国际投资仲裁中的人权困境及东道国的人权保护问题研究

【摘要】 现今,投资仲裁已成为解决投资者与国家间争议的最有效的机制。投资仲裁的普及不仅导致仲裁机构接收案件量的大量增加,还随之产生了一系列新问题。表现之一就是,近来投资法在其与人权等其他非投资义务的关系方面受到了挑战。在国际投资法中,根据投资条约和投资合同,东道国负有保护投资者的义务；但同时,在国际人权法下东道国也负有保护其领土或管辖内的人权之义务。而在有些情况下,东道国为了保护人权所实施的措施会侵害投资者的利益,进而导致投资者根据投资保护条约提起投资仲裁以进行索赔。本文拟对投资仲裁中的东道国的人权保护进行阐述,首先对人权法与国际投资法的关系及相互作用的影响和内容进行；然后从东道国所负的人权义务和投资保护义务之间的冲突,投资仲裁中东道国的人权主张入手,对投资仲裁中东道国的人权保护困境及其成因进行论述；而后从人权法作为适用法和NGO作为法庭之友提出人权考量两个方面,对人权法在投资仲裁中适用的可能性进行讨论；最后对如何完善国际投资仲裁中对东道国的人权保护进行阐述,并提出中国在国际投资仲裁人权保护中的立场及应对措施。本文主要采用实证分析方法与跨学科的分析方法,结合国际投资条约、国际投资仲裁机制和人权理论,通过对诸多涉及东道国人权问题的国际投资案例加以分析,从理论到实践两个层面进行论证。 

第一章国际投资法与人权法

第一节国际投资法与人权法之关系

尽管国际人权法和国际投资法是两个不同的概念，二者之间存在明显的区别，但并不能说这两种法律体系完全没有交集，因为事实上它们之间确实存在一些共同特征。其中，最主要的一点是，人权法和投资法有着相同的出发点：保护个人与国家进行对抗，’“即人权法和投资法都是用来调整处于弱势的个人或外国投资者与国家之间关系的法律。而之所以将个人和外国投资者列为处于弱势地位的一方，是因为国家往往可以在没有他们参与的情况下，作出影响他们权利和义务的决定，这也是给予个人和外国投资者以相应权利和保护的主要原因。

此外，在人权法和投资法都在给予个人或外国投资者保护的权利中设置了特别的争端解决机制，从而对个人和外国投资者提出的东道国侵犯其相关权利的主张进行回应。从某种程度上来说，投资者直接诉诸国际投资仲裁与个人直接诉诸国际人权法院或机构在形式上的确十分相似。但是人权诉讼和投资仲裁的主要区别在于，在国际投资仲裁中，仲裁只能由外国投资者提起；而在国际人权诉讼中，除了外国国民外，本国国民也享有请求权。同时，东道国对外国投资者提供的保护是以其与投资者母国间的互惠原则为前提的，而对个人人权的保护却被普遍认为不以互惠原则为前提。

第二节人权在国际投资法中的存在

就本身而言，国际投资法中的人权考量是相对近期出现的现象。在现今的国际投资法中，人权对国际投资法的影响主要体现在国际投资协定和国际投资仲裁实践两个方面：

一、投资协定中的人权条款

一般来说，国际投资条约中鲜少有对人权问题进行直接规定。以主要的多边投资协定，《北美自由贸易协定》（和《能源宪章条约》为例，二者都没有对人权进行规定。同样的，在绝大多数的双边投资协定（中也没有明确提及人权。即便如此，也存在一些例外情况：在BIT方面，挪威在其2007年的BIT范本草案的序言中提到了，协定缔约方应“履行《联合国宪章》和《世界人权宣言》中规定的国际法义务，追求民主、法治、人权和基本自由”。另外，南非在其对外签署的BIT中规定，对出于人权考虑但对投资者利益产生影响的立法构成的BIT例外。

在多边投资协定中，东南非共同市场框架下的《投资区投资协定》将与投资有关的最低人权标准作为未来议程中的一项。2002年《欧洲与新加坡自由贸易区协定》在序言中规定：“缔约方再次肯定对《联合国宪章》和《世界人权宣言》中陈述原则的承诺。”

在国际投资协定中，还有一些虽然没有明确提及人权，但却涉及了如劳动者保护和环境保护等与人权相关的社会公共利益的条款。例如，加拿大在其2004年BIT范本的第11条中规定：“为了鼓励投资而放松国内的健康、安全或环境标准是不适当的”。‘美国在其2012年BIT范本的序言中提到了：“迫切希望通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式实现以上目标”；并在第12条和第13条中分别规定，通过降低和减少国内环境保护和劳工保护法律的规定来鼓励投资是不合适的。此外，美国还在关于间接征收的附件B中规定了“公共例外条款”：“除了在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收。”

总体来说，在当前的国际投资法中，无论双边投资协定还是多边投资协定，都很少对人权问题进行直接规定。即使某些投资协定中的规定可能在结果上会起到保护人权的效果，但是设置该规定的直接目的却是为了保护公共利益，而非出于对人权的保护，并且许多有关的规定都以概括性的形式出现在序言部分。但是，从某种意义来说，这些实践在国际投资协定中奠定了一定的“人权基调”，这就为将来在国际投资仲裁中解决与人权有关的问题时，从有利于人权保护的角度解释投资条约义务、为东道国的行为提供依据奠定了基础。

第二章国际投资仲裁的东道国人权保护困境

第一节东道国、跨国公司与人权义务

为了更好地理解后文中对一国所负的人权义务和投资保护义务之间的冲突以及投资仲裁中东道国人权保护困境的阐述，这里首先对现今东道国和以跨国公司为代表的投资者的人权义务进行简要地概述。

传统上讲，人权是针对国家提出的，主要是为了调整国家和个人之间的关系。国家尊重和保护人权的义务被明确地规定在《公民权利和政治权利国际公约》中。该公约第2条第1款规定，“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利”。

对于跨国公司而言，虽然其并不是传统国际法的主体，但是跨国公司在人权法下的国际义务常被认为“比一般想象的更近”。从21世纪初开始，在许多法律文献和一些用以规范非国家行为体行为、尤其是跨国公司在人权领域行为的国际文件中，出现了大量的增大跨国公司承担责任的程度的观点。并且，随着国际法的发展，出现了大量的规定跨国公司人权义务的不具有法律约束力的文件，或所谓的“软法”，例如联合国的《全球协议》，国际劳工组织的《关于跨国企业和社会政策的三方原则宣言》和经济合作发展组织的《跨国企业指引》、联合国人权促进保护小组委员会通过的《跨国公司和其他工商企业有关人权的规范草案》等等。

然而，除了这些软法外，迄今为止还没有任何有国际法律约束力的文件规定跨国公司承担直接的人权责任。〗而缺乏直接施加的和可行的人权义务则意味着，根据国际法不能要求外国投资者对其侵犯人权的行为承担责任，同时外国投资者也不能被认为是侵犯人权的共谋，除非投资者犯下了国际罪行或是构成国际罪行的共犯。但是，外国投资者却负有遵守东道国民法或刑法等国内法的义务，而这些国内法是以国家所承担的为确保有效保护其管辖内的个人人权这一国际法律义务为支撑的。根据东道国国内法的规定，如果投资者的行为达到了国内法中关于承担相应责任的条件的话，那么投资者应对其侵犯人权的行为承担国内法责任。

第二节东道国人权义务和投资义务之冲突

一、价值冲突

国家的人权法和投资法义务之间的潜在冲突可以被描述为是两种不同法律体系的价值碰撞的具体表现。但是价值冲突无法通过适用国际法规则得到解决，这一冲突的解决依赖于代表特定价值的规则在国际社会中的主观等级。这一观点在国际法委员会的“国际法碎片化问题研究小组”的最终报告中也得到了映证。许多学者认为，国际投资协定和贸易协议中给予投资者的许多权利本身就属于人权的范畴。例如，财产权本身就是人权的一种。因此，这就造成了不同类型的人权之间的冲突，然而这种冲突也是无法解决的，除非其中的某一种人权被认为比另一种人权更为根本。但是除了强行法以外，现行的国际人权法中并没有对不同的人权进行等级划分。如前所说，国际投资仲裁中涉及的人权内容主要为经济、社会、文化权利，这些权利间不存在明确的等级划分，与投资法中保护的财产权等权利之间也没有等级之分，因而它们之间的冲突无法从价值冲突入手进行解决。

二、条约冲突

东道国的人权义务和投资义务之间的冲突也反映了人权条约和投资条约之间的条约冲突。然而，条约和规范的等级在解决二者之间的冲突时通常也无法起到有效的作用，这是因为现行国际法并没有适合解决这一方面问题的规则。

在国际条约法中，《维也纳条约法公约》为条约解释和解决条约冲突提供了一定的指导。该公约在其第条“关于同一事项先后所订条约之适用”中规定：

一、以不违反联合国宪章第一百零三条为限，就同一事项先后所订条约当事国之权利与义务应依下列各项确定之。

二、遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。

三、遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。

四、遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：

(甲)在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；

(乙)在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。

五、第四项不妨碍第四十一条或依第六十条终止或停止施行条约之任何问题，或一国因缔结或适用一条约而其规定与该国依另一条约对另一国之义务不合所生之任何责任问题。

该条款中最重要的一项规则是第三款和第四款所规定的“后法优于前法”原则，即规定后来签订的条约优先于之前签订的条约。但这一条约冲突规则并不能解决所有法规的冲突。首先，并不能当然地认为人权义务和投资条约中的义务都能够被认为是《维也纳条约法公约》第31条中所要求的“同一事项”。此外，《维也纳条约法公约》并没有为缔约国并不完全相同的条约之间的冲突提供妥善的解决办法。’由于两个条约的缔约国不同，在这种条约冲突中适用后法优于先法的原则常会违背国际条约的对内效力。即使有规则能够适用于同时是两个条约会员国的国家，也很难找到通用的规则来确定后法优先还是前法优先。而涉及过这种问题的少数人权案件，例如欧洲人权法院的案等，也很从中难得出关于适用后法优于前法规则的一般性结论。

第三章投资仲裁庭审理人权问题的可能性..........24

第一节人权法在国际投资仲裁中作为适用法.......24

第二节 NGO作为法庭之友提出人权考量..........25

一、NGO作为法庭之友参与国际投资仲裁中的可行性...........25

二、NGO与国际投资仲裁中的人权考量.......27

第四章完善国际投资仲裁中东道国的人权保护........30

第一节完善国际投资条约中的人权条款..........30

第二节完善国际投资仲裁程序...........31

一、转变国际投资仲裁庭偏袒投资者的倾向.......31

二、增强国际投资仲裁程序的透明度.........32

第三节增强东道国的国内人权法规建设...........34

第四节加强投资者母国对海外投资者的约束........35

第五章中国在国际投资仲裁人权保护中的立场及应对措施.........38

第四章完善国际投资仲裁中东道国的人权保护

第一节完善国际投资条约中的人权条款

国际投资条约作为投资仲裁庭设立的依据，以及仲裁庭在裁决案件时适用的主要法律依据，其对人权的态度直接影响着投资仲裁庭的行为模式。现有的国际投资条约中缺乏与人权相关的具体规定，或是其与人权相关的条文规定地较为抽象和模糊，从而很难在投资仲裁中对东道国的人权进行有效地保护。因此，可以从以下几方面对国际投资条约进行改进：

第一，在序言部分加入人权保护的说明。投资保护条约的序言虽然不能创设实体权利义务，但在条约的解释中发挥着重要作用。在未来国家缔结国际投资条约时，应在序言中明确重申对一般国际公法体系的遵从，声明缔结国际投资条约并不是为了建立一个封闭的法律体系；声明缔约国承认人权、环境保护等其他相关的国际法规则和价值；同时还可以强调缔约国应实施积极的措施寻求投资保护和实现这些规则和价值之间的平衡，从而为解决东道国人权法与投资法义务之冲突奠定基调。

第二，明确界定征收和公平公正待遇的含义。根据国际投资仲裁实践，投资者向东道国提起索赔时最常依据的理由就是东道国的行为违反公平公正待遇和构成征收。而在现有的投资保护条约中，对构成（间接）征收的行为和公平公正待遇的范围却规定得非常抽象和模糊，缺乏预见性。从而导致东道国在履行其在人权法下的义务而采取一定的措施时，往往面临着潜在的巨额经济赔偿，从而在很大程度上限制了东道国保护本国人权的意愿和能力。因此，未来的投资条约中，应当明确征收和公平公正待遇的内容和范围，从而防范或限制仲裁庭对征收和公平公正待遇作不适当的扩大性解释，维护东道国的公共利益，促进对东道国的人权保护。

第三，明确规定人权保护例外。今后各国在缔结投资保护条约时，可以将用以保护人权和正当的公共福利为目的且无歧视地实施的规制行为，作为违反投资条约义务的例外；或者也可以规定在为了履行人权义务而实施的行为造成损害的情况下，可以对赔偿额进行一定程度的减免。

第五章中国在国际投资仲裁人权保护中的立场及应对措施

现今，中国作为世界最重要的资本输出国之一，在全球投资关系中的地位发生了重要变化，随着中国经济的不断发展，对外投资与日倶增，己逐渐成为世界资本输出大国。目前，我国是世界上对外缔结投资条约最多的国家之一，为了鼓励投资的发展，我国在缔结国际投资协定时广泛采用了自由化倾较高的条款内容。而随着近些年来跨国企业在华侵犯人权案件的频发，以及在国际投资条约的签订中我国普遍采用了较高的投资保护标准，使我国可能会面临陷入人权困境的风险。因此，这就要求兼具资本输出大国和资本输入大国的双重身份的我国，在国际投资角色转换的过程中，应清楚地认识到我国主要作为东道国所应当坚持的立场，以及日益作为投资者母国而应当承担的责任。

首先，从东道国的角度而言，我国应采取积极措施，有效防范所面临的东道国人权保护困境的风险。具体而言，在国际层面，我国在缔结国际投资条约时，应对自由化标准采取谨慎态度，对那些可能干预东道国正常行驶国家主权的条款，如间接征收条款、公平公正待遇条款，应当更清晰地界定其含义和适用范围，以防止仲裁庭随意解释。在国内层面，我国应完善国内涉及人权的立法，以发达国家为借鉴，确立较高的环境、公共健康和消费者保护等标准。同时应加强执法力度，对侵犯人权的行为予以严惩，增大触犯法律的成本，并起到震慑作用，从而预防投资者侵犯人权事件的发生。此外，还应鼓励环保、劳工等社会公共组织的发展，增强其在投资领域的话语权，提高相关信息的公开度，以加强社会公众对跨国公司行为的监督。

其次，从投资者母国的角度而言，我国应当借鉴国外的先进做法，完善本国的规制海外投资的法律制度，通过采取立法、激励措施等方式我国海外投资者的行为进行有效约束，监督和督促其切实承担跨国公司的社会责任，重视对东道国的人权的尊重，从而平衡投资者的私人利益和东道国公共利益之间的关系。2013年2月，我国商务部和环境保护部联合发布了《对外投资合作环境保护指南》，这是我国政府在对外投资合作领域针对企业环境保护行为发布的第一个专门性环保指南，目的在于引导我国企业在海外履行环境社会责任，与东道国实现互利共赢，共同发展。《对外投资合作环境保护指南》的发布，对我国以东道国的身份规制本国海外投资者的行为以保护东道国的公共利益而言，无疑是一个良好的开端。
 

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