原意主义理论及其局限

导    言 

一、问题的提出 
为限制司法能动主义在法院审判实践中的过度适用，原意主义理论作为一种遵从宪法原意、限制法官过于能动解释宪法的方法开始得到重视。在此后的一段时间内，由于推崇原意主义解释方法的法官日益增多，在各级法院的法官组成中也构成多数，原意主义一度成为主流的宪法解释方法。但随着社会的不断变迁和人类文明的进步，对于公民权利的理解日益转变，仅仅遵从宪法原意已不能满足日渐增多的权利诉求。原意主义理论不断遭到质疑，为了应对非原意主义1者的各种抨击，原意主义理论内部不断发展，原意主义不再是一种单一的理论体系，逐步演化成一个具有多种分支的庞大的理论家族。但是，原意主义仍然不能解决自身理论面临的困境，在宪法解释领域中，其作为一种批评者而不是主流解释方法的地位仍未发生改变。 2015 年 6 月 26 日，美国联邦最高法院在奥博格菲尔案中判决同性婚姻在全美合法化，引发了学术界和社会大众对法院是否过度使用宪法解释权的思考。在最高法的九位大法官组成中，坚持原意主义解释方法的大法官如斯卡利亚大法官等并没有占据多数，这份判决的作出也引发了原意主义与非原意主义之间的争论。本文将视角放在原意主义在同性婚姻合法化案件中的适用上，通过回顾以往审判实践中有关同性权利的一系列案件，分析其中所适用的宪法解释方法，探究为何早期的同性权利案件中多适用原意主义解释方法来否决同性恋者的权利诉求，以及如今越来越多的审判实践转而适用非原意主义解释方法来肯定同性恋者的权利诉求。这种由原意主义向非原意主义的转变，一方面是由于原意主义理论自身所面临的困境，另一方面是多种外在因素的导致。本文试图通过探究这种转变，以期揭示出其中原因所在。 
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二、研究价值及意义 
以同性婚姻合法化进程中宪法解释方法的选择和转变为视角，是从一个切入点来分析原意主义理论的发展和其所面临的理论困境。原意主义自诞生以来即遭受非原意主义的质疑和抨击，在与非原意主义的论战之中，原意主义并没有败下阵来，而是通过吸收合理的建议丰富自己的理论体系，在对抗中得到理论发展和完善。原意主义理论在保持文本的稳定性、维护宪法的权威性、保护民主制度、维持权力的分立与制约等方面发挥着不可否定的作用，然而，其自身理论仍然存在如意图的不可知性、不能应对时代变迁、原意的是否可获得性等无法合理解答的难题。原意主义理论经历了由盛及衰的发展历程，其目前仍然处于一种非主导的解释方法地位。通过分析在同性婚姻合法化审判实践中由原意主义解释方法向非原意主义解释方法的转变历程，有助于发现原意主义理论可能存在的困境，以期思考原意主义理论的完善和发展方向。 
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第一章  原意主义理论的形成及发展  

第一节 原意主义理论的渊源及确立
通说认为，原意主义的理论渊源有两个部分，一是英国普通法解释传统。随着英国在美洲的殖民统治而传播到美国，随后在美国发展演变出自身的特质，形成美国独特的原意主义理论；二是中世纪时期的圣经解释学传统。清教徒认为中世纪的教会对圣经解释的垄断行为是违背圣经的宗旨的，最权威的圣经解释者应是圣经自身，只有圣经的原意才是解读圣经的根本所在。即使再权威的人来解释圣经都可能带有自身的理解，这是对圣经真实含义的超越。宗教领域的解释方法逐步扩展到法律领域，演变成原意主义的法律解释方法。 原意主义随着自身理论的不断扩充和发展，从 20 世纪 50 年代开始逐渐形成了理论体系，成为一种广泛适用的宪法解释方法。从宪法解释的角度来说，司法机关并不是唯一的解释主体，原意主义也不是只有法院才会运用的解释方法。但是原意主义理论在法院审判案件中的适用确实是其理论的重点所在，不同学派对其的争议也主要存在于原意主义在司法机关进行法律解释的适用过程中。因此，本文所提及的原意主义的一般意义多指“一种由司法机关进行的宪法解释”。在美国宪法刚制定后的一段时间内，最高法是没有对法律进行违宪审查的权力的，它是由时任联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中首次确立的。至此，最高法才有违宪审查权，确定一部法律是否与宪法相违背。不过当时最高法审查法律是否违宪时，并没有区分宪法条文的“原初含义”和“当下含义”，也没有寻求所谓的制宪者的意图。这可能是由于当时最高法的大法官多是制宪会议的参加者，他们并没有对宪法含义产生分歧或不确定的困扰所在。 
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第二节 原意主义理论的发展——“原意”的转变
起初，大多数原意主义者并未区分原初意图、原初公共含义、原初适用等概念，如早期的原意主义者罗伯特 巴克、罗 伯格、埃德文 密斯等，他们认为追求的宪法原意即是制宪者制定宪法及修正案时的原初意图。然而原初意图原意主义从提出的那一刻起便饱受质疑，主要的反对者如保罗 布莱斯特、杰斐逊 鲍威`尔、罗纳德 德沃金等。他们从如下几个方面提出了质疑：首先是这种制宪者意图是一种集体意图，如何确定一个由多人组成的制宪机构的集体意图并非易事；其次，这种对制宪者意图的追求是否具有正当性。如何解决寻求原初意图的正当性证成是个问题；再者，有无理由可以证明制宪者希望后人以其制宪时的意图作为解释宪法的依据，这本身便是无从考证的，若制宪者并不希望宪法解释者以其制宪时的意图作为追寻的宪法原意时，这种原初意图的解释方法本身即是不合理的。 为了对以上质疑作出解释，原初意图原意主义也在发生着转变。这种意图不再只是制宪者的意图，也包含了批准者的意图。如理查德 法龙、查理斯 米勒等便指出：原初意图不仅包含起草者的意图，也包含批准者的理解和意图。他们认为批准者相较于起草者来说，可能能更好地代表人民的意志，关注他们对于宪....法含义的理解和意图，能更好地解释宪法原意。劳伦斯 索罗木指出，这种将起草者的原初意图扩展为包含批准者对宪法的理解和意图，即是由原初意图原意主义向原初公共含义原意主义转变的迹象。
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第三章  同性婚姻案中原意主义与非原意主义的争议分析.........31 
第一节 争议所在——“同性婚姻权”存在与否..........31   
一、婚姻权存在与否.....31   
二、原意主义者对“同性婚姻权”的否定....35   
三、非原意主义者对“同性婚姻权”的肯定.......36 
第二节 争议条款——宪法第十四条修正案....36   
一、对实质性“自由”的理解..........36   
二、对“平等保护”的理解.......40   
三、同性婚姻自由是否属于第十四条修正案所保障的“自由”..........42 
第四章 同性婚姻案中由原意主义向非原意主义的转变......45 
第一节 同性权利案件判决中原意主义的逐渐没落......45    
一、鲍尔斯案中原意主义的正统地位.....45    
二、劳伦斯案对鲍尔斯案判决的推翻.....46    
三、温莎案中非原意主义的主导地位.....47 
第二节 由原意主义向非原意主义转变的外在动因......49    
一、司法能动主义的兴起....49    
二、法官对解释方法选择的转变......50    
三、民众的促进作用.....50 
第三节 转变的内因——原意主义理论的自身困境......51
第四节 对中国的启示.....54 

第四章 同性婚姻案中由原意主义向非原意主义的转变

第一节 同性权利案件判决中原意主义的逐渐没落 
随着同性权利运动的开展，社会各界对同性恋群体的态度由最初的不理解、厌恶、视为精神疾病甚至排挤、歧视，到逐渐以一种包容的态度来看待，支持同性恋群体维护自身的权益，这个过程并不是一帆风顺的。早期同性恋群体通过诉讼要求法院保障自己被平等对待、不被歧视的权利，以及将同性之间的亲密行为除罪化的努力大多以失败告终。法院多采用原意主义解释方法，认为同性恋群体诉诸保护的某些权利并非宪法保障的基本权利，因为宪法并未明文规定亦或根据制宪者的意图并不能合理推导出这些未明示的权利，因此这些案件的判决多以同性恋群体败诉结束。鲍尔斯诉哈德威克案96便是在同性权利案件中法官适用原意主义予以裁决的典型案件： 1986 年，在“鲍尔斯诉哈德威克案”中，最高法院以 5:4 判定佐治亚州的《鸡奸法》合宪。执笔多数意见判决书的大法官拜伦?怀特奉行极度克制的司法审判原则，认为应该限制法官的权力，遵从宪法原意进行宪法解释。他在判决书中指出：宣告宪法保障的未列明的基本权利必须慎重、合法，禁止随意根据法官的个人意愿推断出未列明的基本权利，本案的焦点在于同性恋之间的鸡奸行为是不是一种宪法保障的基本权利，显然答案是否定的。97怀特大法官提出两种方式来鉴别一种权利是否为宪法所保障的基本权利范围：一是由波克案（Palko  v. Connecticut）发展出的鉴别方法，即这种权利是否“暗含于”被宪法保障的自由和权利之中，若其被“暗含”，则应将这种权利视为被保障的基本权利；98二是由莫利案（Moore v. East Cleveland）发展出的鉴别方法，即这项权利是否“深深根植于国家的历史和传统之中”99，因为被宪法保障的基本权利都是具有历史基础和传统依据的。然而，无论采取任何一种推理方式都不能得出其属于基本权利。怀特法官同时指出，本案并不能以隐私权来进行抗辩，隐私权不等于性自由权，隐私权案件涉及的是婚姻、家庭等，与本案中的性自由无关。  
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结语

由奥博格菲尔案确立的同性婚姻在全美合法引发了关于法官解释宪法权力限度的讨论。从早期的同性权利案件法官多适用原意主义驳回同性恋者的请求，到日益增多的同性权利案件法官逐渐采用非原意主义的解释方法认可同性权利的诉求，这种转变不仅起因于同性权利运动的高涨引发民众对同性情感的逐渐接受，也反映出法官解释宪法方法上的转变。 随着社会的变迁和人类文明的发展，仅仅遵从宪法原意已不能满足日益增多的公民权利的诉求。相较于非原意主义逐渐凸显的优势，原意主义解释方法由于其自身的局限性和内在困境，导致原意主义理论的日渐没落。尽管限制法院能动主义的呼声越来越高，，但不可否认的是，立法程序的启动困难和修宪程序的繁琐复杂都从一定程度上折射出仅仅通过立法手段应对日益增多的权利诉求的不现实性和难操作性。司法审查制度本身的合法性问题已无争议，原意主义与非原意主义的争论点主要在于如何行使这项权力以及如何把握度的问题。 最高法通过强制同性婚姻在全美合法的手段解决了民众对于同性婚姻是否应该合法化的争议，但这应该只是一个开端。虽然法院的判决已经做出，但关于各州不断出现的负责婚姻登记的书记员拒绝为同性伴侣进行合法登记的报道不绝于耳，如何在各州推行判决的效力，以及如何安抚因宗教信仰而坚决抵制同性婚姻合法化的反对者，如何保护这些人的宗教信仰自由等，这些问题将会伴随着判决的一经做出而不断凸显，如何解决这些难题任重而道远。
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参考文献(略)