开源软件的版权保护与利益共享的平衡研究

【摘要】 开源软件的发布原本是不求收益和回报的爱好者自发行为，但是，随着开源软件的商业化，其逐渐开始成为一种商业模式的载体，有了自身的利益追求，由开源软件产生的权利义务关系日趋复杂，现实中诞生了各种各样有关开源软件的纠纷。然而，由于开源软件所有的特殊性质，现行的计算机软件保护法律体系和一般计算机软件保护理论难以全面保护其利益，亟待更为细致的、针对性更强的法律来加以调整，以做到真正实现开源软件的利益共享和产权保护之间的平衡。全文首先介绍了开源软件及其影响。开源已对软件市场产生了深远的影响，包括开源软件的数量和种类的剧增、迫使商业软件降低价格、开发出了新的软件商业模式等。随后文章介绍了开源软件自诞生至今已经显示出了强大的生命力，其基本的保护制度是许可证制度以及存在的问题。在第三部分文章仔细分析了开源软件的商业化过程以及发展机制。第四部分以第三部分为基础。对于最终用户而言，其使用软件可能是软件发行商基于开源软件所开发的商用软件。软件发行商必须要遵循开源软件的技术规则和相关法律给予的保护以规避各种法律风险。与此同时，软件厂商为了提高产品竞争力，追求更大的利润又必须在开源软件基础上做出更多、更新的尝试。在这两者之间，软件发行商必须考虑不同的兼容模式及开源软件与专有软件基础效用的不同关系，进而选择不同的竞争策略。总之开源软件的发展是软件业发展的必然趋势。开源软件发行商应为用户提供多一些选择，为软件未来的开源做出贡献。在这个过程中，既要通过完善的法律体系来保证任何开源软件，又要通过开源的共享性促进软件产业的进一步发展。

第一章 绪论 

第一节 问题的提出及研究意义
自由和共享虽然是开源软件追求的理想境界，但是就实践情况来说，其发展与市场关系紧密，如著名的Linux、Unix、java、Mysql、apache 等，都在与专有软件的竞争中生存了下来。但与专有商业软件的不同在于，开源软件在商业化过程中，不可避免的要考虑建立一种平衡机制，即在促进软件开源实现真正的软件共享情况前提下，对开源软件的知识产权进行有效保护。目前的开源软件的开发者是通过许可证（即 GPL）来实现对软件使用者相关行为的限制，开源软件许可证把开源软件放置到了现有软件法律保护制度中，必然会面对大量的兼容性和法律风险问题。一方面，开源软件使用者受版权法的保护：使用者使用软件源代码是完全免费的，版权拥有者不得收取任何费用。另一方面，所有开源软件的使用者在使用、修改和再开发时，必须遵循 GPL 许可证的法律规定。可是，众多软件厂商在利用开源软件进行获利的同时，不得不面对 GPL 所规定的上述两款严格的条件，显然这极大可能与软件利用者的利益产生冲突。

第二节 国内外研究综述
柯伟、陈衍泰和司春林（2006）就动态开源软件开发过程中的激励因素进行了分析，他们认为开源软件由于本身处在一边追求商业利润一边又必须遵循开源的法律规范的情况下，开源软件的生命力必须要寻求到平衡，这个平衡的重要一点就是激励因素，基于开源软件的开发者应有包容心里。 刘晓东（2005）以Linux为开源软件的代表、Windows为商业软件代表，讨论了基于软件市场规模经济和网络外部性特点下厂商采用两种不同商业模式进行竞争所形成的市场结构。[2]郑捷（2005）讨论了在网络环境下下软件市场中，尤其是上游软件系统供应商中出现开源软件供应商后，软件市场的结构变化。[3]王广凤(2008)则基于网络外部性和双边市场理论讨论了开源软件和专有软件的竞争行为。[4] 邢俊峰（2009）年研究了开源软件与专有软件竞争模型。他从开源软件的产权保护角度出发，假设开源软件免费可得专有软件厂商最求最大化利润，引入软件产业普遍存在的兼容模式问题，依据开源软件与专有软件基础效用间的不同关系，分情况全面分析两种软件的竞争，研究各自的均衡状态，最后得出本文的相关结论。[5]  
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第二章  开源软件及其版权对作者权益的维护 

第一节 开源软件及其特征
这是开源软件发展至今的根本特征和根本原因。其起源于程序员抗著作权体制的运动，但这不代表开源软件一切都是自由的，它的开放性是建立在 GPL 的规则之下的。任何人可以修改、使用再发布权利，但为了保证开源软件的延续性和一致性、相对统一性，修改后的衍生作品再发布时也必须遵循 GPL 许可证制度，也即保证开源软件的向下延伸性。如果使用者非 GPL 规则进行再发布产品会导致作品或衍生作品的开放性被阻断，那么按照 GPL 规则其使用“源程序”修改而来的衍生作品因为失去了权利的来源而无效，且如果用于商业用途将是非法的。GPL 为了保证下游用户使用源代码的权利，对类似这种不按 GPL 规则发布的源程序进行了说明，也即下游客户的授权不会终止。这种制度的好处就在于“凡是不按 GPL 规则行事的使用者将被踢出开源软件的使用链条，最大化的保证了源代码在传播过程中的开放性”  。[12]随着时代的发展另外一种“开放范围”较小的规则已经诞生，如 BSD、MPL就不要求开源衍生作品的代码，这主要是一些商用软件公司利用开源软件资源的同时因为市场利益对部分作品代表不愿意置于开放状态。但总体上看这只是开源模式的不同而已。

第二节 开源软件版权保护制度的发展
它们依然为著作权法所保护，能够正常的合法的用于商业用途，且其开发或修改的程序代码不被公布。这种操作模式显然让开源软件的作者“吃力不讨好”，很多商业软件公司当时也乐见其成，利用各类开源软件或其衍生产品，不断修改完善，开源软件程序的开发者间接成为了商业软件开发商的免费劳动者。更关键的是商业软件不再公布其衍生产品的程序代码，这显然不符合斯多尔曼提出的“软件共享”的思想。他并认为，如果“不能很好的保护开源软件的版权，那么开源软件运动可能昙花一现，让开发者失去开发的动力，因为他们本身不能享有软件的财产权，甚至署名权这一荣誉权利也无法获得”。[14]从这个角度出发，对开源软件进行版权保护势在必行。

第三章 开源软件著作权人与相关者的利益冲突与平衡 ................. 13

第一节 利用开源软件进行盈利的商业模式分析 ............. 13

一、免费软件搭配收费硬件 ................... 13

二、免费软件搭配技术服务 .......................... 13
第四章 完善开源软件版权保护与利益共享模式的途径选择 ............ 22

第一节 开源软件的版权保护应更加多元和开放化 ............... 22

一、开源软件的充分开源是为其商业化创造了很好的存在条件 ............... 22 
二、开源软件有条件和能力取代相当一部分商业软件 .......... 23
第五章 开源软件版权保护和利益共享的立法调控方向 ............. 27

第一节 完善开源软件产品著作权保护 ..................... 27

一、著作权人和使用人合理使用制度 ................... 27

第五章  开源软件版权保护和利益共享的立法调控方向 

第一节 完善开源软件产品著作权保护
合理使用制度是著作权制度的重要组成部分，它又被称为“自由使用”，即在公平、合理的范围内，依照法定条件可无需获得著作权人的同意，也可不必向著作权人支付相应报酬，出于正当目的使用著作人的作品。[37]当前看，几乎所有国家都在著作权法的司法实践中设立了这一制度，其根本目的就是防止著作权人的对其作品的专有权利出现绝对的垄断。尽管各国对合理使用制度的范围规定有所不同，如美国版权法第 107 条规定“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，应该考虑下列因素：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）被使用而有著作权的作品性质；（3）使用部分的数量及实际价值与该被使用作品的比例；（4）其使用对该作品的潜在市场或作品价值的影响”。

第二节 面对版权纠纷合理选择应对方式 
由于开源软件在我国产生较晚，多数情况的开源软件都是由国外的公司或个人开发，我国用户为开源软件的使用者，一旦发生与开源软件相关的版权纠纷时，基本上以被告人的身份出现，诉讼代价非常高昂。因此，在发生与开源软件相关的侵权纠纷和违约纠纷时，为了消除昂贵的诉讼费用，应尽量采取协商的方式来解决各方纠纷。同时，开源软件许可证由于其本身具备许可协议的法律性质，基于合同主体平等自由的原则，更应该理智地选择谈判、协商的方式来调和、缓解纠纷。在版权保护和利益共享间做出平衡的选择，笔者以为和解优于仲裁，而仲裁优于诉讼。

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结   论 

开源软件已经被证明是一种极具生命力的软件模式，甚至有人认为未来的软件全部开源软件。当前“软件即服务”深入人心，软件厂家也逐渐从卖软件走向了卖服务，这对开源软件的发展具有重要意义。但商业软件的存在以及通过软件获利的动机，使得开源软件的版权保护和社会利益共享一直存在一定的矛盾，如何取得这两者的平衡也是软件界、法律界一直以来非常关注的问题。开放源代码软件用特殊的许可证规则最大程度地体现了开源软件的自由特性，将使用、复制、修改、再发布等权利都赋予了被许可人。但如果有人不遵循许可证制度，甚至提前将开源软件思想或代码与成果申请专利，在现有法律体制下对开源软件的发展非常不利。但不管如何，被许可人、使用者在享受开源软件所带来的好处的同时，也应注意开源软件带来的风险，只有遵循开源软件的许可证规则、法律制度以及相关的市场游戏规则，开源软件的版权保护和利益共享才能达到最大程度的平衡。  
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参考文献:

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• [2] 胡丰,吴景海.  开源软件协议的发展对知识管理过程的若干启示[J]. 情报探索. 2009(09)
• [3] 王占波.  开源软件的着力点 从中小企业突围[J]. 中国计算机用户. 2009(08)
• [4] 孙梦诗,王颖.  开放共享与版权制度变革[J]. 沈阳大学学报. 2009(01)
• [5] 许洪波,徐浩,许伯桐.  开源软件在世界经济中的角色[J]. 软件世界. 2007(20)
• [6] 卢海君.  合理使用一般条款的猜想与证明——合理使用制度立法模式探讨[J]. 政法论丛. 2007(02)
• [7] 崔轶.  GPL 3.0又一个霸权?[J]. 程序员. 2006(03)
• [8] 徐一文.  寻找失去的平衡——论合理使用制度在计算机软件上的适用[J]. 科技与法律. 2006(01)
• [9] 马治国,王黎.  开放源码软件开发使用中的专利风险与对策[J]. 电子知识产权. 2005(07)
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