基于ICSID公约的国际经济活动中“投资”的定义

【摘要】 解释词语的方式多种多样,比如给出一个具体的定义,再辅之以典型的列举；或者使用描述法,用内涵和外延收拢所指代；再不然用排除法,除去“并非”,剩下“即是”。然而,即便人类的语言功底炉火纯青,也难免会对一件事情或者一个物品的理解产生歧义和空白地带,更何况在纷繁复杂的国际经济活动中定义“投资”,就显得格外困难。困难,不代表没有出路。大部分的国际投资条约(以下简称IIA)使用了一个宽泛的,以财产为基础的定义方式,这种定义方式主要由以资金输出为主导的国家构建,为的是给投资者的财产提供尽可能广泛的保护。近期由投资者启动的关于IIA的仲裁印证了“适格投资”的财产的宽泛和多样性。而在国际投资仲裁中,仲裁庭也通过经验的积累创造了一套属于自己的定义投资的方法。仲裁庭除了要把握准确IIA中的投资定义外还要良好地处理公约下“投资”的定义问题。本文从国际投资条约、ICSID投资仲裁庭两个角度讨论“投资”的定义,除引言和结语之外,共分为三章：第一章讨论了国际投资条约中所采用的定义“投资”的主要方法,实践中出现的定义范围过大的问题,以及各国为了窄化“投资”对定义方式进行的创新；第二章介绍了在国际投资仲裁实践中,以ICSID仲裁庭为代表的仲裁庭所采用的判别“投资”是否存在的方法,并列举了相关的案例作为参考；第三章简单概述了中国所面临的国际投资环境以及对外签订BIT的现状,指出中国当前采用的定义方式对中国产生的影响以及在未来的经济发展过程中中国应当做出何种改进。 

第一章国际投资条约中的投资定义

做出定义的目的有许多。而在国际协议中，定义的目的通常是为了提高政策和争点的精准度，也是博弈双方之间为争夺利益最大化的重要过程。不论是机制的创造者还是使用者，对一项词汇的定义都需要兼顾这一词汇在发展过程中不断积累的历史经验，和该词汇所在的某种机制被设计出来的根本目的，同时还有博弈的双方或者多方在抗衡时面临的客观环境。

ILA是被设计来保护东道国内的外国投资的。几乎每一个ILA中都会在条约的主体部分明确“投资”的定义。关于“投资”一词的定义至关重要，因为只有在被定义范围内的财产和利益才能得到条约的保护。并且在很大程度上，定义的方式和措辞勾勒了一个国家对于投资的态度和政策。国家将其所理解的投资和想要表达的意思融入投资定义，是对抗仲裁庭漫无边际自由裁量的重要工具。

第一节定义投资”的主要方式

一、中国方式

尽管随着时间的推移和意识的进步，“投资”的组成部分在发生渐变，国际经济关系的内涵也不同以往，但是人们使用的定义方式却鲜有变化。纵观全球超过2600个BIT将会发现一个惊人的相似，以财产为基础的宽泛的定义方式在将近半个世纪的时间里只改变了微不足道的一点点。UNCTAD发现，当前的条约实践中最经常使用的定义方式仍然是以财产为基础的宽泛的定义方式。中国和阿尔巴尼亚在1993年签订了一份双边投资条约，条约中就使用了以传统的财产为基础的定义方式(表1)：

而在2009年中国和马耳他签订的BIT中，中国采用的定义方式虽然在用语和排序方面有微小的调整，但就定义给“投资”确定的范围来看，几乎没有明显的改变(表2)：

英文中用“Asset-based”来形容这种定义方式，投资者的投资主要以有形的或者无形的或者是任何被认为具有经济价值的财产进行。这种财产可以是实物，也可以是权利；可以是投资者对投资项目享有直接的管理控制权的，也可以是证券类的投资者本身并不对该项目进行运营和管理的；甚至这类用于投资的财产是否需要具有绝对的经济价值都发展成为一个不确定的标准。

第二节 窄化投资”范围“

在早期的国际投资法律文件中，投资定义大概可分为两类：旨在提倡资本和资源的跨境自由流动的投资条约倾向于采用相对狭义的定义，而旨在提供投资保护的投资条约则倾向于采用广义定义。但随着国际投资形式的变迁，上述区分逐渐模糊，通过宽泛的投资定义保护并促进各种类型的跨国投资成为晚近国际投资条约的主流。”正如上文所述，此类宽泛的定义方式使得投资条约的适用范围失去了确定性，不能满足东道国在某些方面的客观经济需求。过去的这几年起草者使用更加细节的方式来定义投资，以在不同程度上符合他们特殊的目的。

窄化投资定义的方法种类繁多，比如排除特定类型的财产；比如使用一个封闭式的定义方式；比如将投资限定为那些“依照东道国法律”设立的投资；又比如明确地将投资的定义和风险或者一些其他的因素相联系等。

一、排除特定类型财

（一）证券投资

一些投资条约明确指出它们只适用于外国直接投资，所谓的外国直接投资正是与证券投资相反的那种类型。证券投资是一种纯粹金融性的投资，其典型特征就是投资和管理的分离存在。投资者依旧是被动的存在，对于投资的管理没有控制力。证券投资者没有参与企业的实际控制，所期待的大部分为投入增值和利润。同时证券投资并不导致技术转移、东道国员工的业务素质培训或者其他只有直接投资才能带来的收益。一旦将投资限定在外国直接投资，就可以轻松地排除那些投机成分较重、资金流动性大的的股权交易行为。从促进国际实体资金流动的角度来看，排除证券投资的方式更容易被急需大量资金的发展中国家使用：一来有效地将不易控制的证券投资排除在外；二来也避免了因证券投资主体分散，纠纷的受理和解决程序困难的麻烦事。本部分之目的是，依据双方之法律、法规所设立的投资仅指的直接投资，这些投资被定义为具有持续性的经济联系，并且对项目的管理有一种积极的影响力。”

如果一方面承认证券投资作为投资存在的有效性，另一方面又不想被持股量过低的股民无止境的诉求烦扰，最好的方法就是在中设定一个标准，比如持有原股的份额的大小。用这种方式来区别可以得到保护的证券投资和被排除在保护范围之外的证券投资，为仲裁庭的裁决带来了确定性。

（二）特定的商业合同

任何性质的适格投资都必须借用合同形式来保障权益的实现，约定权利义务。在东道国内由一家外国经济实体履行的商业合同很有可能会涉及到投资的建立。事实上，大部分的承包、建设、经营管理、生产制造、许可的合同都被习惯性地包含在了投资定义之内。如何定性一项商业合同直接关乎到这个纠纷是否能进入某些专有的国际投资保护机制。

由于形式的高度相似性，一些将合同中那些被认为具有经济价值的金钱债权或者行为债权”都认为是投资。这导致一些仲裁庭将即使是最基础的一次性销售合同和服务合同也当做了投资。值得庆幸的是，许多国家已经意识到投资定义中如果也包含了基础的商业合同将会导这一术语过分的扩大化。所以人们开始加入特定的语言将投资定义中这类的合同加以剔除。加拿大2004年BIT范本（表7）中第一条中的定义方式就是很好的证明。

这类明确排除与货物贸易服务贸易相关或者相类似的合同的条款在实践中应当被重视起来，而且客观上为仲裁庭提供了指引性的帮助。

第二章 ICSID公约第25条与“投资”的定义

很大一部分关于的申诉都由ICSID仲裁庭进行仲裁。讨论ICSID公约中的投资定义能很好地把握定义“投资”的度量衡，也非常具有代表性。公约的第25条将仲裁庭的管辖权限制在“直接因投资产生的”法律纠纷，并没有像其他双边投资条约一样在某一个定义条款中给“投资”下精确的定义。这并不是历史上的疏忽大意，而是世界银行执行董事会刻意避免为“投资”下定义。部分原因是由于让所有缔约成员在这一词语上达成精确的一致几乎是不可能完成的事情；还有一点就是这种方法的设计使得公约可以协调传统投资类型和新型投资类型。

依据ICSID公约设立的仲裁庭拥有丰富的仲裁员候选名单。这些名单中不乏在国际投资领域有深厚研宄的专家、学者以及其他影响力较大的人员。这些人的聚集在国际投资仲裁领域掀起了一次头脑风暴，他们通过不断的仲裁实践和学理探讨总结出了他们心中ICSID公约对“投潜在的要求和“投资”本身应当拥有的特质。

第一节主观定义

投资和其他类经济活动的本质并无二样，无非是人力物力的投入再反馈正面或负面的效应，即使是纯粹的一次性商业合同也可被视为生命力较为短暂的投资。浪漫的学者崇尚用一个自由的定义方式来为更多可能产生的复杂投资形式提供有效的保护，他们本身对投资给出的限制极少，并且认为ICSID之所以不对“投资”下定义是因为当事人之间定义投资的权利才是最有效的自然赋予的权利，尊重当事人在BIT或者其他类型的国际投资条约中给出的定义是尊重公约宗旨的最好方式。

这种过分包容的灵活方式给裁决结果带来诸多的不确定性，假设丢弃这种灵活元素是缺乏创造力的表现，那实践中也必须给灵活性更多的限制。一旦有纠纷产生，东道国几乎都会使用否定“投资”存在的方式进行抗辩。这种程序上的权利由于其极低的成本和时间的拖延效果，受到了广大东道国的欢迎。主观定义方式要求尊重当事人的合意，而关于管辖的纠纷产生正是这种合意缺乏的表现。仲裁庭不论采用何种方式，都不可避免地以自己的立场，或者以自己认为的替换为当事人的立场去解释某种纠纷是否为投资纠纷，要绝对地抛弃自我是不可能完成的一件事情。所以笔者认为，主观定义方式在理论上并不能自圆其说。

第二节客观定义

相对于灵活化定义方式的云淡风轻，赋予投资客观要素的方法就显得更加步步为营，至少在仲裁庭近几年的裁决实践中是这样。仲裁员从公约中获得灵感，并且运用到案件裁决中去。因此，客观要素的分析要从公约和要素本身两方面入手。

一、ICSID公约中的“投资”定义

世界银行执行董事会有意回避在公约中包含对“投资”的定义，相当一部分原因确实是因为要所有的成员都对这一项词汇的精确定义达成一致意见是不可能完成的事情。同时，这项设计也意在允许公约可以游刃有余在传统的投资类型和新型的投资类型之中。执行委员会相信一个国家遵守公约将会为其带来额外的利益一一刺激在其领域内的外国私人投资，促进更大规模的资产流动一一这在他们眼中是公约最根本的目的。证据可以在公约的前言中找到，“为了经济发展而进行的国际合作的需要，以及促进国际私人投资的角色。”这样公约就不能仅仅被视为一种争端解决机制，它更是一种国际政策中的为促进经济发展而设立的机制。

许多依据组成的仲裁庭都分析过序言部分中“投资”的精确含义，让人觉得奇异的是，不论分析者以何种身份，站在何种角度，指出了何种观点，公约第条都能被他们引证作为自己论点的支撑。而这些观点在内容上甚至相距甚远，也不妨碍裁决者的自成一体。这至少证明了一点，即便是以文本形式达成的统一的公约，映射在每个人心中的影像也是有着万般模样。因此在解决国际投资纠纷时不可用一成不变的观点套用在每个案件中，避免自己成为“自动贩卖机”一样的法制机器。

观点虽然多样，但还是可以归纳总结。虽然有些仲裁庭否定了公约中包含了对投资的限制，但还是有不小部分的仲裁庭认为公约第25条中提出了投资应当具备的客观要求，这些要求是从投资的自然属性以及公约的目的中得出的。任何交易都需要经过这些客观要求的考验才能判别其是否属于投资。这种方法认为的管辖权不能仅由投资条约的双方当事人的意愿来决定，仲裁庭应该有自我甄别和选择的权利。

第三章中国国际经济活动中“投资”的定义与完善...........26

第一节涉及中国的投资概说............26

一、中国投资发展状况.............26

二、外来投资与中国的发展............27

第二节中国国际经济活动中“投资”的定义及其利弊分析..........29

一、中国投资保护条约中“投资”定义现状...........29

二、中国投资定义的利弊分折第三节改进方法...........30

一、中国改革’投资定义的具体建议...........32

二、案例分析..........32

第三章中国国际经济活动中“投资的定义与完善

第一节涉及中国的投资活动概说

一、中国投资发展状况

(一)中国是重要的投资目的国

OECD经济合作与发展组织）在其对中国的经济观察报告中写到：“2010年，外资企业（不包括港澳台资企业）占到中国出口额的55%和进口额的53%。由此反映了过去30年间中国在建立吸引和促进外商直接投资方面取得了显著进展。尽管近年来自其他投资热点国家的竞争愈演愈烈，但根据投资者意向的调查结果，中国仍然是外商直接投资首选目的国之一。即使在全球经济危机加剧的背景下，中国仍被视为较为安全的投资目的地。”

(二）中国是重要的投资来源国

中国不仅越来越成为受追捧的外商直接投资目的地国，同时也是投资的来源国。“2011年，中国（包括香港）成为世界第四大国际并购来源，占据世界并购总量的7%。短短两年间，中国便一跃成为拉丁美洲及加勒比海地区国际投资的主要来源之一。其在上述地区的跨境并购从2001年至2009年的区区1%窜升至2010年的15%。1979至2000年问在撒哈拉以南的非洲，中国对外直接投资总额仅为6400万美元，而2007年仅一年间投资额就超过了10亿美元，占该地区外商投资总流入量的10%，并在其中一些非洲国家GDP增长率中占到甚至达到或超过半个百分点。“

中国对外投资地域主要集中在发展中国家，对发达国家的投资并不是中国资金的主流去向。2009年末，中国在发达国家地区直接投资存量181.7亿美元，仅占同期中国对外直接投资存量总额的7.4%。同时在2009年末中国对外直接投资存量前二十位国家（地区）中，仅有美国（第6位）、卢森堡（第7位）、加拿大（第11位）、德国（第16位）、英国（第17位）五个标准的发达国家。从账面统计来看，2009年末亚洲、拉美、非洲中国FDI存量分别为1855.4亿美元、306亿美元、93.3亿美元，分别占总量的75.5%、12.5%和3.8%，欧洲、大洋洲、北美洲中国FDI存量分别为86.8亿美元、64.2亿美元和51.8亿美元，分别占总量的3.5%、2.6%和2.1%。

更重要的是，无论从当期流量还是存量的角度，中国对外直接投资流向制造业的资金仅仅占了很小部分(8%)，而商业服务业在对外投资的总存量中占去了43.1%，比例相当大，而且还有加快上升的趋势。

结语

跨国投资的规模和数量的增长前所未有。为了保护跨国投资的安全性和稳定性，签订国际投资条约是当前很多国家接受的方式之一。

定义投资的方式有很多，既有以财产为基础的定义方式、又有相对保守的封闭式列表方式，还有一些停留在宽泛和保守之间，以“投资”之特征为文本内容争取广泛的自由裁量权的方式。针对目前国际投资领域的条约状况，大部分的政府和学者都认为传统的以财产为基础的定义方式实际上扩大了投资的范围。也相应采用了诸多方式来限制投资。有的在条款正文中排除了某类特定的财产或者经济活动；有的以脚注的形式从投资的存续时间、规模的大小等方面限定了投资的范围；有的从投资的目的出发，认为那些不以营利或者长期的经营为目的的活动不属于投资。每一种方式都是条约的制定者在结合自身的实际需求的基础上建立的。这些方式只可被借鉴，不可被抄袭。

而在国际投资仲裁领域，也有着大量的对投资定义的认识。其中以仲裁庭为代表的仲裁实践中，仲裁庭积累了大量的经验来辨别投资是否存在，这些经验散落在每一项裁决中。经过不断的总结，一种客观要素的方式被慢慢挖掘，并被称为所谓的“”。尽管投资仲裁领域没有涉及到判例法的问题，这些要素的存在为其他后来案件的讨论和分析提供了有利的参考，波更多的仲裁庭所引荐，甚至其影响也超越了仲裁庭，波及到了依据其他条约所建立的仲裁庭中。然而，所谓的客观要素实际上并不“客观”。自身的不确定性以及不可能确定的特性决定了要素分析说只能作为一种思维方式存在，绝不能成为唯一的判断标准。

回归到中国，其参与的投资保护条约绝大部分还是采用了传统的宽泛的定义方式，这种定义方式给中国带来了较大的负面影响，并没有起到定义条款应当起的门槛效应，这与中国当前所面临的国际经济环境和国际投资环境的特征并不相符。比如中国应当采用更为细致的定义方式将我国不能提供投资待遇保护的财产和活动排除出投资范围，而那些客观上有损中国长远绿色发展的投资活动也应当考虑从适格的投资中剥离。针对此种状况，笔者提出了改革“三部曲”，既要分类制定条约，又要对条约进一步细致化复杂化特征化，还要制定出相应的“例外”，作为明确排除某类财产或者经济活动的依据。中国所能采用的投资特征，一定要符合中国的实际情况。笔者认为，当前中国应当采纳的投资特质为善意、一定的存续期间、投入实际的资金、对中国经济发展起促进作用、承担风险等。
 

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