美国企业跨国并购反垄断法与欧盟国家的对比研究
【摘要】 经济学基础决定其天然存在着损害有效竞争可能性的企业跨国并购,一直以来是以维护有效竞争为目的的反垄断法的核心内容。国内现有的对企业跨国并购的反垄断法研究基本上还处于早期阶段,笔者试图对世界上最发达的反垄断法进行深入研究,以期对我国反垄断立法提出建设性建议,为我国企业跨国并购提供可行的研究成果。 本文采用比较分析、案例分析、经济分析等方法,从企业跨国并购的概念、性质和形式入手,对欧盟、美国企业跨国并购反垄断法理论基础进行深入探讨。在此基础上,对欧盟、美国企业跨国并购反垄断法中的实体判定标准展开比较研究。欧盟、美国企业跨国并购反垄断法在实体判定标准的内容上包括相关市场的界定、实体分析两个部分,这也是每起跨国并购在反垄断法中所必须经历的两个阶段。由于反垄断法形成的背景和立法目的的不同,欧盟、美国在司法实践中发展出不同的实体判定标准。而企业跨国合并具有实现规模经济的作用,效率也就自然成为各国以维护有效竞争为目的的反垄断法对其进行规制的必然考虑因素。从而也就决定了法经济学分析在企业跨国并购反垄断法中的重要作用,以使该制度真正起到维护有效竞争的作用。因而,本文特别对效率抗辩进行深入研究,力求对欧盟、美国企业跨国并购反垄断法的前沿发展有所掌握。
一、概述
(一)跨国并购的概念
1、跨国并购的含义
跨国并购也称为“国际并购”或者“跨境并购”。目前学术界还没有一个一致的确切定义。但是，一般认为，只有那些在参与并购的当事企业之间存在涉外因素，或者该企业并购中所交易的标的具有涉外特性的，才属于“跨国并购”。
国际组织对跨国并购的定义有如下表述:
（1）在跨国合并中，原来属于两个不同国家企业的资产和经营被结合成一个新的法人实体;在跨国收购中，企业资产和经营的控制权从当地企业转移到外国公司，前者成为后者的子公司。收购可以是少数股权收购，多数股权收购或全额收购。收购的股权少于10%则构成证券投资。
(2)根据经合组织(OECD)有关文件中的定义，并购包括并购方与其他企业合并(合并)和收购其他企业之全部或部分控制权(收购)两种形式。跨国并购是发生于不同的东道国或母国的企业之间的合并和收购行为，严格地说，并购方必须获得另一个企业的全部或部分控制权。
由此，跨国并购是指国际直接投资中以合并或收购方式进行的受国内法和国际法多重规范的跨国产权交易行为。其中，合并是指一家公司吸收其他公司并作为公司合并后的存续体(吸收合并)或数家公司设立一家新的公司以取代原有公司(新设合并)的行为;收购是以取得另一公司经营权或控制权为目的而采取的对公司资产、股份或股票的购买行为。
2、跨国并购的性质
按投资者主体，国际投资分为政府官方投资和国际私人投资:按投资形式与性质，国际投资又分为国际直接投资和间接投资。国际直接投资是指外国投资者在东道国直接经营企业的投资方式，投资者对企业的经营管理拥有一定的实际控制权。显然，国际直接投资与国际间接投资的实质区别在于投资者对企业是否享有控制权。
在进行国际私人直接投资时，投资者(如跨国公司)可以选择不同的进入方式。在经合组织(oECD)的有关文件中，这些方式被广泛地划分为并购进入或绿地投资。其中，绿地投资是传统的投资模式，并购模式则是近年发展起来的新兴模式。
(二)企业跨国并购在反垄断法上的含义、地位和意义
1、企业跨国并购在反垄断法上的含义
(1)法律关系的主体是指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。反垄断法调整的法律主体并不限于通常所说的企业，也就是说反垄断法对企业并购中的“企业”要作扩大解释，包括了从事竞争性业务的任何实体和个人。美国1914年制定的《克莱顿法》(aaytonAct)在1950年修改”时，将第7条12企业并购的主体从“公司”扩大到“人”，由此任何企业实体的并购均将受该法的管辖:同时，还将“从事商业行为”扩展为“从事任何影响商业的行为”，意即即使某一并购的参加者本身不直接从事商业活动，但只要客观存在所从事的活动对商业会产生影响，那么，涉及这一参加者的并购也在该法的管辖之下，这也扩大了企业并购主体的范围。’3在欧盟《合并条例》中，对企业并购中企业的范围规定不仅包括公司或其他商业实体，也包括企业集团、非雇员的个人或个人群体。(2)法律关系的客体是指法律关系的主体的权利或义务所指向的对象，或权利义务共同指向的对象。反垄断法律关系的客体是在市场中的竞争行为，反垄断法在对企业合并的规制方面主要体现为对企业经济力集中(ocncenrtation)的规范上。经济力集中泛指任何可能导致经济控制力转移的交易形式，如股份收购、资产收购、合营企业、人事控制、独家许可使用协议等。反垄断法对并购的规制强调在保护市场竞争的同时促进企业并购的发展。
2、企业跨国并购在反垄断法上的地位
由于各国反垄断法形成的历史背景不同和立法目的的不同，各国反垄断法所包括的具体内容也不仅完全相同，但企业合并规制却是各国反垄断法中不可或缺的重要内容。如美国的反托拉斯法‘5中既有规制限制性竞争行为(ersrtictivecompetitino)和反垄断行为为内容的《谢尔曼法》(ShnnenaAct)，也有以价格歧视(Prieediscrimniatino)、独家交易(xedusivedealnig)、企业合并和互任公司董事为规制对象的《克莱顿法》(ClaytonAct)。
三、美国与欧盟企业跨国并购的反垄断法体系····························13
(一)美国企业跨国并购的反垄断法体系·······························13
(二)欧盟企业跨国并购的反垄断法体系·····················，·········15
四、企业跨国并购中反垄断法中的实体判定标准···························16
(一)相关市场界定(MarketDefiultino)······························16
2、相关市场的界定方法·····································18
(二)实体判定标准(SubstnatiaiTestStnadards)··························28
1、美国的实体判定标准:实质减少竞争(substnatialLessnenigofcomtition)··············28
2、欧盟的实体判定标准:市场支配地位··················3035
3、美国的实质减少竞争标准和欧盟的市场支配地位标准的比较·················
五、企业跨国并购反垄断法中实体判定标准的效率抗辩·····················40
(一)美国企业跨国并购反垄断法中实体判定标准效率抗辩的发展演变········40
1.结构化居于主导地位阶段·······························40
2、1982年和1984年的《并购指南》阶段··························42
3、效率因素的进一步明细化:1992年和1997年的《并购指南》阶段·················43
4、效率因素的进一步发展:联邦贸易委员会···························44
(二)欧盟企业跨国并购反垄断法中实体判定标准效率抗辩的发展演变·······45
l、《欧盟条约》第81(3)条的效率抗辩································45
2、《合并条例》·········································45
(三)美国、欧盟企业跨国并购反垄断法中实体判定标准效率抗辩比较研究·················47
1、美国与欧盟的相似性比较····································47
2、美国与欧盟的差异性比较····································49
3、对美国、欧盟企业跨国并购反垄断法中实体判定标准效率因素的评述···················49
六、我国企业跨国并购反垄断法探讨··································50
五、企业跨国并购反垄断法中实体判定标准的效率抗辩
(一)美国企业跨国并购反垄断法中实体判定标准效率抗辩的发展演变
1、结构化居于主导地位阶段
在美国1968年《并购指南》之前，美国最高法院采取了对行政行为积极监督的态度。美国最高法院对联邦贸易委员会有关企业并购裁决的司法审查都是依据《克莱顿法》第7条所确定的实质减少竞争标准进行的。但在解释实质减少竞争标准时，最高法院采用的是推断国会立法目的的方法来进行解释的，在进行国会立法目的的解释中“结构化”的思路占据了主导地位，并购所产生的效率被极大地压制。美国最高法院通过BorwnShoe案和随后的几起并购案，逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业并购规制实体标准。
1%8年《并购指南》虽然承认了并购可以带来效率的提高，但该指南的规定非常严格，原则上不接受任何针对并购的效率抗辩，仅限于非常特殊的情况下使用。其理由是:(l)规模经济的取得在很低的产量水平就可以达到，因而不支持长期的市场结构调整;(2)潜在的效率可以通过非并购的方式取得;(3)一般来说，难以调查通过并购是否提高了或者究竟在多大程度上提高了企业的生产效率，即难以计量。
2、1982年和1984年的《并购指南》阶段
一种新的强调经济思维并让经济学家在处理反托拉斯居于主导地位的心态在80年代的宾夕法尼亚大街随处可见。”’的里根反托拉斯法的最主要特点就在于用唯效率观彻底取代了在20世纪80年代以前一直居于美国反托拉斯法核心地位的社会政治观。所有这些都源自于里根政府那种在反托拉斯法的执行过程中要给经济学以更多权重的愿望。
1984年的《并购指南》有了很大的突破。该指南认为并购通过降低生产成本、提高管理水平或使资本市场更为有效等方法可以产生明显的效率。所有的效率必须反映在“清楚和确信”的证据之上。1984年指南还详细论述了分析企业效率的方法。根据这个指南，所有的随着并购使企业在生产、服务或者在销售活动中产生的以规模经济为条件的成本优势、生产设备合理的联合，经营管理中的专业化、运输费用的降低以及类似的成本节约都可以看作为是提高了经济效率。由于并购指南内容的修改和里根政府的努力，“从1987年以后，效率开始成为反托拉斯执法中需要考虑的因素之一。”
六、我国企业跨国并购反垄断法探讨
尽快建立我国的企业跨国并购反垄断法规制制度不仅是发展社会主义市场经济的本质要求，是实现国民经济战略调整的需要，更是进一步扩大对外开放和参与国际竞争的需要。应当指出的是，我国己经完全具备建立企业跨国并购反垄断法规制制度的社会经济条件，尽快建立该制度对合理规范企业跨国并购、促进国民经济调整和提升我国企业的综合竞争力都是十分有益的。美国与欧盟企业跨国并购反垄断法规制的经验告诉我们:一个好的企业并购规制制度可以在维护有效市场竞争的同时促进企业并购的发展。企业跨国并购规制制度不是限制企业跨国并购的制度，而是促进企业跨国并购的制度。
(一)我国应采用SSMP界定法
以“竞争约束”为基准的SSNPI界定法，界定并购当事方所处的产品市场和地理市场边界，以为后续的竞争实体分析奠定准确的市场范围基础是美国和欧盟广泛使用的方法。在产品市场的界定上，我国可以直接适用美国和欧盟的标准，但在地理市场的界定上应更多考虑我国的国情。由于我国目前尚没有真正意义上的跨国企业，所以我国企业的生产、销售基本上还是区域性的。另外，区域市场有利于规制区域性经济力量的过度集中。它使那些代表区域经济力量集中的地方性大企业在并购中处于不利地位，有利于消除区域性经济力量的过度集中。而且区域市场的界定有利于促进全国统一大市场的形成和发展。因为企业要想在并购规制中居于有利地位，就必须将业务经营拓展到全国，地方政府就不能人为设置外地产品进入本地市场的障碍，地方保护注意就会受到一定程度的遏制，从而有利于促进全国统一市场的形成和发展。
(二)我国应以实质减少竟争标准为主
通过比较研究，笔者认为我国在企业跨国并购反垄断法实体规制中应以美国的实质减少竞争标准为主。因为，实质减少竞争标准更注重的是并购对所在市场竞争的影响，而非并购后企业市场支配地位的创设或加强，这就需要反垄断规制机构综合考虑并购所产生的经济效率等其他重要的考量因素。实质减少竞争标准也合乎国际发展趋势，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大等国都已经采用这一标准，欧盟成员国也在积极筹划变更其实体判定标准，欧盟本身的改革也正说明这一标准的普遍认可度。为顺应联合国贸发会议和认识对国际反垄断法一体化运动的推动，我国也应该采用实质减少竞争标准作为企业跨国合并的实体判定标准。另一方面，我国企业跨国并购一旦遇到东道国反垄断法的适用而受阻，应了解该国如何确定市场份额，适用何种实体判定标准，并提出有利的市场界定证据，按照相关标准进行实体分析，以降低市场集中度的测评。
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本文编号：9247
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