非法出版耽美个人志行为的刑法规制研究

发布时间：2020-11-21 12:44

　　 耽美文学以描写男男爱恋为内容,近十年来形成了一种受众不断扩大的亚文化现象,耽美个人志应大批耽美受众的需求而生,这种不通过正规发表渠道的自助出版刊物通过网络工作室进行销售并逐渐形成了较成熟的运作模式,在满足作家、网络工作室、读者三方需求的同时也隐含着诸多不利影响,在内容方面可能存在一定的色情暴力及不良导向风险,且由于利润直接由工作室和耽美作者进行分成,存在着逃税的可能。但相较于其他非法出版行为具有较显著的特殊性,多数个人志在出版之前已经通过网络审核并公开发表,购买的受众为阅读过原本的网络作品想要收藏纸质版的人群,发行量以需求为基准,难以被普通大众获取,且不存在著作权的权属纠纷。笔者在梳理清楚有关非法出版的相关法律规定后,将非法出版行为分为内容违法和程序违法两类,内容违法是指非法出版物包含反动性、侮辱性或淫秽性等内容,程序违法则是指出版方未获出版许可而私自出版或不履行正规出版手续的行为,这两种情况耽美个人志的非法出版都有可能涉及。通过两个典型案例对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及非法经营罪分别适用于非法出版耽美个人志行为进行分析发现,我国淫秽物品的“淫秽性”认定标准及鉴定机构应当进一步明确,在淫秽性认定上,日本主要采取“社会通念”标准,由法官根据社会一般公众的认知做出判断,而美国则以一系列案例为基础提炼出“当代社区标准”的概念,由陪审团根据具体社群的感知做出判断,同时规定作品的文学,艺术,政治或科学价值对淫秽性具有抵消作用。笔者建议应该采取客观、记述的方式尽可能具体化淫秽物品的认定标准,同时借鉴“社会通念”或“当代社区标准”,赋予其一定程度的灵活性,使得淫秽的定义本身有着与时俱进的内在活力,并采取全国统一的淫秽标准。在鉴定主体方面,可由新闻出版管理部门主导,设立相对独立于公、检、法三方的中立机构进行淫秽物品鉴定。在个人志被鉴定为淫秽物品时有必要通过刑法规制,同时应对相关司法解释中关于情节严重的认定标准进行重构;如果个人志的鉴定结论为非淫秽物品,出于罪行法定原则及刑法谦抑性的考量,应对司法解释中“严重扰乱市场秩序,情节特别严重”的非法经营罪构罪要件进行实质化解释,分析非法经营罪所侵害的法益,综合受影响市场的各项关联因素进行客观判断,重点关注结果要件“严重扰乱市场秩序”及定量要件“情节特别严重”能否得到满足,同时归到违法的本质,即社会危害性的判断,限制刑法手段介入,明确行政处罚与刑事制裁的界限,防止非法经营罪的“口袋化”趋势愈加扩张。
【学位单位】：中国政法大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2020
【中图分类】：D924.3

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本文编号：2893018