民法总则第十条“习惯”之司法适用研究

发布时间：2020-10-28 15:17

　　 《民法总则》第十条明确“习惯”作为解决民商事纠纷的依据,但规定较为抽象,并未明确习惯的性质及适用规则。学界对“习惯”的具体内涵究竟是指习惯法还是事实上的习惯存在分歧,习惯与任意性规范、基本原则的关系尚待厘清。当前我国司法实践中没有建立民事习惯的规范化建设机制,包括习惯汇编及识别认定要件的缺失以及司法适用程序不畅,致使法官对无法准确地识别与认定习惯规范。法官群体适用习惯的意识存在盲区,法官更多地倾向于将习惯作为一种事实而非裁判依据,在裁判文书中对习惯的适用没有说理充分。同时,部分法官也不了解当地习惯,这也在一定程度上影响习惯的司法适用。解决以上问题应当从三个方面着手:首先,应当准确界定习惯的性质,明确作为法律渊源的习惯是具有法的价值与效力的习惯,当事人对该习惯具有“内心确信”,其应当指向习惯法而并非事实上的习惯。但在司法适用上,无需区分习惯与习惯法,习惯应作为一种事实,由主张适用民事习惯的当事人进行举证。在能够推定当事人不排斥适用习惯规范的情形下,习惯规范可以优先于任意性规范适用,同时,习惯应优先并受制于基本原则适用。其次,应当明确民事习惯司法适用识别认定要件,主要包括当事人的证明要件以及司法适用的要件。证明要件包括当事人应证明该习惯真实存在,即特定范围内的行为人在一定期间内对于同一事项反复为同一行为,并且对该习惯具有内心确信。法的确信应当从习惯的权利义务方面理解,并结合当事人在行为时的客观表现予以认定。司法适用的要件包括法律存在漏洞、习惯不违反公序良俗原则、习惯经司法机关的认可。在司法实践中,主张适用习惯解决纠纷的当事人应当在法庭辩论终结前提出适用习惯规则的请求,由其就习惯的真实性、关联性进行证明。经当事人申请或者根据案件审理的情况,法院认为需要适用民事习惯的,法院可主动调查有关习惯的证据,适用习惯解决纠纷。最后,在裁判文书中应当清晰阐述习惯规则司法适用的自由心证过程,说明习惯规则的查明情况以及适用习惯规则的理由,以增进当事人、第三人以及司法监督机构对适用习惯解决纠纷的理解。同时还应当围绕法院审理案件的实际,加强对习惯的调查与收集,形成指导意见或者指导案例供法官学习,以提升法官对习惯规则的理解与适用能力。
【学位单位】：广东外语外贸大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2020
【中图分类】：D923.1
【文章目录】：
中文摘要
英文摘要
绪论
    一、问题的提出
    二、研究目的和实际价值
    三、文献综述
    四、研究方法
    五、研究创新
第一章 民事习惯于司法适用中的问题
    第一节 “习惯”作为裁判依据的理论困境
        一、习惯之性质界定不清晰
        二、习惯与法律规范、基本原则的关系不明朗
    第二节 民事习惯规范化建设机制的难题
        一、缺乏规范、统一习惯汇编供法官适用
        二、习惯识别认定要件缺失
        三、习惯的司法适用程序机制不畅
    第三节 法官适用习惯的意识有盲区
        一、对习惯直接作为裁判依据存在顾虑
        二、部分法官不了解当地的习惯
第二章 民事习惯司法适用的理论基础
    第一节 民法总则第十条“习惯”的界定
        一、习惯与习惯法的区别
        二、域外法律适用条款对习惯规则指向分析
        三、我国学者对民法总则之习惯规则指向分析
    第二节 习惯与法律规则、基本原则的关系
        一、习惯规范与法律规范的关系
        二、习惯优先并受制于基本原则适用
第三章 民事习惯司法适用困境解决的方案
    第一节 民事习惯司法实践的实证分析
        一、习惯在婚姻家庭领域的适用
        二、习惯在物权纠纷类案件的适用
        三、习惯在民商事交易中的适用
    第二节 民事习惯司法适用的识别要件
        一、习惯规则的证明要件
        二、习惯规则的适用要件
    第三节 民事习惯司法适用的程序
        一、民事习惯导入司法适用的启动程序
        二、民事习惯在司法适用中的证明路径
结语
参考文献
致谢
在学期间的研究成果

【参考文献】

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3 陈本寒;艾围利;;习惯在我国民法体系中的应有地位[J];南京社会科学;2011年06期

4 王林敏;;论习惯法中的“法的确信”[J];甘肃政法学院学报;2011年01期

5 刘作翔;;传统的延续:习惯在现代中国法制中的地位和作用[J];法学研究;2011年01期

6 杨建军;;惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察[J];法制与社会发展;2009年02期

7 董淳锷;陈胜蓝;;放宽法律的视野:民俗习惯在我国审判中运用的现状研究[J];西部法学评论;2008年06期

8 刘作翔;;习惯的价值及其在中国司法中面临的问题[J];法律适用;2008年05期

9 江苏省高级人民法院课题组;蔡绍刚;蒋飞;朱千里;;民俗习惯司法运用的价值与可能性[J];法律适用;2008年05期

10 ;民俗习惯在我国审判中运用的调查报告[J];法律适用;2008年05期

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本文编号：2860263