民法典体例及编纂模式的变化过程-以法国和荷兰为例

【摘要】 近代以来,随着世界各国尤其是大陆法系国家法典编纂运动的兴起与展开,人们对民法典的编纂给予了极大的关注。伴随着各国在政治、经济和社会文化生活方面接触的日益频繁,各个国家法律的发展也就不可避免地受到他国法律发展的影响。因此,在这样的法学大背景下,我国制定自己的民法典也就必须广泛参酌各国民事立法的经验,考察大陆法系各国民法典的编纂体例及首编模式成为制定中国民法典的必然要求。本文从比较法律史的角度,追根溯源对这方面加以研究并进行初步总结,以期对我国民法典的编纂有所裨益。全文约三万字,除引言和结束语外共由四章组成,各章主要内容如下:第一章是对近代以来民法典编纂体例的历史考察,共有三种模式:罗马式、潘德克顿式和折中式。在本章中,作者考察了三种编纂体例的含义、由来及代表性的法典,并在此基础上对其优劣进行简要分析。第二章是有关民法典首编模式的论述。本章共分四节:前三节分别对序编、总则和折中式三种典型的法典首编模式进行分析;第四节则对序编和总则的共通之处加以归纳总结,为论述我国民法总则的取舍与否奠定基础。第三章详细论述了序编和总则取舍的缘由。本章共分四节:第一节:法国民法典序编之缘起;第二节:德国民法总则编之缘由;第三节:日本对德国民法典总则的批判继受;第四节:瑞士民法典之选择——弃总则而选序编之缘由。这四节分别对法国、德国、日本、瑞士和荷兰民法典首编模式选取的缘由做了详细的论述。第四章是关于我国民法典编纂体例及首编模式之规定。共分两节。第一节:我国民法典编纂体系及首编模式;第二节:我国民法典体例及首编模式设置之缘由。在世界各国已有民法典经典编纂模式的基础上,结合我国特有的国情及学术传统对我国的民法典编纂体例及首编模式提出相应的建议。
【关键词】 民法典； 编纂体例； 首编模式；

第一章 对民法典编纂体例的历史考察

综观各国民法典编纂体例，有三种模式：罗马式、潘德克顿式和折中式。这几种模式产生于不同的历史时期，是在不同的社会背景、法学传统和学术基础上发展起来的。诞生于 19 世纪之初的《法国民法典》，是罗马式的典型，它一经公布立即风靡欧洲大部分地区，波及亚非。虽然不能排除拿破仑的政治生涯为法国民法典传播所做出的贡献，但也不乏法典本身优秀所致——丰富的内容、较为合理的体例编排。此后的一百年中再没有一部民法典可与之匹敌，这种状况直到德国民法典的出现才得以改变。《德国民法典》是潘德克顿式的代表性法典，这部立法者倾力编纂的法典大有后来居上的势头，特别是在法典编纂体例上引起了各国法学家和立法者的关注。《德国民法典》的制定当然与其统一前的国内环境和一百年来法学理论的发展有着密切关系。长期以来，各地区邦法林立，没有一个有效的中央政府，也缺乏一个通行全国的普通法，这为另外一种法律系统取代处于原始状态的德国法提供了条件，而以神圣罗马帝国继承者自居的德国在情感上也易于接受罗马法。随着对罗马法研究的深入和潘德克顿法学派的发展，以及如《巴伐利亚民法典》、《普鲁士普通邦法》和《撒克逊王国民法典》等法典的先后颁布奠定了德国民法典制定的基础。所有这些因素都为突破罗马式定下来的法学框架、采取另外一种编纂模式提供了条件。《法国民法典》与《德国民法典》在民法的发展史上各有千秋，它们的编纂模式都为后世提供了很好的模本，做出了巨大的贡献。然而，当这两种不同编纂体例的法典在各自的地域及波及范围实施后，作为后来民法典制定者就不得不考虑它的实行效果，并进行优劣评价了。因此，在法国、德国的民法典以各自的魅力影响着世界民法典编纂时，日本、瑞士、荷兰分别依据自己本民族的特点，并结合法、德民法典实施过程中暴露出来的不足进行了自己的选择。本文将就此展开论述。

第一节 罗马式编纂模式

罗马法作为“商品生产者社会第一个世界性的法律”7，在世界法制史上无疑具有极大的魅力，它的三编——人法、物法、诉讼法编纂模式最早见于罗马著名法学家盖尤斯的《法学阶梯》。8这一编纂模式形式凝练、有序且富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义体现，9为后世法典编纂者所采用。《法学阶梯》整个第一卷都是关于人法的内容；从第二卷开始，是关于物法的规定；从第三卷一直到第四卷第五卷，都是关于取得物的方法，这一部分内容庞杂，缺乏体系性。10盖尤斯《法学阶梯》在世界法典编纂史上占有重要的地位，并被查士丁尼《法学阶梯》全盘接纳，也为后世法典编纂奠定了基础，因此被称为“罗马式”。这种模式下民法典中不设置对整个法典具有普遍适用性和统辖作用的总则，法典中不同篇章的法律规则可以适用于其他法律关系，如人法中有关资格和能力的规则也适用于债权关系。

在民法法典化过程中，1756 年巴伐利亚民法典，全称《巴伐里亚马克希米里安民法典》(Codex Maximinaneus Bavaricus Civilis)，开启了近代民法典编纂之先河。12但这部法典是在潘德克顿体系影响下形成的，不是典型意义上的罗马式法典。其后的 1804 年《法国民法典》成功的实践了《法学阶梯》理论，并在世界法典编纂史上竖起了一面独特的旗帜，为后世的追随者们争相继受。整个《法国民法典》分为三编，剔除了传统罗马法中诉讼法的内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。13没有设置体系化极强统摄全篇的“总则”，只设置了序编14，而序编部分共有六个条文，分别规定了法律效力、裁判规则和基本原则。第一编：人，共分十一章，主要规定了与自然人有关的权利及行为。第二编：财产及对所有权的各种变更，一共用四章规定了所有权和他物权。第三编：取得财产的各种方法，用二十章规定了继承、契约、侵权行为、夫妻财产关系、质权、优先权、抵押权等，15内容比较庞杂。虽然在现代人看来，这部 19 世纪之初的民法典体例编排并非十分合理，甚至有学者评价“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在取得财产的不同方法之下”16。但是，任何一部法典的问世，都有其特定的时代背景和法学氛围，法国民法典是在法国大革命影响之下，高举启蒙思想与解放人民的旗帜，以《法学阶梯》为蓝本，把诉讼法剔除后稍加调整颁布施行的。从当时的法学大环境来看，先前并没有一部典型的资产阶级时代的民法典，也缺乏可以遵照的先例模型，因此，如果我们用今人的观点来指摘这部古老法典的结构似乎不合情理，其实，法国民法典“人法、物法和债法”的三编模式即使在今天看来也不为过时。继而，1810 年的《奥地利民法典》、《意大利民法典》也是在法学阶梯的模式下编纂而成的，《奥地利民法典》是由人法、物法以及人法和物法的共同规定三部分组成，《意大利民法典》也采用此模式规定了人法和物法的内容。

第二节 潘德克顿式

潘德克顿（Pandekten）一词，来源于拉丁文的 Pandecta，是指《罗马法大全》（《国法大全》）中的《学说汇纂》（Digesta）（希腊名直接称为学说汇纂19）。将《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘德克顿（Pandekten）法学，其所创立的体系称为潘德克顿体系（Pandekten System）。19 世纪中叶以后德国学者所建构的民法学体系，以及依该民法学体系而创制的各民法典，称为近代潘德克顿体系民法典。

《德国民法典》是依据潘德克顿模式建立的。潘德克顿编纂体系的形成经历了漫长的历史过程，它受到了 16 世纪以后自然法理论的影响，在历史法学派和概念法学派理论研究深入的基础之上，与古代罗马法理论相互融合得以产生。其后，这一体系在实践中得以验证，并相继向世界各国辐射，产生了一个庞大的潘德克顿体系法学。德国民法典的问世正是法学家深入研究罗马法、继承罗马法的结果。21与法国的国情有所不同，德国在政治上统一之前没有像法国那样分成明显的两个区域：以罗马法为基础的南部成文法地区和适用日耳曼习惯法的北部地区，罗马法也没有局部地在当地发生作用，也没有逐渐地对习惯法进行渗透。相反，直到中世纪，德国的法律还很原始。然而，不同地域之间的商业交流日益频繁，由此产生的纠纷增多并对法律需求日趋强烈，但由于当时地方割据，邦法林立，纯粹地方性的法律给贸易往来带来了极大的不便，不能适应日益丰富的社会生活和经济的迅速发展，这为德国全面继受罗马法提供了客观的环境；同时，在当时的德国人心目中，德意志帝国是罗马帝国的正宗继承人，罗马法也就成为了理当适用于德国境内的具有完全效力的普通法；此外，14 世纪创建的德国各大学完全不重视日尔曼法，而只讲授罗马法和寺院法，22为此后就职于法院的法官和法学家推崇、适用罗马法奠定了理论基础。为了保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引，来取代原始的德国民法，立法者很自然地选择了罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象——《学说汇纂》。而学说汇纂的体系化过程中，自然法学方法论对潘德克顿模式的形成起了巨大的影响。作为德国自然法学的先驱，普芬道夫通过仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系，由他创立了从一般原则到具体规则进行逻辑推论的法学体系，23为后世法典的总——分模式提供了理论的雏形。此后，自然法学家达贝罗、普特尔等运用演绎式的逻辑推理对法律进行了系统的整理，为德国潘德克顿民法结构的形成奠定了基础。至于“五编制”结构模式的产生，则离不开历史法学派。经过 1814 年蒂堡与萨维尼的论战之后，海赛在胡果等法学先驱研究成果基础之上，构建了六大部分的潘德克顿法学体系。第一部分是总则，其余的属于分则，第二部分是物权，第三部分是债权，第四部分是家庭，第五部分是继承，第六部分是关于如何解除和撤销无效的法律关系的部分。海赛的体系的出现，标志着德国民法潘德克顿体例的基本形成。24除了第六部分被取消，一些个别的制度比如占有、时效、赠与等定位不确切外，这一体系得到了一致的遵守，并且基本上决定了德国民法典的结构。这些成果直接为潘德克顿体系奠定了法学理论基础。而这一时期法典编纂方面已有一系列的成果，最早见诸于 1756 年的《巴伐利亚民法典》，它是潘德克顿体系影响下的第一部法典，分别规定了人法、物法、继承法和债法四编，体系比较完整。其后，1863 年《萨克逊民法典》共分五编，只是债权编在前，物权编在后，遗憾的是，这一模式并未在当时产生多大的影响。

第二章 民法典首编之模式

考察法典编纂的体例及结构，不难发现，各国民法典体例都是依照科学的逻辑要求，在总——分模式下创建的。在法典编纂过程中，民法典首编模式的选取至关重要。一般而言，共有三种模式：一、序编；二、民法总则；三、折中式，又称小总则。序编模式源于法学阶梯式，总则模式则是潘德克顿模式下概念法学发展的产物。《法国民法典》和《意大利民法典》均采“序编”形式，而《德国民法典》则是总则模式的典型。对此，学者持有各自不同的主张，大部分学者认为，民法总则的设立有其必然性，它能够体现民法体系的统一和完整。我国学者如王利明教授、谢鸿飞教授和梁慧星教授等对此也进行过相关论述，认为潘德克顿模式下的总则是合理的；诚然，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。41也有部分学者如徐国栋教授、徐涤宇教授不赞成总则的设立，认为只设序编即可，如果设置总则将会有很大的弊端，影响民法体系的协调。

第一节 序编

罗马著名法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中创设人法、物法、诉讼法的编纂模式时，42并没有也不可能抽象出指导整部法典，具有提纲挈领作用的民法总则。所谓序编是指在民法典的首编前独立另设的一部分内容，规定有关“法律效力”、“法律适用”和“基本原则”等内容。在各国法典表述及翻译著作中，通常被称为“引言”、“序题”、“一般规定”等。

法国、瑞士、荷兰采序编而弃总则，既有其本国法律文化积淀的因素，也有国内长期以来民族习惯法的影响。18 世纪与 19 世纪之交，在中欧和西欧的诸部法典中，《法国民法典》无疑以其思想意义和历史扩散力而占有重要的地位。43它的序编形式简练，语言生动明朗，共由六个条文组成，分别规定了法律效力、裁判规则和基本原则。第一条规定了法律何时生效：民法典自法律的公布为公众知悉之时起生效，在王国的每一部分，法律即发生强行力；而公众知悉时间是依据皇宫所在地或各省首府与法律公布的城市之间的距离推定的。这一条包含了法国民法典要想生效必须对外公布，然后在法国全境内实施，排除了法律地域割据的可能；同时它的公众知悉时间依据距离远近而有所不同，体现了法国民法典在启蒙思想影响下解放人民和追寻自由的价值。第二条规定了法律无追溯效力。这也是现代各国普遍确立的一项法律原则：“法律不溯及既往”，这一原则保护了人民的既得权力与原有利益，这对当时的法国人民而言，无疑具有很大的安定作用。第三条规定了法律对人的效力，包括在法国拥有不动产的外国人也适用法国法。第四条规定法官不得以法无明文规定或不明确为由拒绝裁判。这体现了法律作为最后一道屏障，解决人民纠纷，安定社会的作用。第五条是对法官自由裁量权的限制，即法官不得以一般规则的处理方法进行裁判。第六条关于公序良俗的规定：不得以特别约定违背有关公共秩序和善良风俗的法律，这属于民法基本原则的范畴。44法国民法典不仅在序编中概括规定了意思自治、权利行使与公序良俗，而且在第三卷第三编“契约和合意之债”中具体的加以阐释，如第 1131 条规定无原因之债、给予错误原因或不法原因之债不发生任何效力。45法典制定之初，拿破仑曾设想把这序编六条适用于全部法国六法，而不仅仅是《法国民法典》，因此，其用语浅显易懂，令人折服。这与《德国民法典》清晰完整的理性思维形成了鲜明的对比。

《瑞士民法典》是学识渊博的法学天才欧根·胡贝尔的惊世之作。它以民族化的生动语言取代了《德国民法典》紧密编织、细致入微的语言，并且有意识地不面面俱到，给司法留有一定的空间。它的“引言”即为序编，分五个主题十个条文，每一个主题和相应的法条对应。第一个主题，是关于法律的适用，对应法典的第一条，共三款：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽象出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”46这就是著名的瑞士民法典第一条，热尼在其《实证法的渊源和解释方法》中曾提到：“也许，这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官于立法不可缺少的作用”47。与德国学者对法典近乎狂热的崇拜不同，《瑞士民法典》的制定者在创制民法典之初，就认识到了伴随着法典的诞生，必然需要通过法官造法来弥补法典难以预见各类社会生活的不足。第二个主题，是关于法律关系的内容，包括诚实信用的行为、善意和裁判规则。对应三个条文，第二条规定了诚实信用原则和禁止权力滥用，作为民法的基本原则，这在法典编纂史上实数首次。第三条确立了善意推定原则：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”48此为《瑞士民法典》又一亮点，这种规定倾向于对第三人正当预期的保护，无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求，意在促进市场流转。49第四条规定了有关法官应公平合理裁判的内容。第四个主题对应第五、第六条，与各州法律的关系，这体现了瑞士特有的国家结构和社会关系。第四个主题是债法的一般规定，它不仅仅适用于契约而且也适用于其他民事法律关系。第五个主题是证据规则，下辖三个条文，第八条、第九条和第十条分别是关于“提供证据的责任”、“以官方文件提供证据”和“证据规定”。总之，《瑞士民法典》整个序编部分条文简洁洗练，法律规范不明确或未规定之处，由法官在案情的基础上依据公认的学理和判例加以充实，克服了制定法之不足，并把诚实信用和善意推定作为民法的基本原则给予了足够的重视。这些成功的经验引起了世界的关注，时至今日，各国在私法法典化的过程中，几乎没有一个立法者不在其新的民法典制定过程中或现行法的改革中利用瑞士经验，50这已经成为一种趋势和必然。

本文编号：8828