国际法和国际仲裁实践中的间接征收的界定

【摘要】 间接征收与直接征收不同，是在不直接转移或剥夺财产权的情况下，剥夺投资者对其财产的使用和享有的权利，其效果相当于直接征收。间接征收问题的核心就是间接征收的界定，间接征收的范围是什么，界定间接征收的标准又是什么，如何区分不需补偿的管制措施与需要补偿的间接征收。本文旨在通过对间接征收问题产生和发展过程的描述来展示在条约实践和仲裁实践中间接征收是如何被界定的。从条约实践来说，在多边层面上，尽管有一些多边条约草案提出了对间接征收问题以及国家管制权问题的关注，但并未对界定间接征收的标准做出规定。在区域层面上，《北美自由贸易协定》中，关于间接征收的规定受到了许多的批评和指责，而欧洲人权条约的相关规定及实践可以为我们提供有益的借鉴。在双边投资协定中，过去的协定对于间接征收的规定简洁概括，没有为间接征收的界定提供明确的指引，并在事实上导致了偏重投资者利益的效果。在意识到这种概括的规定造成的不利影响之后，一些国家开始试图改变，代之以更加细致明确的规定，比如美国新缔结的自由贸易协定，美国2004年的投资协定范本以及仍遵循这一规定的2012年范本，加拿大2004年的投资协定范本，中国与印度和乌兹别克斯坦分别签订的投资协定等，这些协定给予间接征收更为明确的规定，也为区分不需补偿的管制措施和需要补偿的间接征收提出了更具操作性的指引，以期增强裁决的一致性和可预测性。由此可见，协定层面对间接征收的规定呈现出由模糊到确定的趋势，而间接征收的范围则可能随之出现由扩张到收缩的趋势。在仲裁实践中，各主要仲裁庭对于间接征收问题的裁决呈现比较混乱的局面。早期的国际常设法院和国际法院虽然也处理过关于间接征收的争端，但是由于数量较少，很难从中发现一些固定成形的标准或方法。伊朗‐美国求偿法庭的实践为间接征收理论的发展做出了重要贡献，几个比较有影响力的案件（如Tippetts, Starrett）也被其他仲裁庭广泛援引。不过即便是在该法庭内部，对于间接征收的界定也呈现出一定的不一致。欧洲人权法院对比例原则的实践更能体现利益平衡的观念，在近年来也引起学者和仲裁庭的广泛关注。国际投资争端解决中心关于间接征收的裁决虽然也有一些自相矛盾的地方，但大体来说对效果标准的运用已经形成了一种较为固定的模式，与之相比，其他标准（如性质和目的标准，投资者的合理期待）的适用则更加偶然与不确定。总而言之，截止到目前，世界范围内不同仲裁庭对于间接征收的界定尚未形成统一的做法与实践，对于间接征收界定的标准，可以确定的是，效果标准占有很重要的位置，有些情况下甚至是界定间接征收的惟一判断因素。而其他因素，如政府措施的目的和性质，投资者的合理期待，比例原则的运用仍没有形成固定的模式，只是在个别仲裁庭或个别仲裁庭的个别争端中予以采用。实践中对国家管制权更是出现两种不同态度，一种认为在界定间接征收过程中不应当考虑国家管制权问题，而另一种观点认为应当考虑国家的正当管制权行为，并对行为所采取的手段、所要实现的目的和给投资者施加的负担进行利益的衡量。根据前文对间接征收界定问题不同角度的分析，在投资协定中，笔者建议更多地采纳可预测性模式和限制模式，对间接征收的认定标准和限制条件，东道国的管制权予以更为明确的规定，为仲裁庭提供可依靠的指引。在仲裁实践中，应当依照协定规定，对效果标准，性质和目的标准以及投资者合理期待等标准进行综合分析，逐案认定，并在涉及到国家管制权的情况下，引入比例原则来维持投资者与东道国之间利益的相对平衡。

一、间接征收问题的产生和发展 

（一）间接征收问题的产生和发展 

在仲裁实践中，有据可查的最早的关于间接征收的案例是 1922 年的“挪威船主案”。该案的主要案情是，美国在其参加第一次世界大战前，建立了一个公司，这个公司接收了各种船舶以及船舶的材料、机器和设备。而这些措施也适用于一美国私人公司基于契约为挪威船主们建造的船只。美国争辩说，在此情况下不能认为征收了契约权利。美国与挪威间设立的仲裁庭做出了有利于挪威船主的裁决，认为船主们事实上已被征收。此案例中，美国的接收措施实际上并没有直接征收挪威船主的财产或财产权利，而是通过征收美国公司为挪威船主们建造的船只进而对挪威船主的契约权利造成了损害。这不同于传统的直接征收，传统的直接征收表现为直接剥夺财产权或将其收归国有。这个案例的出现打破了传统意义上对征收的定义，成为间接征收的第一案例，也是研究间接征收问题不能不提及的案例之一。 

而在条约实践中，最早对间接征收问题进行规定的文件是 1959 年在德意志银行总裁赫尔曼和英国前总检察长肖克罗斯爵士领导下起草完成的《保护私人海外投资公约草案》，该草案第 3 条规定，缔约方不得对另一缔约方的国民采取任何直接或间接剥夺其财产的措施，除非这些措施符合正当的法律程序，非歧视及不与该缔约方的承诺相违背，并且支付公正和有效的补偿。虽然在草案中只是有“间接剥夺”这样的用词，并未对何为间接征收进行介绍和界定。但它拓展了传统征收的概念，将间接剥夺他国国民财产的措施纳入征收范畴中，从而开辟了间接征收这一新天地。

然而，尽管间接征收问题在仲裁和条约实践中已然出现，但在当时及其后的几十年里，却并没有引起国际法学者的广泛关注。国际法学者较为关注间接征收问题大体始于伊-美求偿法庭的实践。1983年以来，该法庭针对财产夺取（takings）作出的60个裁决鲜有涉及直接征收，而大量地涉及间接征收，从而被认为在这方面为国际社会提供了最丰富的司法实践，对于间接征收理论的发展贡献甚巨，引发了国际法学者对间接征收问题的热烈讨论。不过，由于伊-美求偿法庭的司法实践有其特殊性，即该法庭旨在解决20世纪70年代末伊朗伊斯兰革命期间及之后伊朗与美国公民间发生的财产纠纷，因此，尽管该法庭的司法实践促使间接征收问题较之以往得到国际法学者更多的关注，但并未真正引起各国政府的重视。虽然20世纪90年代以前许多国家缔结的双边投资协定中都规定了间接征收的内容，但相关规定也基本处于“休眠”状态。

（二）争议的焦点 

关于间接征收虽然存在许多争议，但是通过对间接征收的理论、条约文本以及实践的梳理，目前这样一种定义似乎是被广泛接受的。“间接征收是指政府通过管制措施或其他措施剥夺投资者对其投资的使用和收益权，此时政府并没有直接的占有该财产或转移其所有权。”这样一种定义至少包含两层含义，首先，间接征收不同于直接征收对所有权的剥夺，而是剥夺投资者对其投资的使用和收益的权益；其次，间接征收的表现形式可能是政府的管制措施，也就是说政府的管制措施可能构成间接征收。明显的，这样一种宽泛的定义并不能为实践中界定间接征收提供明确指引，间接征收的界定依然存在着许多争议，也成为间接征收问题的焦点与核心。而在间接征收的界定中，最重要的是如何区分不需要补偿的政府管制措施和构成间接征收的需要补偿的措施。在这两种行为的区分中，前者强调的是国家的管制权，后者强调的是投资者的财产权。对于二者的区分标准同时体现了对待这两种利益的态度，是国家的管制权优先还是投资者的财产权优先。一方面，投资若想成为一国可持续发展的推动力，给予投资者公正与公平待遇就是必不可少的，这包括不能歧视以及在征收时给予补偿；但另一方面，国家若想继续实现其保护公共利益（比如环境、公共健康和安全、市场完整和公共政策）的职能，那么政府的管制权就必须被有效地维护。由此，间接征收问题与国家管制权问题之间产生了相当紧密的联系，这也是为什么许多学者称间接征收为“管制性征收”或者“管制性夺取”。如何区分不需补偿的管制措施和间接征收很大程度上取决于间接征收的认定标准和认定方法。 

在仲裁实践中，间接征收的认定往往是采取个案认定的方式，但是通过对投资协定和仲裁庭实践的总结，学术界普遍承认，在间接征收的认定中存在两种主要认定标准：效果标准和目的（或性质）标准。效果标准强调在认定间接征收时，应以政府措施给外国投资者及其投资造成的影响为标准来判定，而目的（或措施）标准认为在对间接征收的判定过程中，应该考虑政府措施的目的、性质以及政府采取这些措施的背景环境。除这两种标准外，在仲裁庭的实践中，还存在许多其他认定标准，比如考虑政府措施给投资者的合理期待造成的损害以及措施的持续时间等等。其中，效果标准和目的（或性质）标准的争论最为引人注目，围绕这两种标准形成了两种不同的认定间接征收的方法，第一种方法单纯地依赖效果标准来认定间接征收，仅仅考虑政府措施给外国投资者的投资造成的经济影响，国际仲裁庭在许多案件中采用过这种方法来认定间接征收。虽然对于这种效果的程度要求与表述并未有一致的观点，但是这种纯粹的效果标准确实在仲裁庭的裁决中获得了不少的支持。而第二种方法是在承认效果标准的前提下，对于政府采取措施的目的、性质和背景环境进行综合的分析，最终决定某项措施是否构成间接征收。这种方法也体现在某些仲裁庭的裁决中，比如Oscar Chinn案，Sea-Land Service Inc  诉伊朗案，S .D. Myers 诉加拿大案等等。 

二、条约实践对间接征收的界定 

（一）条约草案等文件 

1961 年，哈佛大学的 Sohn 和 Baxter 教授在应联合国秘书长要求起草完成的《国家对外国人造成损害的国际责任公约草案》中，对于间接征收作了较为详细的定义。他们认为：“财产的夺取不仅包括明显的对财产的夺取还包括对于财产的使用、享有和处置的不合理的干预，这种干预使得财产的所有者不能在干预开始后的一段合理时间内使用、享有和处置该财产。”另外，在第10条第 5款中，该草案还承认了不需补偿的夺取的存在：“当国家为执行税法，为应对货币价值的变化，有权机关为维持公共秩序，健康或者道德，为行使有效的交战权或者为执行法律所采取的措施夺取了外国财产或是剥夺了该财产的使用或享有时，对这些措施所造成的结果不给予补偿并不被认为是非法的。”由此可见，在该草案中对于间接征收的界定包含了行为特征、行为效果和行为的持续时间三个要素，另外值得注意的是，它承认了不需要补偿的国家管制权措施的存在，具有借鉴意义，不过遗憾的是这种承认并没有体现在其后所签订的多边或双边协定当中。 

与此相比，1992年的《联合国跨国公司行动守则》和世界银行的《跨国直接投资待遇指南》则简略和含糊得多。《联合国跨国公司行动守则》中对于间接征收的描述为“任何直接或间接的对财产的夺取”，《跨国直接投资待遇指南》中则将间接征收定义为“具有类似征收效果的措施”。 

联合国贸易和发展会议（UNCTAD）2000年的研究报告中对于间接征收问题使用了不同的语言，“某个或某些措施尽管并没有物质上剥夺财产也能够构成夺取，这些措施导致外国投资者对其财产失去有效地管理、使用或控制，或导致该财产重大贬值。”在这个定义中，比较值得注意的是将对财产的有效管理和财产的重大贬值也纳入了间接征收的范围内。从前面的几个文件来看，对于间接征收的界定标准主要（或者说全部）侧重的还是措施的效果，对于间接征收与管制权的区分，只有《国家对外国人造成损害的国际责任公约草案》做出了规定，其他协定并没有考虑到或者忽视了对于效果的重视将对国家的管制权造成什么样的影响。 

（二）区域性协定 

1. 北美自由贸易协定（NAFTA） 

NAFTA 是一个旨在美国、加拿大和墨西哥之间促进和增加跨国贸易和投资机会的区域协定。在 NAFTA第十一章中包含了缔约方对于投资准入、仲裁和投资保护的承诺。在 NAFTA下，缔约一方的私人投资者或公司可以在国际仲裁庭直接对另一缔约方政府提起诉讼。鉴于美国的成员身份及其在国际投资领域的主导地位，NAFTA 的规定和相关的争端对于国际投资法的发展可能会产生重要的影响。 

NAFTA 第 1110 条是关于征收的规定，该条的主要内容为：任何缔约方不得直接或间接国有化或征收位于其领土范围内的另一缔约方的投资者的投资，或者对该投资采取相当于（tantamount to）国有化或征收的措施，除非满足为公共利益，非歧视，遵守正当程序和补偿这四个条件。 

NAFTA 中对于间接征收的规定比较简洁，从文本上来看，似乎第 1110 条是在直接征收和间接征收之外又设立了一种新的被禁止的行为，即“相当于国有化或征收的措施”。为了应对这种文本上无意间对间接征收含义作出的扩张（这种扩张也超出了习惯国际法中间接征收的范围），“三个缔约方曾经在仲裁中达成一致认为‘相当于（tantamount  to）’的措辞并不创设一种新的征收类型。这种表述只是强调第 1110 条同时包括直接征收和间接征收，与国际习惯法一致。”即便这样，由于第 1110 条的规定实在简洁，使得征收的范围有可能被扩大。另外，由于该条没有考虑到国家管制权的问题，宽泛的间接征收的定义就有可能导致仲裁庭在裁决中扩大间接征收的范围，进而妨碍到政府正常的规制行为。这种风险目前已然转化为现实，对于政府管制权的挑战已经体现在不同的NAFTA  案件中（比如 Metaclad 公司诉墨西哥案，Ethyl 公司诉加拿大政府案，S.D.Myers 公司诉加拿大案，Methanex 公司诉美国案等等）。这些案件的出现使得 NAFTA 中关于间接征收的规定倍受批评和质疑，为此许多学者都建议应当对NAFTA中关于间接征收的规定进行改革。

三、仲裁实践对间接征收的界定 ........ 19 

（一）国际法院（PCIJ,ICJ）的实践 ........... 19 

（二）伊-美求偿法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的实践 .......... 20 

（三）欧洲人权法院（ECHR）的实践 .............. 22 

（四）国际投资争端解决中心（ICSID）的仲裁实践 ................... 23 

（五）小结................ 26 

四、间接征收界定的未来 .................. 27 

（一）条约实践..................... 27 

（二）仲裁实践.................. 29 

（三）小结................. 31 

四、间接征收界定的未来 

（一）条约实践 从前面的论述中可以看出，虽然目前投资协定和仲裁实践层面对于间接征收的界定方式各异，但大致还是呈现了几种不同的模式。比如 2000 年以前投资协定呈现的保护投资者利益的模式以及 2000 年以后投资协定通过细化增强裁决可预测性的模式。在 2011 年联合国贸易和发展会议关于征收的一份报告中将目前关于间接征收的规定总结为三种模式，包括保护模式，增强可预测性模式和限制模式。下面将分别对这三种模式进行介绍：  

1．保护模式。如前文所提到的，目前大多数投资协定都属于保护模式，在该模式中，缔约方一般寻求将条约的保护性效果最大化，也就是保证投资者在面对征收和国有化时受到最大程度的保护。典型的就是规定禁止对投资的直接或间接征收，除非满足出于公共目的、非歧视、正当程序和支付补偿这四项条件。另外，这种征收条款往往伴随着一个宽泛的，非穷尽的“投资”定义，既包括传统的财产形式，也包括比如合同、许可、金钱请求权和无形财产权等。这种模式并未对征收应如何界定做出限制，可能对征收的范围造成意料之外的扩张。并且，这种模式也没有给出区分征收和不需补偿的管制措施的标准。主要的资本输出国一般会比较偏爱这种模式，因为即便它可能会使本国的管制措施被诉诸国际仲裁，但毕竟它为投资者提供了最大限度的保护。从发展中国家的角度来看，采取这种模式一般是出于吸引和维持外国投资。然而，单凭一项征收条款恐怕难以实现这个目的。

结        论 

间接征收中的核心问题就是间接征收的界定，间接征收的范围是什么，界定间接征收的标准有哪些，以及如何区分不需补偿的管制措施与需要补偿的间接征收。对于这些问题本文从条约实践和仲裁实践两个方面进行了分析总结。 

在条约实践中，一些多边文件表达出对间接征收界定标准和国家管制权的关切（如《国家对外国人造成损害的国际责任公约草案》和OECD 在MAI 制定后期提出的解释和声明），但由于并不具有法律效力，其影响范围十分有限。大多数多边文件、区域性协定和早期的投资协定中关于间接征收的规定都比较简洁概括，没有考虑到国家管制权问题，一些协定更是表达了对于效果标准的绝对重视。概括的规定难以为实践中界定间接征收提供明确的依据和指引，为仲裁庭留下了广泛的解释空间，这种广泛的解释空间可能使仲裁庭受到投资自由化或某些外在因素的影响，过分强调投资者利益，忽视东道国的管制权益。同时这种广泛的解释空间也导致不同的仲裁庭甚至同一仲裁庭在不同时间就相同或类似问题做出的裁决各有不同乃至相互矛盾，损害了裁决的一致性与可预测性。以伊—美求偿法庭和 ICSID 为例，仲裁庭在大部分指控间接征收的案件中适用效果标准，对界定间接征收的其他标准（如政府是否具有征收的意图，目的和性质标准，投资者的合理期待等）表现出了不同的态度，对国家正当管制权力也存在两种截然相反的观点。如前文提到的，裁决应当具有一致性和一定程度的可预测性，这样才有利于法律关系主体对自己的行为进行预测和选择。总而言之，规范的缺失，裁决的不一致以及部分裁决对纯粹效果标准的运用，使得间接征收的面目越来越难以辨别，并引发巨大争议。 

从这些角度来说，采取可预测模式和限制模式的新一代间接征收规定至少具有以下好处：首先，它弥补了以往间接征收规范过于概括的缺点，通过规定多种认定间接征收的标准为仲裁庭提供指引，并明确否定纯粹效果标准，纠正以往仲裁庭过于依赖效果标准的做法；其次，明确指出在认定间接征收的时候要承认国家正当管制权力，引导仲裁庭在以后的相关争端中对国家正当管制权给予充分的关注；最后，通过限制间接征收的对象，间接征收条款的适用等，为间接征收的存在划定一个范围，超出这一范围，便不能指控东道国的行为构成间接征收。另外，这些新的规定还可能对未来的条约实践和仲裁实践产生一种示范作用，促进间接征收规定的进一步完善和仲裁裁决的逐步统一。 
 

参考文献：

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