死刑不引渡原则的国际法视角研究

【摘要】 随着全球一体化的发展，国际间的司法合作日益加强，引渡作为国际刑事司法合作的一种重要形式，在惩处与预防国际犯罪方面发挥着越来越重要的作用。死刑不引渡原则是二战后伴随着第二次废除死刑运动的高涨和人权保护观念的强化而产生的，虽然出现时间较晚，但发展迅速，已被西方国家写入国内的引渡法或明确规定在双边引渡条约中，被视为具有刚性化特征的一项原则。由于我国历史和现实的原因，当前还不可能废除死刑，这成为我国与西方国家签订双边引渡条约的重大障碍。我国《引渡法》对死刑不引渡原则未作规定，也是《引渡法》一大缺陷。我国与西班牙签订的《中西引渡条约》中首次规定了死刑不引渡原则，是我国与西方国家间开展国际引渡司法合作的一次历史性突破。之后，我国签订的《中法引渡条约》及《中澳引渡条约》也明确写入了死刑不引渡条款，但就我国的现状而言，还远远落后于实践的需要。与此同时，死刑不引渡原则的产生和发展，使得引渡中主权与人权的冲突变得更加复杂，以及我国如何应对死刑不引渡原则给我国带来的影响，这些都是值得思考的问题。本文共分四章对死刑不引渡原则从国际法角度进行研究：本文第一章对引渡的概念及历史发展作简要概述，介绍死刑不引渡原则的概念及死刑不引渡原则表述的争议，叙述死刑不引渡原则的起源与发展，归纳死刑不引渡原则的发展趋势。本文第二章介绍废除死刑运动对人权保护的推动作用，分析死刑不引渡原则与人权保护的关系。叙述死刑不引渡原则对国家主权的挑战，应正确理解死刑不引渡原则与国家主权的关系，进一步提出如何处理好人权与国家主权的关系。本文第三章介绍西方国家的相关立法与实践，同时介绍我国的相关立法，我国签订的双边条约对该原则所采取的态度，《中西引渡条约》取得的突破，以及我国的相关司法实践。本文第四章介绍我国接受死刑不引渡条约存在的障碍，确立死刑不引渡原则会对我国产生的积极的意义，最后提出我国应从修改《引渡法》、完善刑事法律、完善人权保护体系等方面来应对死刑不引渡原则对我国的影响。

第一章 死刑不引渡原则概述 

第一节 引渡及其原则 

一、引渡的概念 

引渡是惩治犯罪方面一项重要的国际协作形式。但关于引渡的概念理论界有着不同的定义。国际法经典著作《奥本海国际法》将引渡解释为：“一个被控诉或被判罪的人由他当时所在的国家交给对他控告犯了罪或判了罪的国家。”英国学者J?G?斯塔克认为：“引渡是一个过程，在此过程中，一国根据条约或在对等基础上，应另一国的请求，将宣判或指控为触犯请求国刑律的罪犯遣送给有权对之审判的请求国。”而我国著名国际法学者王铁崖将引渡表述为：“一国把该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。”

上述对引渡的不同定义，分别代表了对引渡概念表述的三种观点：一是认为，引渡属于一种行为；二是认为，引渡属于一种程序；三是认为，引渡属于一种制度。而笔者认为，将引渡视为一种程序的观点存在不足之处，其忽略了引渡本身所包含的实体性规则。可以说引渡是综合程序法与实体法、国内法与国际法于一体的法律制度。关于引渡是一种行为的观点，引渡本身是国家间的刑事司法协助行为，这与引渡作为一种制度并不排斥。综上，笔者认为，引渡是一国应另一国的请求，将在该国境内被他国追诉、通缉或判刑的犯罪分子，根据引渡条约、互惠原则或通过外交途径，移交节请求国审判或处罚的国际刑事司法合作制度。 

纵观历史，引渡活动的起源最早可以追溯到古埃及《和平条约》中关于埃及与赫梯族彼此要遣返逃到对方境内罪犯的规定。这是关于早期引渡活动的规定，带有明显的政治色彩，其实质上是掌握在统治者手中的一件政治工具，具有与现代引渡制度完全不同的特性。现代意义的引渡制度诞生于19世纪，1833年比利时颁布的世界上第一部《引渡法》，该法将一切与政治有关的行为排除在可引渡的罪行以外，体现了超脱于政治之上的法定性。英国《1870年引渡法》，以完备而严格的程序性继续表现了法定性这一特性，这两部法律标志着现代引渡制度的诞生。  

第二节 死刑不引渡原则      

一、死刑不引渡原则的概念 

人权保护观念的兴起对死刑不引渡原则的产生发挥了重要作用，它是现代引渡制度发展的结果。死刑不引渡原则是指，逃亡犯罪人，当被请求国有理由认为在引渡后被引渡人可能被判处死刑时，不予引渡。该原则包含以下两个方面的内容：其一，被引渡请求国已经是废止死刑的国家，被请求将可能被判处死刑的逃亡犯罪人引渡给死刑制度保留国会导致对本国法律制度的破坏。其二，不论被请求国是否为废止死刑的国家，如果被请求国根据本国的法律认定逃亡犯罪人的行为不构成死刑时，被请求国也不会引渡该逃亡犯罪人，因为这会影响到双方可罚原则的实质性意义。 

中国理论界对死刑不引渡原则的概念已无太大的争论，但长期以来很多学者将死刑不引渡原则表述为“死刑犯不引渡原则”。例如：彭峰在《引渡原则研究》中将其表述为“死刑犯不引渡原则”。笔者认为“死刑不引渡原则”的表述更为确切。死刑犯不引渡原则是指被判处死刑的罪犯外逃，判处刑罚的国家为执行死刑而提出引渡的情形，此表述外延较窄。死刑不引渡应该包含两个方面的内容：其一,是为执行死刑而提出引渡的情形；其二,是为进行刑事追诉而提出引渡，其所指的犯罪可能被判处死刑的情形。显然，将死刑不引渡原则表述为“死刑犯不引渡原则”的表述方式忽略了在请求国法院刑事追诉前，被请求人外逃的情形，是不全面的。当然,也有少数国家,如意大利国内法规定为“死刑犯不引渡”，但大多数国家是“死刑不引渡”。在引渡理论与国际惯例中也是采用“死刑不引渡”。因此，笔者认为将该原则表述为“死刑不引渡原则”更为恰当。 

二、死刑不引渡原则的起源和发展  

死刑不引渡原则的形成与发展和国际人权运动对死刑的看法是紧密联系的。人权保护架起了死刑不引渡原则与引渡之间的桥梁。17、18 世纪的启蒙思想家提出了刑罚人道主义的思想。被誉为“刑法学之父”的贝卡利亚在 1764 年发表的《论犯罪与刑罚》的名著中，首次从理论上系统地论证了死刑的残酷性，不人道性与不必要性，并明确提出了废除死刑或严格限制死刑的主张。从此，是否应当废除死刑，变成了长期争论的话题。 

19世纪末20世纪初，第一次废除死刑的高潮在国际上出现，此次废除死刑的高潮对国家间开展引渡合作产生了一定影响。1948 年 12 月 10 日，联合国大会通过并颁布了《世界人权宣言》，《宣言》中第3条规定：“人人享有生命权”。和第 5 条规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。《宣言》虽未明确禁止死刑，但死刑作为剥夺人生命的刑罚理所当然是残忍的刑罚，应当予以废除。联合国大会于 1966 年 12 月 16 日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第 6 条规定了“人人都享有生命权”；对死刑的适用范围做了严格的限制，即死刑只适用于对最严重的罪行的惩罚；罪犯有要求赦免或减刑的权利；同时还规定对不满十八周岁的人和孕妇不得执行死刑。可以看出，该《公约》特别强调了保护生命权的必要性，严禁任意剥夺人的生命。《公约》标志着国际人权法对死刑的态度由放任转为了限制，而且这种限制的趋势表现的越来越明显。联合国经社理事会于1984年5月25日，通过了《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》（以下简称：《保障措施》），该《保障措施》进一步规范了死刑保留国的死刑执行程序，更加严格的限制死刑的执行，推动了死刑废除的向前发展。 

第二章 死刑不引渡原则的理论基础 

第一节 死刑不引渡原则与人权保护

人权，是指在一定的社会历史条件下每个人作为人而享有或应该享有的基本权利，或者说是指人人基于生存和发展所必需的平等、自由等物质和精神方面的基本权利。人权概念最早产生于 17-18 世纪的资产阶级革命时期。由荷兰著名的法学家格老秀斯率先在其著作《战争与和平法》中使用了“人权”的概念。法国的孟德斯鸠、英国的洛克等人在此基础上进一步提出并论述了“天赋人权”的思想与理念。 

而关于人权规范的产生可以追诉到 1628 年的英国《权利请愿书》和 1689年的《权利法案》，这两个法律文件是至今发现的最早的记载人权的国内法。尽管还属于西方国家人权立法的初步阶段,但却影响深远，它确立了要对个人自由权利予以法律保障的制度。曾被马克思誉为“人类第一个人权宣言”的 1776 年美国《独立宣言》，首次通过政治纲领的形式确立了“人民主权”和“天赋人权”的原则。1789年的法国《人权和公民权宣言》则被认为是“第一部人权法典”，它是世界历史上首次通过宪法的形式确立了人权保护原则。 

一、死刑废除运动对人权保护的推动 

生命权作为人类应该享有的一项最基本权利，是人权体系中的一项重要内容。二战期间，德、意、日法西斯的军国主义独裁统治和野蛮侵略行径给各国人民带来了空前灾难，人们的生命权遭到严重侵犯。基于对生命权的保护，掀起了世界各国死刑存废与否的争议。死刑废除运动主要表现为以下特点：  

（一）废除死刑的国家数量不断增加 

二战结束后，主张废除死刑的国家数量一直在稳定地增加，1966 年至 1988年间废除死刑的国家数目从 26 个增加到 52 个。截止上世纪 80 年代，废除死刑的各国对本国是否需要把死刑作为预防和控制犯罪的武器，都根据本国的国情和政治需要作出了判断，并选择了本国的方式和路径。从1989年到1999年这短短11年间，总共有40个国家纷纷废除了死刑。虽然从2000年末到2008年这段期间速度稍微放缓，但仍然有 17 个国家彻底废除了死刑，以及其他两个国家对普通犯罪废除了死刑。在 1989 年至 2008 年间完全废除死刑的 50 个国家里，至少有 22 个国家的新宪法常常通过设置与生命权或免予残忍和不人道的待遇或处罚的自由相关的条款，承认死刑的废除。直至2010 年底，全球废除死刑的趋势已经较为明显。扣除掉一些数据不明朗的国家，全球有记录的死刑处决人数已从2009 年的至少 714 人，下降到 2010 年的至少 527 人。近 20 年来，完全废除死刑的国家已经由 48 上升到 96 个，整整扩大了一倍。一些国家也在前所未有的短时间内从保留死刑迈向废除死刑，形成了一种正在发展中的国际大气候。 

第二节 死刑不引渡原则与国家主权 

一、国家主权的概念 

国家主权首先是法国人让·博丹在 1576 年出版的《国家论六卷》中提出来的。他认为国家主权是“不受限制的，对公民和臣民的最高权力”。1628年格老秀斯在其著作《战争与和平法》中提出，主权是“统治者的权力，这种权力的行为是不受其他权力控制，因而是不能被任何其他人的意志所排除的”。现今，对国家主权的理解比较一致的观点是：包括对内和对外两个方面。一是国家对内的最高权力，二是对外独立自主的权力，不受任何其他国家的控制。对内方面，国家对一切事物和人有最高权力，有权决定其政治、经济、社会和文化制度，即属地最高权和属人最高权。对外方面，国家主权体现为不从属于其他权力，即国家的对外主权或称国家独立权。国家主权对内和对外的两重属性是密不可分、缺一不可的。一个国家如果没有对内的最高权，就不可能有对外的独立权；同样，一个国家如果没有对外的独立权，也不可能有对内的最高权。二者是互为基础和前提的。国家主权权利是一个国家的最高利益，为此世界各国都坚决主张国家主权是完整的不能被分割的。 

我们也必须清楚的是，国家主权不是绝对的。首先，因为国家是国际社会的成员，一国在要求别国尊重自己的国家主权的同时也有义务尊重他国的国家主权，即相互尊重国家主权。其次，国家有义务履行国际法和所缔结的条约规定的义务。这些都使得国家主权的行使受到一定的限制或制约。 

二、死刑不引渡原则对国家主权的挑战 

从世界范围看,死刑的总体现状是：废除死刑和保留死刑的争论仍在继续和发展,并没有形成定论。在这一背景下，死刑不引渡原则包含的人权诉求可能与国家主权的实现产生冲突，甚至构成对国家主权的挑战。这是因为，在是否废除死刑问题上的分歧一旦进入引渡合作领域，会直接对引渡请求的接受与否产生影响。死刑不引渡原则对国家主权的挑战主要体现在以下两个方面： 

 （一）死刑不引渡原则对请求国刑事司法管辖权的限制 

在现代各主权国家，罪刑法定原则是刑事法律制度的基石，也是刑事立法、司法活动的理论基础。罪刑法定原则的要求是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。它既包括罪之法定，也包括刑之法定。当法律已经明文规定了某种犯罪的法定刑时，如果不按照法律的规定对犯罪人进行处罚，就构成对罪刑法定原则的违反。具体到死刑不引渡原则，犯罪人本来在请求国国内会被判处死刑或被执行死刑，却仅仅因为其不在该国境内，请求国就无法按照本国的法律对其判处死刑或执行死刑。该国向犯罪人所在国提出引渡请求，如果被请求国坚持生命权是一种绝对权，就会将死刑视为强制性拒绝引渡的理由，即如果被引渡人按照请求国法律可能被判处死刑，就会拒绝引渡。在此情况下，请求国为了达到将犯罪人引渡回国加以惩治的目的，一般作出以下让步：（1）对本该判处死刑者不判死刑。（2）即使已经判处了死刑，也不予执行。（3）虽然判处了死刑，但是在犯罪人被引渡回国后，也必须改判轻于死刑的刑罚。这些让步显然是与请求国国内刑罚的要求不一致的。请求国为了实现引渡的目的，不得不放弃自己的一部分权利而被动地接受对方的条件，这是对一国刑事司法管辖的限制。 

第三章  死刑不引渡原则的国家立法及实践 ... 15 

第一节 西方国家关于死刑不引渡原则的立法及实践 ....... 15 

一、 西方国家关于死刑不引渡原则的立法 ................. 15 

二、 西方国家的司法实践 ............. 19 

第二节 我国关于死刑不引渡原则的立法及实践.......... 22 

一、 我国关于死刑不引渡原则的立法 ........ 22 

二、 我国相关的司法实践 ................. 27 

第四章  我国关于死刑不引渡原则的现状及完善 ............ 29 

第一节 我国确立死刑不引渡原则的障碍及意义............... 29 

一、 我国确立死刑不引渡原则的障碍 ................ 29 

二、 我国确立死刑不引渡原则的意义 ............. 30 

第二节 我国应对死刑不引渡原则的对策 .......... 31 

一、 修改《引渡法》以明确死刑不引渡原则....... 31 

二、 废除绝对死刑和经济类犯罪死刑以完善.... 32 

三、 完善人权保护体系 ...... 33

第四章 我国关于死刑不引渡原则的现状及完善 

第一节 我国确立死刑不引渡原则的障碍及意义 

一、我国确立死刑不引渡原则的障碍 

从上述论述中可以看出，对于死刑不引渡原则，我国在立法上的态度还是比较谨慎的。但从前文可知，接受死刑不引渡原则已是大势所趋。我国之所以迟迟不愿承认该原则，主要源于以下担心： 

1.造成同罪不同罚，影响法律威慑作用。近年来，许多犯有贪污、贿赂等罪行的人潜逃国外，如果我国为将犯罪分子引渡回国，向被请求国作出不对其判处或适用死刑的承诺，将会使这些犯有严重罪行的人得不到应有的惩罚，会造成同罪不同罚，也会刺激更多的犯罪分子为了避免被判处死刑而外逃，从而影响法律的威慑作用。 

2.承认死刑不引渡原则，将改变保留死刑的立场。认为主张或承认死刑不引渡原则，就等于主张或承认废除死刑的刑事政策，也就意味着我国将改变目前所持的保留死刑的立场。尽管我国主张限制死刑，但总的来说，我国《刑法》中仍然规定了较多的死刑罪名，该原则与我国的刑法价值理念存在冲突。     

但我们应当认识到，对于犯罪来说刑罚的比定性才是具有最强的约束力，而不是刑罚的严酷性。犯罪分子在实施犯罪时是就已经意识到了所犯罪行的严重性,而令其敢于实施犯罪行为的一个重要原因是其抱有不会受处罚的希望。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。为了确保外逃罪犯同等的受到我国法律的制裁，让那一线不受处罚、逍遥法外的希望破灭，我国才与外国积极的开展国际引渡合作。在引渡合作中，各国的制度、政策和文化理念的差异，必然使合作的实现是有条件和限制的。而双方协商的条件和限制并不是对一方国家主权或制度的侵犯，相反，它们体现了国家间的相互尊重和礼让。有得必有失。国家需要在利弊得失之间进行权衡。但我们需要清楚的一个最基本的利弊得失就是：将外逃犯罪分子引渡回国接受本国法律的制裁，远比任其逍遥国外好。 

结    语 

死刑不引渡原则是在二战后随着废除死刑运动的发展，而逐渐成为一项刚性化原则，但我们必须正确区分废除死刑与死刑不引渡原则，二者分属不同的层面，不能将二者混为一谈。我国作为死刑保留国，在以往的缔约实践中对死刑问题采取回避的态度，但在与西方发达国家缔约过程中，由于这些国家要求在引渡条约中规定死刑不引渡原则，否则无法与我国签订引渡条约，这样将不利于我国开展国际司法合作。中西、中法、中澳引渡条约的签订为我国与西方国家签订双边引渡条约奠定了基础，我国应该以此为契机，在今后签订双边引渡条约时继续明确该原则。 

为了在我国确立死刑不引渡原则，以及适用该原则给我国带来的影响，笔者建议对我国《引渡法》进行修改，明确该原则，具体包括：对死刑不引渡原则应采取附条件引渡的立法方式，细化我国现行《引渡法》对作出承诺部分的规定，完善死刑不引渡程序机制。在刑事实体法方面，顺应国际发展趋势，废除绝对死刑和经济类犯罪死刑。同时，完善我国的人权保护机制，扭转西方国家对我国人权保护的歪曲看法。通过上述努力，使死刑不引渡原则得以在我国真正确立，对我国的引渡立法和实践具有重大的理论和现实意义。  
 

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