基于贪贿案件查办视角的刑事诉讼电子证据界定与可采性标准实证研究

【摘要】 证据是人类社会发展的产物。随着信息化时代的到来，证据不可避免地发生变革，在与电子技术结合后，出现了新的形式--电子证据。近年来，电子证据被赋予越来越多的独立价值，日益成为现代诉讼证据的生命力所在，各国纷纷调整立法以适应其发展。虽然我国刑诉法长期未赋予电子证据法律地位，却无法阻碍其在司法实践中大量使用。在修订后的刑诉法引入电子证据的背景下，我们有必要加深对电子证据的认识，吸收国外先进经验，调整和完善现有证据规定，以更好地体现其意义和价值。本文以刑事诉讼中的电子证据为研究对象，以检察机关查办贪污贿赂案件为视角，综合运用比较分析法、实证分析法等研究方法，论述了电子证据的含义与类型。在此基础上，对现有贪污贿赂案件常见的电子证据进行归纳与分类，并借鉴域外电子证据的相关立法与实践经验，从实务角度对电子证据的可采性规制提出一些改进和完善的建议。本文从以下三个章节进行探讨：第一章主要界定电子证据的含义和类型，旨在为全文构建一个框架和前提。本章首先介绍电子证据的背景与司法运用，其次介绍其内在本质、表现形式等基本内容，最后以刑诉法为框架来辨析现有电子证据的类型与各自区分标准。第二章论述电子证据可采性的原则和标准，旨在为实务角度的分类研究奠定理论基础。本章首先概要介绍可采性及其意义，其次简要评析国外与我国刑诉法对电子证据可采性的规定，强调电子证据可采性的路径选择应符合刑诉法精神与司法传统，最后提出将关联性、合法性与形式真实性作为电子证据可采性的标准，并对上述三个标准的内容加以阐述。第三章探讨电子证据可采性规则在贪污贿赂案件中的适用。本部分在上文基础上，立足实务，梳理贪污贿赂案件常见的电子证据，依照电子证据可采性的三个标准，借鉴美国电子证据的立法规定和司法经验，甄别和筛选其中若干规则，并在论述过程中引入若干由笔者本人或单位同事承办的相关案例，对案例中涉及的电子证据运用进行分析和探讨，以此建立电子证据在当前查办贪贿案件司法实践中的可采性标准。 

引 言 

一、选题背景与意义
这一新型证据在诉讼中的独立价值凸现，在查办贪污贿赂案件中越来越多地发挥积极作用，但检察机关对其认识和运用还存在一些不足与缺陷，主要表现在：第一，系统认识与实践经验欠缺。近年来，虽然电子证据不同程度地运用于贪污贿赂案件查办过程中，并逐步发挥重要性。但办案人员在电子证据的界定及与其他证据的区分界限等问题上仍存在一些偏差和误区，导致实践中运用电子证据的数量和经验明显少于公安机关，总体程度还不高。如2013年上半年，在上海市相关贪污贿赂案件办理过程中，运用到电子证据的仅占案件总数的17%1；第二，用于指导实践的证据规则尚不充分。由于我国证据法和证据规则的不完善，致使司法实践中有些电子证据被视为侦查线索，有些取证、固证流程没有法律规制，而有些则被转化为书证、证人证言等其他证据，随意性较大。在这种背景下，即便电子证据在司法实践中的运用程度较为广泛，但这一新型证据与传统司法实践衔接而引发的问题一时尚未显现。

二、研究思路与方法 
首先，本文研究重点是法律特别是证据法层面的规制。电子证据作为一种新型证据，带有鲜明的科学技术色彩，涉及诸多网络、计算机及电子设备等专业技术层面知识。因而现有的电子证据研究集中于两方面，一是电子证据的技术规制，如电子取证、勘验、固证及鉴定等环节中所涉的操作流程、设备型号和参数标准等；二是电子证据的法律规制，如电子证据的法律定位及证据规则、证明力标准等。电子证据本身同时受技术与法律规制，统一不可分割。而实践操作中，两者分属于技术人员与司法人员各自工作领域，这也是法律职业专业化、分工化的现实需求与发展趋势。鉴于笔者的知识背景与工作实务，本文的研究重点并非电子证据的模型参数或技术流程，而是侧重于法律规则，探讨电子证据的法律定位及相关证据规则。
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第一章  电子证据的一般原理

 第一节 电子证据的形成和司法运用
电子证据最早被运用于欧美国家。美国法院早在1956年Transport Indemnity Co V. Seib 案中就已将计算机记录视作证据2。随着社会不断发展，从微软反垄断案件中的电子邮件3，到9.11案件的**********4，直到最近的美国协警齐默尔曼枪杀黑人案的电话录音5,电子证据在英美法庭中发挥着越来越重要的作用。此外，欧美国家对电子证据的研究成果同样颇丰，不仅涌现了 Alan.M.Gahtan 和Eogahn Casey 等学者，还出现了“数字法学”、“计算机法学分析”等横跨计算机、网络信息技术与法学领域的新兴学科。

第二节 电子证据含义的界定
从字面上看，电子证据是一种电子化的信息，当用于证明相关案件事实而被使用和提交时，则具备了法律属性，成为电子证据。因此要明确电子证据的内在本质和物理特性，需从技术视角解读电子化。  从技术视角来看，电子化指基于现代计算机应用、通信网络等电子化技术手段，将包括图形、文字、符号等客观资料转化成数据10。电子化有电磁、光学、无线等基本形式，而电子化技术主要有模拟化与数字化。其中，模拟化是通过信号波的数值或量（如电磁波、电压信号的幅度、频率、脉冲幅度或持续时间等）来承载信息内容，实践中包括广播信号和固定电话等；数字式化则是通过信号的离散状态产生的各种可能组合，将各种数值或信息内置于其中。其基本原理是将信息转变为适当的数字化模型，再进一步转化为可度量的二进制逻辑代码（主要为“0-1”），最终变成数字信号。实践中包括网络、电缆、微波线、卫星通信等11。由于数字化信息更准确，利于处理和传输，较模拟化信息具有明显优势。随着信息化时代的到来，数字化技术已逐渐取代模拟技术，成为当前社会生活中主要的信息表现形式。

第二章 电子证据可采性的辨析 .......................................................... 16
第三章  第一节 电子证据可采性的一般原理............................... 16

一、证据可采性概述............................. 16
第四章  二、国外电子证据可采性规制简介.................................. 17
第五章 贪贿案件电子证据可采性规则的实证分析 .......................... 25 
第六章 第一节 贪贿案件电子证据的类型辨识...................... 25

一、贪贿案件常见电子证据的种类...................... 25
结语................37

第三章  贪贿案件电子证据可采性规则的实证分析

第一节 贪贿案件电子证据的类型辨识
结合笔者的实务经验，贪贿案件中常见的电子化信息如下： 1.公共部门保存的公共管理信息。如公民婚姻、社保、身份信息，水电煤等公用事业信息，房屋产权状况，企业工商基本信息等等。 2.金融服务商保存的客户资金明细及账户信息。如银行、证券公司、基金公司出具的客户账户资金明细或交易流水。 3.通信电讯与网络服务商存储的客户信息与记录。如移动、电信公司出具的客户移动电话机主信息、通话记录、短信记录、IP地址及户主信息等。 4.其他经营者及服务者保存的客户电子消费记录。如电商消费记录、旅游记录、购买机票记录等。 5.单位内部资金记录，如电子会计账册、凭证单据。 6.个人自行制作和保存的电子证据。主要是当事人计算机内存、硬盘及其他电子设备存储设备中生成、存储的文件数据，如音像文件，聊天工具记录，电子表格、文档等等。

第二节 可采性规则的分类研究
不论是行政管理部门还是公共事业部门，都具有公共性。这里可以引入英美法中“公共记录”的概念。公共记录的来源主体为政府机关或特定的公共机构，基于公共目的制作和保存，其采集、制作与存档程序比较统一和规范。而且其内容和结果具有公开性与透明性，符合条件的申请人经过一定手续均可以查询验证，因而具有公示公信的特征。由于这类证据的公信力，因此其信用度较强，无需另外借助其他证据证明其真实性。
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结 语

在我国司法实践中，电子证据早已出现并广泛使用，但因刑诉法长期未赋予其法定地位，加上证据法和证据规则的不足，检察机关在查办贪贿案件过程中对电子证据的认识仍缺乏系统性，适用法则也各不相同，略显随意。在刑诉法修订的大背景下，直面电子证据带来的新问题，深化认识，总结归纳若干对实践具有指导意义的适用规则，对当下检察机关查办贪污贿赂案件至关重要。 电子证据的实质为电磁波或逻辑代码，必须依赖物理介质存在，并以多样性的表现形式对外呈现。电子证据作为集合科技与法律属性的新型证据，既有证据的一般属性，也有虚拟性、易变性等特性。在当前刑诉法体系下，电子证据并未作为一个整体被赋予法定证据的地位，而是被分散为传统证据、视听资料和电子数据三类形式。实务中可分别将载体形式和核心表现形式作为区分这三类证据的标准和方法。

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参考文献:

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