美国投资条约实践中的习惯国际法问题

【摘要】 习惯国际法一直在国际司法中承担着重要的规范性作用,同时也引发了诸多争议,国际投资法领域中有关习惯国际法的实践也是如此。在早期的投资实践中,美国作为主要的资本输出国率先提出了习惯国际法项下的最低待遇标准,以便向投资者提供独立于东道国国内法的绝对保护水平。由于习惯国际法遭到了发展中国家的抵制,美国在启动双边投资条约(Bilateral Investment Treaty, BIT)计划时转而引入了一套更加具体的绝对待遇标准：公平与公正待遇、充分的保护与安全,以及禁止武断和歧视性措施。随着BIT谈判和投资仲裁实践的发展,美国不断地修改其BIT范本,但高水平的投资保护标准则是其贯彻始终的。美国BIT范本中的的绝对待遇条款对NAFTA (North American Free Trade Agreement, NAFTA)投资体制也产生了重要影响。长期以来,美国主要从资本输出国的角度考虑其投资条约实践,但它却开始在NAFTA仲裁体制中频繁被诉,这促使美国逐步从资本输入国的角度考察其投资条约。以2001年NAFTA自由贸易委员会(Free Trade Commission, FTC)发布的解释和美国2004年BIT范本为标志,美国对绝对待遇条款进行了重大调整,重新将习惯国际法明示为最核心的绝对待遇标准,以此对绝对待遇条款进行限缩解释。据此,美国对于习惯国际法的态度发生了转变,这一转变对于投资条约与投资仲裁已经产生了明显的影响。中国在与美国进行BIT谈判时,也应当注意到这一转变。除引言和结语外,本文共分为四章。第一章简要介绍习惯国际法与习惯国际法中的最低待遇标准,包括介绍了习惯国际法在国际公法和国际投资法中的起源和发展状况,阐述习惯国际法项下最低待遇标准的起源和发展。第二章阐述2001年以前美国投资条约实践中的习惯国际法问题。以BIT实践和NAFTA投资体制为视角,本章分别探讨在这两个视角下有关习惯国际法的缔约实践和投资仲裁。第三章分析2001年以来美国投资条约实践中的习惯国际法问题。本章分别从规则层面和争端层面对有关习惯国际法的问题进行梳理,着重探究美国对于习惯国际法的态度变化。第四章探讨美国投资条约实践对中国的启示。通过介绍中国传统和新近投资条约中的习惯国际法问题,并且结合前文对美国投资条约实践中有关习惯国际法问题的分析,本章认为中国在与美国进行BIT谈判中可以接受“习惯国际法”的表述。 

第一章习惯国际法与国际投资法概述

第一节国际公法中的习惯国际法

一、传统习惯国际法的理论与实践

学界通说认为，习惯国际法与国际法是相伴而生的，其自产生以来一直被视为国际法的主要渊源之一。自20世纪初常设国际法院成立以来，条约法兴起成为国际法最主要的渊源，条约与习惯的关系也变得愈发紧密。

1899年《关于陆战法律与习惯的海牙公约》是首次提及“习惯”一词的国际公约。将习惯国际法明确的列为独立的一类国际法渊源并使之成为规范国际社会的有效规则，则是始于1919年由巴黎和会的《常设国际法院规约》。该规约第38条将习惯国际法定义为“作为通例之证明而经接受为法律者”。这一定义为此后的《国际法院规约》第38条全盘接受，它也被视为习惯国际法概念的通说。

《常设国际法院规约》与《国际法院规约》共同第38条均明确了习惯国际法的构成要件：客观要件——通例（国家实践），主观要件——法律确信。“通例”是指在国际交往中，经大多数国家长期、反复实践而形成的一致的实践规则，要求在国际交往中的特定的国家实践应当具有时间性、连续性和一致性。这些要求可具体表述为：主体方面要求参与规则实践的国家数量“广泛”；时间方面要求国家参与规则实践的过程必须经历一段特定的时间长度；次数方面要求该规则被各国反复、连续、多次的实践；内容方面要求各国该规则在核心内容上应当具有一致性。另外，主观要件“法律确信”即“经接受为法律者”，主流观点将其解释为一种“法律义务感”，即在实践规则的时候，相关国家认为其必须依照特定的通例行事。

这一规定在理论与实践中遭遇了诸多困境。比如，法律确信被认为是“法律义务感”，那习惯国际法的构成前提就是应当符合一种业已存在的“法律”，即出现了循环论证；“通例”内涵模糊：如何认定国家实践？国家数量为多少才能被认为是广泛的？国家实践的时间应为几年、几十年还是一百年？在面对这些难题时国际性法院有时会避免使用“习惯”—词，而借以“惯例”、“观点”等词语，但其实质上是承认存在着某一习惯。

二、习惯国际法的发展趋势

虽然存在争议，从总体来看习惯国际法仍呈现如下趋势：

第一，传统的习惯国际法规则大多是在西方发达国家的主导下于并且在20世纪早期以前产生的。二战之后，与西方发达国家在政治、经济、文化等方面均存有较大差异的发展中国家相继崛起，习惯国际法也步入了新的发展阶段。特定领域的习惯国际法的形成可能变得更加艰难，也有可能出现旧的习惯破除、新的习惯产生。

第二，负责起草《常设国际法院规约》的法学家咨询委会最初把习惯国际法界定为“国家间实践并且被接受为法律者”。而正式文本中删除了“国家”一词，即从理论上来说国家实践的主体不限于“国家”。实践情况也证实了这一变动：一些国际组织的行动已被普遍认可为可以构成国家实践，如《联合国宪章》。

第二节国际投资法中的习惯国际法

一、国际投资条约与习惯国际法

20世纪60年代以来，国际投资日益成为与国际贸易并驾齐驱的两大国际经济支柱，对国际投资的保护成为国家间谈判的重要议题。

经济发展程度的差异决定了作为资本输出国的发达国家和作为资本输入国的发展中国家之间存在着尖锐矛盾，国际投资领域至今尚未形成统一的多边国际投资实体规范。在多边努力失败的情况下，国际投资法发展转向在区域自由贸易协定框架下制定综合性的投资规则，并开启BIT的谈判与签订。自20世纪90年代以来，BIT的数量呈井喷式增长。目前，BIT总数已超过2860个。

投资条约实践是国际投资法的发展载体，在国际投资法领域的习惯国际法问题，也始终围绕着习惯国际法与投资条约之间的关系展开。以国有化及其补偿标准为例，1938年，时任美国国务卿赫尔提出了“充分、及时、有效”的补偿标准，在投资条约实践中对赫尔原则的坚持和强化使其获得了一定的认可；此后，发展中国家提出了适当补偿的主张，并借以1962年联合国第17届大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》确立了该主张；从20世纪90年代开始的投资自由化浪潮中，这一主张似乎又发生了变化，以往反对赫尔原则、主张适当补偿的国家在签订投资条约时，又接受了有关“充分、及时、有效”的规定。习惯可以弥补投资条约的不足，投资条约可以强化既有的习惯，也可以排除适用甚至废除既有的习惯。

二、国际投资法中有关习惯国际法的争议

国际投资法领域中有关习惯国际法的争议也不少，其中之一就是投资条约是否能够产生新的习惯？有学者认为虽然众多的条约实践之间尚存差异，但实际上某些条款的措辞已经具有一定程度的一致性，如有关投资、征收补偿以及公正与公平待遇的规定。但大部分学者仍持否定态度。

首先，有学者认为，实践并不具有充分的一致性，因而不足以构成任何明确的习惯国际法原则。在案中，国际法院认为：不论是国际仲裁庭实践还是国家实践，“在的快速发展中，都存在着太多的不确定性和冲突，有太多的波动和矛盾。此外，实践在不同的案件中会因政治因素而受到较大的影响”。

第二章  2001年以前美国投资条约实践中的习惯国际法问题

第一节 BIT实践中的习惯国际法问题

一、BIT范本中的习惯国际法规定

(一)美国早期的国际投资保护实践

20世纪50年代期间，由于习惯国际法项下的最低待遇标准在国际社会上备受争议，美国便开始放弃在FCN中援引习惯国际法，转而寻求建立一套新的标准体系：公平与公正待遇、禁止武断和歧视性措施，以及充分的保护和安全。由于“充分的保护与安全”来源于时期的“最持续的保护与安全”，其自FCN时期以来就被一致地认为是习惯国际法的要素之一，所以新加入的前两项标准被视为是后者的补充。1967年《公约草案》第1条第1款吸纳了美国中有关绝对待遇标准的三大条款，同时注释提到存在“一项业已建立的普遍国际法原则，各国都应当给予尊重并保护外国人的财产”，的三大条款都属于最低待遇标准的一部分。《公约草案》不仅表明了国际最低待遇标准的存在，而且进一步规定了该标准的部分内容。不过，的这一规定并未平息争论，对最低待遇表的批评声反而变得愈发更加强烈。

由于习惯国际法中的最低待遇标准受到了发展中国际法的抵制，其保护美国国民在外国投资的作用有限，于是，美国政府于1977年决定启动计划，旨在制定符合美国利益的投资条约文本，并在具体投资谈判中作为基础文本进行推广。美国将作为的“继任者”，并委以其保护数量庞大的对外投资的重任。

（二）美国的计划及其范本

第一个成功应用到BIT谈判中的范本是1981年范本，但其在谈判后很快就被多次修改。随着谈判经验的积累被不断修改和更新出现了不同版本的BIT范本，包括1983年范本、1984年范本、1987年范本、1992年范本、1994年范本、2004年范本和2012年范本。其中1994年范本于1998年被修改过一次，但官方仅将其认定为1994年的修订版而非新的版本。另外，曾经出现过1990年范本，但其公布不久后便被修改了，实际上并没有应用到具体谈判中。1982年及其之后的范本，均沿用了的绝对待遇条款，并釆用了一种新的援引方式将习惯国际法重新引入了条约实践之中。但这一做法并不是首创，在战后有关财产保护的条款中就曾釆用过。

第二节 NAFTA投资体制中的习惯国际法问题

一、NAFTA第1105条第1款与习惯国际法

(―)第1105条第1款的规定

20世纪80年代，美国开始筹建泛北美自由贸易区。为此，美国首先与加拿大展开了谈判，并于1987年正式签署了《美加自由贸易协定》(1989年生效)。为扩大自由贸易区的范围，美国与墨西哥也展幵了自由贸易谈判，其后，加拿大正式加入谈判，三方于1992年最终签署了NAFTA(1994年生效）。NAFTA是第一个包含有完整的投资制度（第章投资章）的自由贸易协定。NAFTA签署之时，美国的BIT计划己积累了十余年的经验。NAFTA第一章（投资章）深受美国范本的影响，甚至有学者认为NAFTA投资章就是从美国BIT范本中“移植”而来的。

NAFTA是1992年签署1994年生效的，但在NAFTA签署前的谈判中，对于绝对待遇条款美国希望按照1984年BIT范本为文本基础，而不是在时间上更相近的1992年BIT范本。在谈判中，此前从未签署过的墨西哥表示愿意接受有关公平与公正待遇和全面保护与安全的措辞，但是希望将有关援引习惯国际法的部分删除。最终，最低标准待遇条款还是引入了习惯国际法，作为绝对待遇条款的第1105条首次被直接冠以了“最低待遇标准”的名称。虽然条款文本并未对“最低待遇标准”进行进一步的解释，条款文本中也删除了“习惯”仅保留“国际法”一词，但由于习惯国际法本身就是国际法的主要渊源之一，美国在这一问题上还是赢得了实质性的胜利。

NAFTA第1105条规定：

(1)缔约各方应当根据国际法向来自其它綠约方的投资者的投资给予待遇，包括公平与公正待遇以及充分的保护与安全；

（2）即使有第1108条（7）款（b）项的规定，在因武装冲突和内乱所引发的在其境内的投资的损失而采取或坚持的补偿措施方面，在不影响本条第款规定的情况下，蹄约方仍应当赋予来自其它綠约方的投资者及其投资以非歧视待遇；

(3)本条第2款的规定不适用于第1108条(7)款(b)项规定的、与第1102条不符的与补贴或拨款有关的现行措施。

第三章 2001年以来美国投资条约实践中的习惯国际法问题..........24

第一节规则层面的发展......24

一、2001年FTC解释.........24

二、2004年BIT范本第5条........26

第二节争端层面的发展............32

一、NAFTA投资仲裁.........32

二、BIT投资仲裁...........41

第四章美国投资条约实践对中国的启示.........45

一、中国传统投资条约实践中的习惯国际法.......45

二、中国新近投资条约实践中的习惯国际法..........45

三、中美谈判中的习惯国际法问题..........46

第四章美国投资条约实践对中国的启示

一、中国传统投资条约实践中的习惯国际法

传统上，中国在国际市场上的角色是资本输入国。作为发展中国家中的大国，中国在包括习惯国际法在内的许多问题上与其他发展中国际法保持了相同或相似的立场。如前文所述，习惯国际法及最低待遇标准的理论在20世纪50年代间引起了发展中国家的反感和不满，对发展中国家来说习惯国际法中的最低待遇标准不仅是对东道国外资保护义务的一项高要求，更是对东道国有关外资管制权甚至是经济主权的极大干涉。

迄今为止，中国已经缔结了超过130个BIT。虽然这些BIT大都规定了给予外国投资者以公平与公正待遇，但从未釆用过“国际法”“习惯国际法”或“最低待遇标准”之类的表述。我国经济法学者历来也是从发展中国家的角度出发，对美国提出并主导发展的国际最低待遇标准持批判态度。总之，我国对习惯国际法的传统态度是消极甚至是排斥的。

二、中国新近投资条约实践中的习惯国际法

实际上，自1998年中国在国际投资条约实践中首次规定了投资者可将所有投资争端提交国际仲裁开始，已经开始逐步重视对外投资保护。从我国新近的投资条约实践中也可以看出一些有关习惯国际法问题的微妙变化。

中国与新加坡于2008年签订的自由贸易协定（第143条第1款规定按照普遍接受的国际法规则，始终给予各方投资者在另一方境内投资以公平与公正待遇，提供全面保护与安全”。该条款釆用的措辞是“普遍接受的国际法规则”而非“习惯国际法规则”，这说明中国政府对于习惯国际法仍然持怀疑态度。但从第143条的整体表述来看，由于其明显的借鉴了美国2004年BIT范本第5条，则“普遍接受的国际法规则”很可能指的就是习惯国际法。

结语

2001年FTC针对NAFTA第1105条发布的解释和美国年范本将习惯国际法重新明确定位为绝对待遇条款的核心标准。美国早期投资实践中坚持习惯国际法，现在重新“器重”习惯国际法，在相似的表象下反应出来的却是完全不同甚至在某种程度上相反的立场：前者旨在确立对国际投资的高水平保护，而后者意在限缩绝对待遇条款的适用范围。通过对有关美国对习惯国际法态度的变化的研究，笔者认为我国可以将“习惯国际法”的表述纳入到中一美之中。

美国对于习惯国际法的态度转变对其海外投资将产生怎样的影响还不得而知。但无疑，美国正面临着投资输出国和投资输入国的双重身份带来的困扰。虽然中国也开始从资本输入国逐渐转向双重身份，但与美国不同的是，中国转变的实质在于逐步重视和加强对外投资的保护。通过更新对“习惯国际法”的认识，在对它进行充分研究的基础上制定更加完善的习惯国际法规贝，就是加强对外投资保护的重要举措之一。
 

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