正当防卫权利的法理研究

发布时间：2021-06-16 23:35

　　正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当... 

【文章来源】：吉林大学吉林省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：311 页

【学位级别】：博士

【文章目录】：
中文摘要
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导论
    第一节 选题的背景意义
    第二节 理论问题的提出
    第三节 既有研究的概述
    第四节 本文的关注重点
    第五节 研究运用的方法
    第六节 本文的结构安排
第一章 正当防卫权利的历史梳理
    第一节 正当防卫历史的梳理方法
        一、辉格史观
        二、语境论进路
        三、“史前史”的问题
    第二节 历史视域下正当防卫权利辨析
        一、复仇的历史不是正当防卫权利的历史
        二、私刑的历史不是正当防卫权利的历史
        三、权力的历史亦非正当防卫权利的历史
    第三节 正当防卫权利法定史的变迁
        一、正当防卫权利的法律表述:以刑法为例
        二、规范变迁中的权利因素
第二章 正当防卫权利的思想雏形
    第一节 霍布斯:以人性为基础的正当防卫权利观
        一、霍布斯权利观概述
        二、防卫权在自然状态中的前身:自我保存权
            (一)霍布斯语境中的自我保存权利
            (二)道德权利、自由属性与自愿受损问题
        三、自我保存思想在政治社会的体现:正当防卫权利
            (一)考察因素之一:以信约方式形成的缔约
            (二)考察因素之二:维系权利义务关系的他者
            (三)考察因素之三:侵害的本质是义务的违反
            (四)考察因素之四:无碍于利己的有限利他
            (五)考察因素之五:政治社会中的有限防卫权
    第二节 洛克:以惩罚权为基础的正当防卫权利观
        一、洛克对霍布斯理论的扬弃
            (一)对霍布斯有限防卫观的继承
            (二)对霍布斯二元论论证结构的反思与批判
        二、洛克社会契约理论中的正当防卫权利
            (一)方法论个人主义与共有权利观
            (二)正当防卫权利来源于惩罚权
        三、洛克防卫思想的具体叙事脉络
            (一)洛克关于防卫限度的论述
            (二)洛克关于防卫时间与起因的论述
第三章 正当防卫权利的语境内涵
    第一节 作为非法律概念的的正当防卫
        一、词源意义上的正当防卫
        二、伦理语境中的正当防卫
            (一)有因性层面的伦理约束:何为侵害?
            (二)限度性层面的伦理约束:统一标准?
        三、俗民视域下的正当防卫
            (一)大众观念与法律层面的分歧
            (二)常见表现形式与逻辑特征的区别
    第二节 域内法律体系中的正当防卫
        一、我国法律体系中关于正当防卫的表述
        二、对表述的类型化分析
            (一)对违法阻却事由地位加以重申
            (二)对现有制度体系的适度解释与修补
            (三)对具体主体的正当防卫赋权
    第三节 比较制度视域下的正当防卫
        一、各国法律体系中的正当防卫条款
        二、正当防卫规范在民法与刑法中的特征差异
            (一)规范逻辑层面的区别
            (二)界限的部门法化与违法性判断的统一
        三、正当防卫的功能定位与国别性问题
第四章 正当防卫权利的内在逻辑
    第一节 霍菲尔德理论中的正当防卫权利
        一、要求权:正当防卫权利不可剥夺
        二、自由权:正当防卫权利不可强制
        三、法律权力:正当防卫权利不可排他
        四、豁免权:正当防卫权利不可反击
    第二节 正当防卫权利性质的进一步辨异
        一、“惩罚”不是正当防卫的权利逻辑
        二、“嫁祸”不是正当防卫的权利结构
        三、“不安”不是正当防卫的权利依据
        四、“遏制”是其合法来源与权利本质
    第三节 正当防卫权利的定义
        一、予以积极鼓励的正当防卫:制止权
        二、优于公力救济的正当防卫:致损权
        三、基于具体情境的正当防卫:误判权
        四、消极行使权利的正当防卫:躲避权
    第四节 正当防卫权利行为与近似范畴的区分
        一、正当防卫权利行为与预防性防卫
        二、正当防卫权利行为与紧急避险
            (一)正当防卫权利行为与进攻性紧急避险
            (二)正当防卫权利行为与防御性紧急避险
        三、正当防卫权利行为与自助行为
        四、正当防卫权利行为与扭送行为
        五、正当防卫权利行为与公权委托行为
第五章 正当防卫权利的辩护形象
    第一节 一个惩罚者与社会愤怒的宣泄
        一、正当防卫非惩罚权本质的再重申
        二、现代中国政治语境中的“作为一种惩罚的防卫”
    第二节 一个促成他者“自杀”或“自伤”的人
        一、侵害人视角的转向与利益阙如原理
        二、侵害人视角之相对积极价值
    第三节 一个背靠在墙上的退无可退者
        一、归因于心理的正当性论证
        二、归因于环境的正当性论证
        三、“指鹿为马”——该进路在司法实践中的适用
    第四节 一个捍卫自己权利的人
        一、原子主义进路之理论阐释
        二、个人式论证之实践表征
    第五节 一个捍卫社会利益关系的人
        一、社会利益进路之理论阐释
        二、歧义性的“社会利益”在实践中的表征
第六章 正当防卫权利的证成新说
    第一节 融贯论视域下的“个人保全”与“法的确证”
        一、二元论基本立场之简要澄清
        二、二元论融贯内涵之初步概括
    第二节 法益悬置为基础:可为性论证
        一、义务违反为肇因
        二、法益悬置为理由
    第三节 公权不及为依据:应为性论证
        一、及时制止的价值
        二、毋需躲避的缘由
        三、利他效果的机理
    第四节 风险分担为补强:特殊情境的一般化处置
第七章 正当防卫权利的质性要件
    第一节 正当防卫构成要件概括方法
        一、平行要件式
        二、属性分类式
        三、从正当化论证分歧看构成要件
    第二节 对象要件:精准防卫目标
        一、防卫对象的限定逻辑
        二、防卫对象的开放语义
    第三节 前提要件:防卫发动之原因
        一、前提要件的基本内涵
        二、假想防卫的概念澄清
        三、不法侵害的范围论证
        四、国家利益的可防卫性
        五、紧迫概念的内涵辨析
    第四节 时间要件:取决于防卫本质
        一、标准的立场:现实侵害还是侵害预见?
        二、对准予防卫节点的讨论
        三、对禁止防卫节点的讨论
    第五节 主观要件:裁判齐一化的关键
        一、主观要素的体系地位
        二、偶然防卫非权利行为
        三、防卫意思的语义范围
第八章 正当防卫权利的量性要件
    第一节 正当防卫限度标准的基本立场
    第二节 正当防卫限度标准的确定方法
        一、适应还是需要:诸说逻辑之分歧
        二、修正抑或颠覆:折中内涵之探明
        三、模糊但却明确:确立标准之立场
    第三节 防卫过当认定的诸学说
        一、明显超过必要限度造成重大损害之理解
        二、司法实践对双因素理论的推进
    第四节 正当防卫与防卫过当关系再厘清
        一、经由条文变迁看防卫过当类型之二分
        二、范畴关系的梳理与一般防卫体系的重构
        三、特别防卫有限性与独立性之再强调
结论
附录
参考文献
作者简介及攻读期间的研究成果
后记


【参考文献】：
期刊论文
[1]正当防卫与防卫过当的界限[J]. 高铭暄.  华南师范大学学报(社会科学版). 2020(01)
[2]防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察[J]. 汪雪城.  法学家. 2019(06)
[3]回到“定分”经济学:法律经济学对科斯定理的误读与澄清[J]. 艾佳慧.  交大法学. 2019(04)
[4]“不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”[J]. 马乐.  政法论丛. 2019(05)
[5]论法确证原则的合理性及其功能[J]. 欧阳本祺.  环球法律评论. 2019(04)
[6]正当防卫法律规则司法重构的经验研究[J]. 赵军.  法学研究. 2019(04)
[7]事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入[J]. 黎宏.  法学评论. 2019(04)
[8]正当防卫制度的沉睡与激活[J]. 贺卫.  国家检察官学院学报. 2019(04)
[9]正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解[J]. 熊琦.  环球法律评论. 2019(03)
[10]防卫限度判断中的利益衡量[J]. 徐成.  法学研究. 2019(03)

博士论文
[1]基层法官审判风险规避行为研究[D]. 刘明奎.吉林大学 2019
[2]刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究[D]. 张理恒.西南政法大学 2012
[3]正当防卫疑难问题论要[D]. 王国宾.吉林大学 2007



本文编号：3234000