCTAD)曾代表非洲的内陆国家和发展中国家谈判和签订区域性过境运输协议，并在协议通过后负责监督实施。建议沿带沿路国家继续重视联合国贸发会议的重要地位，发挥其在多边过境自由协定谈判及实施过程中的黏合剂和助推器作用。

 

　　2.强化TRIPS理事会的监管职责

 

　　2010年6月8-9日，TRIPS理事会会议在日内瓦举行，针对TRIPS与TRIPS附加措施问题，印度和中国的代表团均表示了关切。印度代表(2009)认为：作为最低标准的知识产权保护协定，TRIPS提供了“天花板”式的保护，意味着这些规定是强制性的、不能任意改变。(12)印度代表进一步评价ACTA的负面效应：欧盟连续查处的与过境运输有关的案件，已经构成贸易壁垒。(13)中国代表亦强调：TRIPS既然建立了最低的知识产权保护标准，就应当阻止缔约方试图建立更加广泛、与TRIPS相抵触的保护机制。(14)上述观点得到了秘鲁、南非、埃及、玻利维亚、厄瓜多尔以及其他发展中国家的支持。(15)随后中国代表提出反击ACTA泛溢式知识产权保护机制的建议——以子之矛攻子之盾——利用WTO争端解决机制。中国代表认为应当评估ACTA是否与WTO的法律框架相符，是否侵犯了成员方的权利，以及是否导致他们额外的责任。(16)笔者建议中国政府应继续发挥在TRIPS理事会的作用，扩大话语权，确保知识产权双边和多边协议与TRIPS协议一致，卸载那些束缚过境贸易通行的镣铐。

 

　　3.履行《贸易便利化协定》议定书的责任

 

　　2015年9月4日，我国常驻世界贸易组织特命全权大使俞建华向世界贸易组织总干事罗伯特·阿泽维多递交接受书，标志着我国已完成接受《贸易便利化协定》议定书的国内核准程序，成为第16个接受议定书的成员。(17)履约近在咫尺，恰与“一带一路”的机遇不谋而合。依据协定第11条规制的免征税费、不歧视、手续简化、不适用《技术性贸易壁垒协定》、提前提交单证和处理数据、允许总担保和后续担保、各成员方的合作与协调、设置专门的政府过境协调机构等条款，建议全面审查与此相关的海关监管措施，包括所需报关单据；关卡、检查站状况，货物停留的频率；沿带沿路国家的海关合作；担保凭证要求；结关和检查程序；“经认证的贸易商”(Authorized Economic Operator，AEO)及彼此认可，清理阻碍过境自由的边境执法措施等。

 

　　(二)签署更多的诸边、多边海关监管公约

 

　　切实履行《贸易便利化协定》议定书的责任，尚需加入专门的多边海关通关便利化条约，启动修订双边条约的进程。

 

　　1.尽快加入TIR公约

 

　　在海、陆、空各种过境运输方式中，通过公路过境的货物所占的比例最多，制定保障其过境自由的国际条约具有特别重要的意义。在前联合国秘书长加利(1996)眼里，“联合国欧洲经济委员(United Nations Economic Commission for Europe，UNECE)在制定若干过境运输国际公约方面起到了先锋作用，对中亚内陆国家的支持是非常有价值的。”截至2014年12月31日，由联合国欧洲经济委员会主持制订的《国际道路运输公约》(The Customs Convention on the International Transport of Goods under Cover of TIR Carnets，TIR)已拥有68个缔约方。欧盟以及“一带一路”沿线沿路国家俄罗斯、哈萨克斯坦、蒙古等国家均已加入。公约在保证过境运输自由的承诺在于：过境提供必要的原产地证明；基于满足公约程序的过境货物始终处于联合担保之下，因此无须支付进出口税费或任何抵押。在启运国、过境国和目的地国三者之间，起运地海关的监管至关重要。TIR证书不得用于目的地国海关控管下的货物贮存。岁月流逝，公约对于中国来说仍然空濛遥远，不能不说是一个遗憾，特别是在“一带一路”战略下，加入公约的吁请更加迫切。加入公约的另一好处在于，利用联合国欧洲经济委员会加强与“一带一路”沿线国家的沟通。该委员会是联合国的5个区域委员会之一，来自北美洲、西欧、中欧和东欧的国家以及中亚各国代表利用这一平台，共同探讨经济合作与发展。通过这一平台，敦促“一带一路”沿线沿路国家，采取必要的措施协调并简化海关过境手续和程序，尽可能减少归咎于海关手续所造成的延误，实现国内法和双、多边条约的趋同化。

 

　　2.尽可能地与沿线沿路国家订立双、多边过境条约

 

　　《关于蒙古通过中国领土出入海洋和过境运输的协定》是20世纪90年代中国践行海洋法义务的象征。迄而至今，蒙古每年有几十万吨的货物经由二连浩特、过境天津港再出口到第三国。2014年6月5日，国务院正式批复建立内蒙古二连浩特重点开发实验区，并明确其为“丝绸之路经济带”的重要节点。在改革开放初期，中国、巴基斯坦、吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦签署了《四国政府过境汽车运输协定》；中国、越南、柬埔寨、老挝、泰国、缅甸等国签署《大湄公河次区域便利跨境客货运输协定》；中国、哈萨克斯坦签署《中华人民共和国和哈萨克斯坦政府关于利用连云港装卸和运输哈萨克斯坦过境货物的协定》等。(18)但仅有上述协定是远远不够的。“一带一路”横越亚欧非大陆，沿线沿路覆盖90余个国家，地域之弘广，僭越了以往的轮廓。在这片辽阔的疆域中，兼收并蓄各国立法独特的禀赋，尽可能地维系过境运输协定的纽带，才能激勉“一带一路”的区域性合作从漫漶走向清晰。

 

　　过境运输是实现“一带一路”互联互通战略的前提，只有从法律上保障过境运输的自由化，抑制《反假冒贸易协定》的负面效应，才能切实履行《贸易便利化协定》议定书。既然GATT下WTO成员方与非成员方另订协定涉嫌与最惠国的承诺自相怵惕，有必要缔造开放包容、和衷共济的区域性贸易体制，以谋求中国在TRIPS理事会中地位的提携和竞技话语权，被更多的WTO成员方默许并支持。“一带一路”战略下过境自由与海关监管既对立又统一，一方面海关授权的国际担保等措施的便利程度直接影响着过境运输的自由，另一方面海关的执法不应及于过境货物，除非迫于一般例外和根本例外下采取的紧急措施。归根到底，尽快加入TIR公约，尽可能地与沿线沿路国家签署双、多边过境条约，是改善过境运输通关条件，逾越贸易壁垒的有力举措。

 

　　①欧盟海关执法的法律依据缘自《理事会条例2003年7月22日第(EC)1383/2003号关于针对涉嫌知识产权侵权产品的海关行动和对确定侵权产品采取的措施》(Regulation(EU)No.1383/2003 of the European Parliament and of the Council,concerning customs enforcement of intellectual property rights and repealing Council Regulation，以下简称13832/03条例)。2013年6月12日欧洲议会和欧盟理事会颁布第608/2013(EU)号实施细则——《理事会条例2013年6月12日第(EC)608/2013号关于针对涉嫌知识产权侵权产品的海关行动和对确定侵权产品采取的措施》(Regulation(EU)No.608/2013 of the European Parliament and of the Council of June 12,2013,concerning customs enforcement of intellectual property rights and repealing Council Regulation(EC)No.1383/2003)，作为13832/03的升级版。

 

　　②See Reese Ewing,Brazil to Object to Dutch Seizure of Generic Drug,REUTERS(Jan.23,2009), 420090123(“Available evidence confirms that the customs authorities seized at least 19 consignments of generic drugs in 2008 and 2009 while in transit through the Netherlands,16 of which originated in India).

 

　　③国际药品采购机制由法国总统希拉克于2005年1月提出，2006年9月联大举行一般性辩论期间，由世界卫生组织与巴西、智利、法国、挪威和英国五个国家正式发起，目前参与国已经达到27个。

 

　　④See UNITAID Statement on Dutch Confiscation of Medicines Shipment,UNITAID,

 

　　⑤“专利法视野里的通用名药主要包括以下情形：(1)冠以化学名的纯粹的通用名药；(2)冠以其他商标的通用名药。具有与专利药相同的生物效果以及相关专利权已失效是仿制药作为合法商品上市销售的两个基本属性。由于专利已经失效，这些药品均是符合专利法的。而在药品专利侵权案件中，生产商未经许可生产的是与专利权人一样的产品，侵犯了专利权。”参见张敏：“WTO框架下欧盟知识产权边境措施适用于过境货物之合法性分析”，《知识产权》2013年第1期，第41页。

 

　　⑥参见GATT第5条：“3.缔约国对通过其领土的过境运输，可以要求在适当的海关报关；但是，除了未遵守应适用的海关法令条例的以外，这种来自或前往其他缔约国领土的过境运输，不应受到不必要的耽延或限制，并应对它免征关税、过境税或有关过境的其他费用，但运输费用以及相当于因过境而支出的行政费用或提供服务成本的费用，不在此限。”

 

　　⑦2002年7月，英国海关(HMRC)扣押一批从香港运至哥伦比亚的手机及其配件，商品注有“诺基亚”(NOKIA)商标。英国海关将样品寄送诺基亚公司加以确认商标。该公司的检测表明为假冒产品。诺基亚公司询问英国海关能否1383/2003条例查获这批货物。英国海关回复因缺乏证据证明货物投放至欧盟市场，不确定能否依法扣押该批货物，并告知诺基亚公司有权在10个工作日内决定是否提起知识产权侵权之诉。同年8月20日，诺基亚公司起诉英国海关，因其未能提供发件人、收货人和货运单证等相关信息。英国海关则辩称，对于缺乏证据证明进入英国或欧盟市场的过境货物，执法人员停止执法行动。随后诺基亚公司提起诉讼。初审法院判决支持英国海关的主张。诺基亚公司不服，上诉至英国上诉法院，上诉法院提请欧洲法院作出先行裁决。2002年12月9日，比利时安特卫普港海关扣押了启自中国、疑似飞利浦外观设计的剃须刀。12月11日，飞利浦在安特卫普初级法院起诉制造商、货主和承运人侵犯了其外观设计和版权，认为置于欧盟境内海关仓储内的货物应被视为在该成员国制造，也就是“虚拟制造”理论的适用。三被告中的货主Far East Sourcing公司辩称，在无证据表明过境货物将被投入欧盟市场的情况下，海关无权扣押并将其视为侵权商品。安特卫普法庭向欧洲法院提出咨询，要求法庭对如下问题做出先期裁决。参见张怀印、孔瑶、孙大龙：“欧盟过境货物知识产权保护最新态势”，《知识产权》2012年第4期。

 

　　⑧Holding Up Products At Eu Borders Using Patents,5 Years Ago By Ipeg In Eu Border Detention,European Patent Litigation,Featured Articles Tagged:Ecj,Eu Border Detention,Manufacturing Fiction,Montex Vs.Diesel,Nokia Vs.Uk Customs,Philips Vs.Princo,

 

　　(11)“阿拉山口海关支持国际货运班列运营服务丝绸之路经济带发展”，。

 

　　(12)See Intervention by India,to WTO TRIPS Council,on Agenda Item M:TRIPS-plus Enforcement Trends 1(June 2009)[hereinafter TRIPS-plus Enforcement India],available at

 

　　(13)Ictsd & Unctad,Resource Book on Trips and Development:An Authoritative and Practical Guide to the Trips Agreement 75(2005),available at

 

　　(14)TRIPS-plus Enforcement China,See Intervention by India,to WTO TRIPS Council,on Agenda Item M:TRIPS-plus Enforcement Trends 1(June 2009)[hereinafter TRIPS-plus Enforcement India],available at

 

　　(15)ICTSD,Animated TRIPS Council Meeting Tackles Public Health,ACTA,Biodiversity,14 BRIDGES WKLY.TRADE NEWS DIG.,June 16,2010,available at

 

　　(16)See China Slams Nearly Completed ACTA,Questions its WTO Compatibility,INSIDE U.S.TRADE,Nov.2,2010,

 

　　(17)王优玲：“中国接受贸易便利化协定议定书”，《人民日报海外版》2015年09月05日。

 

　　(18)何明珂等：《贸易便利化与过境运输》，知识产权出版社2008年第1版，第46-47页。

 

作者介绍：王淑敏，大连海事大学国际海事法律研究中心贸易法研究室，电子信箱：sunnyw@163.com 116026

 

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