基于信赖原则和注意义务的医疗过失犯罪基本理论研究

【摘要】 自20世纪90年代中期以来，随着医疗技术的进步，社会的发展，我国医患关系日趋恶化，医患纠纷呈爆炸性增长。在全体医疗纠纷中，尽管刑事案件所占比例较少，却具有相当严重的社会危害性，造成了恶劣的社会影响。1997年修订后的《刑法》第335条、第336条分别规定了“医疗事故罪”、“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”，这是我国医疗行为首次入刑。但是，我国学术界对作为刑法分支之一的医事刑法问题研究相当薄弱。尤其在大陆，刑法上的一些基本原则，没有适时地适用在医事法领域，相对于飞速发展的医疗技术，刑法对医疗过失犯罪的规定明显存在了滞后性。因此，笔者基于此问题，把“医疗过失犯罪基本理论研究”定为了硕士毕业论文题目。主要是从医疗过失犯罪中的因果关系、注意义务以及医疗过失的认定等方面进行探讨。本文的研究方法主要是文献分析法。台湾和日本刑法界研究医疗过失犯罪的问题比较充实，成熟。大陆学者杨丹著作的《医疗刑法研究》对医疗过失犯罪中的各个方面进行了详细的叙述。因此笔者借鉴国内外的文献资料，对医疗过失犯罪的基本理论问题进行了梳理，对一些基本的刑法原则在医疗过失犯罪中的适用进行了阐述。因果关系对刑事责任的认定是非常重要的，又鉴于医疗过失犯罪中的因果关系具有其独特性，难以证明性，使得目前理论界希望借助于疫学因果关系来对医疗过失犯罪中的因果关系进行认定。但是疫学因果关系作为一种概论性的推断方法，是否适用于医疗过失犯罪，理论界有很大分歧。针对此问题，笔者通过在正文中的详细论述，认为疫学因果关系对待一般的医疗过失案件是不具有适用性的。医疗事故罪作为典型的过失犯罪，医疗过失的认定对于定罪量刑具有至关重要的意义。想要对医疗过失有个明确的把握，就要充分分析医疗行为中的注意义务，因为注意义务的违反就构成了医疗行为的过失。注意义务作为一个抽象的法律概念，在医疗犯罪中，需要有一定的内容进行规定，这样才能适当的认定医疗过失，不至于加重医疗行为人的负担，阻碍医疗技术的发展。本文通过对医疗行为的注意义务和注意能力的分析，剖析了医疗行为中最难把握的医疗过失的认定标准。通过本文的论述，如何使医疗和法律的有机结合，将医疗更有效地纳入法律调整的范围，让法律更好地规范和促进医疗，平衡医疗行为人和就诊人之间的利益，为我国医疗事业健康的发展提供帮助。

绪论 医疗行为的刑事问责基础

过失可以分为轻过失和重过失，普通过失和业务过失，依据过失程度和性质不同，也可以分为刑事过失和民事过失，所以我们必须区别科处刑罚相应的可罚性责任和单纯的承担民事上的损害赔偿的责任。民事过失是从救济被害人的立场出发，即使比较轻微的形式上的过失，也能成为追究责任的根据，但刑事责任是与科处刑罚相适应的注意义务的违反，所以有人主张对医师的刑事过失要限定的适用。4 而且，医疗行为是以治疗为目的，通常伴随在患者肉体上实施一定的医学侵袭性行为，那就潜藏着对患者身体、生命的危险性，为了患者而使用高难度的治疗技术，因此危险性也随之增大，从这一点看，与其他的事故有明显的不同。所以对医疗过失犯罪进行刑事处罚，既要保障医患双方的合法权益，平衡二者之间的风险和利益，又不能妨碍医疗行为的正常开展与进步，因此，对不当的医疗行为进行刑事规制，应当体现刑法上的谦抑性。可以说对医疗行为进行刑事责任的限制是因为医疗行为的特殊性。
对于因为过失而导致的治疗失误，有必要进行相应的处罚。一般的过失行为是不能被断言说成罪犯的。对于基于轻微过失导致治疗失误的行为人，也不应该说成是犯罪。基于这样的行为人的人格特征，应该考虑与法益保护相适应的处罚。在因为轻微过失的医疗过失场合，刑罚的特别预防效果不明显。但是，在以维持和强化守法意识为目的的刑罚一般预防效果上，也不应该被排除。因此，基于轻微过失导致医疗失误的场合进行处罚的根据是，基于一般预防的观点，进行与保护法益相当的处罚行为。
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一、医疗过失犯罪的因果关系

（一）医疗损害结果
笔者赞同这样一种观点：“严重损害就诊人身体健康”在内涵上应当与重伤基本保持一致，在形式上应当采取医学标准。2首先，我国刑法中的伤害分为三级，轻微伤、轻伤和重伤。重伤是过失犯罪的入罪标准，医疗事故罪是过失犯罪，具有较高的风险性，所以入罪的标准应当更高，即应达到重伤的标准。但是，根据刑法体系的文字表述，无法直接以“重伤”取代“严重损害就诊人身体健康”。基于鉴定机制和诉讼体制的考虑，“严重损害就诊人身体健康”应以医疗事故等级为形式标准。虽然实务界不认为医疗专业技术鉴定是解决医疗纠纷的必经程序，但一般法院在认定损害结果时都直接采取医疗专业技术鉴定，并认可此鉴定能够发挥重要的作用。

（二）医疗行为的因果关系
依据刑法上的罪责自负原则，行为人只能对自己的行为造成的危害结果承担刑事责任。所以只有在确定了行为人的危害行为与危害结果之间具有因果关系，才能承担刑事责任。在医疗行为中，由于医疗技术的高度专业性以及医务人员的自由裁量性使得医疗过失犯罪中的因果关系不同于一般犯罪的因果关系。在医疗过程中，引起所有损害发生的事实都是造成损害结果的原因，根据医疗行为的特殊性，需要从医学专业的角度来查明因果关系。因此医疗过失犯罪中的事实因果关系的判断呈现出困难这一特殊性。在一般的人身伤害犯罪中，判断行为与结果之间的关系是否达到刑法上的因果关系的标准是社会的一般经验；但是在医疗过失犯罪中，对因果关系的证明需要权威机构依据专门的专业知识来鉴定。在实务中，医疗事故鉴定是进行因果关系鉴定的一种常用的方法，鉴定结论是法官查明医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系的重要证据。
首先，如果医务人员完全正确的依据医疗规章制度和诊疗护理常规来进行医疗行为，并且履行了医护人员应尽的注意义务，单纯因就诊人的特异体质而导致危害结果的发生，就可以断定医疗行为与危害结果之间不存在因果关系。可以说正当的医疗行为不构成刑法上的危害行为，当然就不能说此医疗行为与危害结果之间具有因果关系，事实上，如果不存在医疗行为，就不会引发特异体质发生危险，这个显然不是刑法因果关系要关心的问题。 其次，尽管医师在进行医疗活动的时候存在过失，但因为患者具有特异体质，即使是不存在医疗过失行为，损害结果仍然会发生，而此等医疗行为则不构成犯罪。

三、信赖原则与医疗过失.........................................25 
（一）信赖原则理论的概念及发展......................25 
（二）信赖原则和医疗领域........................25 
（三）信赖原则在医疗领域适用的条件...............................26 
四、医疗行为的正当化................29 
（一）知情同意原则和医疗过失犯罪...........................29 
（二）欠缺患者同意的医疗行为.....................31 
结    论............33

四、医疗行为的正当化

（一）知情同意原则和医疗过失犯罪
对于患者所承诺的行为和结果，需要以医生的充分说明为基础，而且患者承诺的先前的医疗行为，在医学上必须具有适应性和符合规范性，在医生没有进行必要的注意时，造成病人损害的，那么医生仍需对此医疗行为承担责任。1例如，妇产科医生为未婚而且没有性经验的女子内诊，没有详细解释内诊的方式，导致处女膜撕裂伤。患者承诺的是妇科医生可以实施内诊，但未承诺内诊后“处女膜撕裂”的结果。尽管医生不是故意的，但这一结果的发生是一般医生都可以预料避免的，所以医生的医疗行为缺乏正当性。

（二）欠缺患者同意的医疗行为
在紧急医疗的问题上，笔者认为，紧急医疗行为，体现了社会主义的人道主义，并且医生占据了治病救人的一切医疗资源，如果此时医生不能及时救治病人，那么医疗行为的“垄断性”只能为社会增加负担，不能优化资源配置，会造成更多社会矛盾。其次，医生是为了法益主体的利益而实施的侵害法益主体的其他利益的行为，受损和获益的法益同属于同一法益主体，符合推定同意的构造。另外，紧急医疗虽然损害了患者的自我决定权，但保护的是患者生命和健康权，在这两类权益中，难以确定熟为更优越的利益，但是在刑法的紧急避险中，法益的衡量中，人的生命和健康利益是必不可少的限制条件，由此笔者认为，在自我决定权和生命健康权中间，生命健康权更优重于自我决定权。

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结    论

但是，医疗活动具有自己的特殊性，繁多复杂，程序化，组织性比较强，医疗法规和诊疗常规，以及主体的相关规定都是借助于卫生法律等的规定，而且刑法中规定的医疗事故罪，在很多方面都没有作出明确的规定。医疗过失犯罪主要涉及的就是医疗的过失问题，信赖原则在医疗过失犯罪中的适用，以及医疗的因果关系等问题，所以在认定医疗事故罪中，医疗因果关系和医疗过失难以明确地确定。加之医疗过失犯罪中，有很多相关的医学专业知识需要法官理解吸纳才能合理的作出判决，这在一定程度上加大了医疗过失犯罪认定的难度。另外，医学进步日新月异，理论更新很快，研究人员难以把握，我国在医疗过失犯罪中，一些特殊的问题研究的较少，医疗过失犯罪领域的理论也不够成熟。 因此本文通过对医疗过失犯罪中的一些棘手的理论问题的研究，来表达下自己的粗线看法。笔者对医疗行为中的客观义务内容进行了详细的阐述，以及对注意义务和医疗过失结合文献，进行了细致的分析，来阐述医疗过失犯罪中常见的几种问题。通过上述内容的叙述，希望对过失理论和医疗过失犯罪的特殊问题的解决有一定的帮助。

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参考文献:

• [1] 王志远.  过失基准行为论:过失犯刑事责任范围的限定[J]. 中国刑事法杂志. 2010(07)
• [2] 杨丹.  医疗行为的正当化研究[J]. 社会科学. 2009(12)
• [3] 林东茂.  医疗上病患同意或承诺的刑法问题[J]. 中外法学. 2008(05)
• [4] 郭升选,李菊萍.  论医疗注意义务与医疗过失的认定[J]. 法律科学(西北政法大学学报). 2008(03)
• [5] 臧冬斌.  医疗事故罪中疫学因果关系适用之探讨[J]. 中州学刊. 2008(03)
• [6] 丁春艳.  香港法律中医疗事故过失判定问题研究[J]. 法律与医学杂志. 2007(02)
• [7] 谢雄伟.  信赖原则的适用研究——以医疗过失犯罪为中心[J]. 中国石油大学学报(社会科学版). 2006(01)
• [8] 卢建平,田兴洪.  论医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”之认定[J]. 湖南社会科学. 2003(02)
• [9] 谢家斌.  论医疗事故罪的主观要件[J]. 中国刑事法杂志. 1998(04)