反恐斗争中的公民权利限制论争--在波斯纳与阿克曼之间

绪  论 

一、问题意识 
自“9·11”袭击以降，恐怖主义活动对世界和平与国家安全构成持续性的威胁。马里兰大学全球恐怖主义数据库的统计显示，仅 2013 年全球就发生恐怖袭击 9737 起，造成 18292 人丧生。12014 年“伊斯兰国”建国，恐怖活动的表现形式发生巨大转变：从以前依附于某些国家开展行动，或者是分散于世界各地，采用游击形式发动恐怖袭击，转向占领主权国家领土，公开建立据点；对内奉行极端教义，对占领区域内的人民，特别是妇女和儿童，实施大规模的人权侵害；对外，除了沿袭“建国”之前惯用的手段在世界各国制造恐怖袭击事件，引发当地社会的普遍恐慌，恐怖主义组织开始利用互联网宣扬极端思想，招募外国恐怖主义战斗人员，并且涉足金融领域，使得恐怖主义活动在谋求政治与社会目的之外，开始提出经济上的诉求。正如联合国安理会所言，恐怖主义活动已然构成“前所未有的全球性威胁”2，全世界陷入了空前的人道主义危机。 面对恐怖主义的肆虐，各国政府都予以积极回应，采取各种手段打击恐怖主义活动。在法律方面，各国纷纷制定反恐怖主义法，为反恐斗争提供法律框架，保证政府在维护国家安全之际，避免过分侵犯公民权利。但在现实中，某些国家以“人权”为说辞，对其他国家的反恐立法进行指责与非难。比如，我国在起草《反恐怖主义法》之时，美国国务院发言人便曾指责该法“将进一步限制言论、结社、集会和宗教自由”。究其原因，是因为恐怖主义活动给国家制造的风险具有高度不确定性以及潜在的灾难性，进而模糊了限制权利与侵犯权利之间的界限。在预防阶段，恐怖袭击是否发生无法确定，从当前来看只是潜在的风险而没有现实化，所以限制权利的必要性并不充分，限制行为无法排除侵犯公民权利的嫌疑；但考虑到恐怖袭击将带来大量的人命伤亡，即便袭击的发生概率无法计算，政府如果能在事前采取有效的预防措施，避免灾难性后果的发生，就算对公民权利造成了较为严重的限制，其做法似乎也并不违背保障人权的规范性要求。 
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二、研究现状 
在本文中，笔者主要通过分析两位学者的观点来回应有关反恐斗争中权利限制的三大问题。与此相适应，笔者对国内研究现况的综述将分成两个部分来论述，首先梳理国内学者就两部代表作撰写的书评，然后梳理学者们对反恐斗争中权利限制问题的研究现况。笔者先后以“并非自杀契约”与“波斯纳”加“紧急状态”作为关键字，在“中国知网”中检索到 5 篇论文。戚建刚于 2008 年先后撰写了两篇论文：《实用主义者的“必需之法则”—评理查德·波斯纳的<并非自杀性协议：国家紧急状态时期的宪法>》与《实用主义的紧急状态宪法：理查德·A·波斯纳的理论及对中国的启示》。前者主要论述了“必要之法”的正当性，并梳理了“必要之法”在反恐议题上的适用情况6；后者梳理了波斯纳的主要观点，其重点是关注实用主义在应对全新社会风险时的现实意义，所以在文章的最后部分，作者以分别发生在江西和广东的两宗“SARS”事件为例，展示了适用波斯纳理论的方法。7此外，蔡勇的《站在天平的两端：—读波斯纳教授的<并非自杀契约>》（2010）主要梳理了该书各章节的主要内容8。吴义龙的《自由还是安全：一种经济学的进路—兼评<并非自杀契约>》（2011）旨在“说明经济学思维是如何应用于法学问题的分析，以及它为什么能够如此”9，其中有关波斯纳的权利理论消解了权利实体化思维的论述是极为精彩的。曹庭的《实用主义进路下的反恐斗争与权利克减—评<并非自杀契约>》（2015）则对波斯纳的理论提出了两项批评：有损宪法价值以及违背人权法的规定。10 相较于波斯纳，国内学者对布鲁斯·阿克曼学说的研究并不算多，笔者先后以“布鲁斯·阿克曼”与“布鲁斯·艾克曼”作为关键字，在“中国知网”中检索到 6 篇论文，其中与《下一次恐怖袭击之前》相关的有三篇。戚建刚于 2007年先后发表了两篇论文：《“重新保证”理性：对国家紧急状态理论基础的一种新阐释—评布鲁斯·阿克曼的<下一次攻击之前>》与《恐怖主义时代的紧急状态宪法 布鲁斯·艾克曼理论的价值及其面临的挑战》。前者主要结合政治学说史，论证了“安抚理念”的正当性11，同时梳理了在阿克曼所建构的“紧急宪法”中，安抚理念的具体运用情形12；后者则梳理了该书的几个主要论点，包括反对战争说辞以及主张建构全新的且因应时势的应急体制，并基于此肯定了阿克曼的理论对于指引反恐实践的意义13。王东明的《布鲁斯·阿克曼紧急状态宪法及其批评者》（2015）在阐述阿克曼教授的主要观点之外，梳理了劳伦斯·却伯与大卫·科尔的反对意见，并认为无论是阿克曼教授本人还是他的批评者，“忽略了探究美国等西方国家被袭的根源和德性制约紧急权的作用。”
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一、“9·11”袭击之后美国反恐斗争中的权利限制实践

2001 年 9 月 11 日，基地组织成员劫持飞机撞击位于美国本土的世贸大楼，“双子塔”化为灰烬，近 3000 人死亡。此次事件是珍珠港事件之后，外国势力对美国本土造成的最严重伤亡的袭击。布什总统在当天夜里发表电视讲话，号召全世界热爱和平与安全的人联合起来，打赢这场反恐战争。在“反恐战争”的名义之下，布什政府“对人权的关注远轻于对反恐的关注”38，其处理权利问题的态度具有强烈的实用主义倾向；而被建国之父们赋予保障民权重任的联邦最高法院，借由其对政府限制公民权利行为是否合宪的审查意见已然表明，它也呈现出“实用主义的政治观念嬗变和紧急法制观的保守化转型”。

（一）美国反恐法律体制中的公民权利限制 
美国的反恐法律体制主要包含两个部分：国会制定并发布的《授权动用军事武力》联合决议与《爱国者法案》，以及布什总统发布的“军事命令”40。9 月14 日，袭击发生后的第三天，美国国会通过《授权动用军事武力》联合决议，授权总统使用一切必要且适当的武力，打击那些他确信在 9 月 11 日的恐怖袭击中，曾参与谋划或提供帮助的国家、组织和个人。该联合决议的性质为法律，但在上述授权文字中，“必要且适当”应当如何判断，并没有明确且具体的标准，这显然有违于法律应当具有明确性的要求。也正因为其极富弹性，布什政府才得以援引该法律规定，证立其侵犯公民权利的行为。 六个礼拜之后，10 月 26 日，《爱国者法案》公布。《爱国者法案》的草案厚达 342 页，但国会仅在个一晚上便审议通过。该法案“从未付委讨论，参议院也未充分审议，只有众议院曾进行粗糙的立法程序，甚至也没有为异议者举行听证会”41。在国家受到恐怖分子的严重冒犯，爱国主义情绪因此弥漫之际，《爱国者法案》的仓促立法可以获得一定的理解，但该法案对公民权利的侵犯却不容忽视，其不当之处主要表现为侵犯公民隐私权与压制公民的表达自由。 
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（二）联邦最高法院的保守态度
以上分析表明，在美国的反恐法律体制中，行政权获得了无限扩张的机会，而公民权利被大幅度地压缩。美国的建国之父在开创美国的宪政体制时，曾担心在国家紧急时刻，公民权利会遭到政府的倾轧，所以他们将法院设定为公民权利的保护者，希望法院能“使宪法和个人利益，不受那些心怀叵测者的败坏情绪的影响，不受某些特定危机关头的影响”，使社会上的少数派免于严厉的压迫50。所以，要完整了解美国在反恐斗争中的权利限制情况，我们还必须关注并梳理联邦最高法院的实践。结合下文论述的需要，笔者主要梳理最高法院在两宗著名案件中的裁判意见，亦即 2004 年 6 月宣判的帕迪拉案与哈马迪案公开宣判。这两宗案件都是针对政府在反恐斗争中剥夺公民申请人身保护令之权利而提起。在帕迪拉案中，联邦法院的判决意见仅仅处理了程序问题，对案件的实质问题未置一词；在哈马迪案中，联邦法院虽然对案件的实质问题作出了正面回应，但多数意见倾向于支持政府的主张。总的来看，联邦最高法院对于政府以“反恐战争”的名义限缩公民权利的做法抱持保守态度，与建国之父所期许的“民权保护者”角色存在差距。 
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三、超越波斯纳与阿克曼：反思与重构 ............ 35 
（一）反恐斗争应当重视人权保障 ............. 35 
（二）波斯纳与阿克曼的限制理论与人权法规范之间的龃龉 ........... 37 
1、不符合克减条款的前提要件............. 39 
2、侵犯不得克减的权利......... 40 
（三）波斯纳和阿克曼限制理论的哲学基础与人权之间的张力 ......... 44
1、法律实用主义难以全面保障基本人权..... 45
2、二元民主论中民主与人权的紧张关系..... 46 
（四）二阶平衡模型：反恐斗争中权利限制理论的重构 ..... 47 
1、公民权利与国家安全之权衡过程的完整图景：二阶平衡模型..... 48 
2、二阶平衡模型中的中立审查者........... 50 
3、二阶平衡模型的具体操作方法........... 52 

三、超越波斯纳与阿克曼：反思与重构 

诚如联合国安理会所言，恐怖主义已然构成前所未有的全球性威胁，抗击恐怖主义活动将成为各国政治生活中的常规议题。在反恐斗争中，实现国家安全与公民权利的最佳平衡，成为了政府无法回避但又难以解决的法律课题。美国政府的反恐经验与学术界的论争能给我们提供诸多启发，这也是笔者选择波斯纳与阿克曼的权利限制理论作为样本开展分析的原因。但是，笔者的最终关切依然着眼于整个时代，意图寻找一套能对各国反恐斗争有所助益的权利限制理论，所以，接下来的分析必须借由某些连接性概念，从美国法的语境中跳脱出来，进而转换到全球性的或者普遍性的语境之中。 笔者的选择的连接性概念是“人权”，最基本的理由是，当代政治话语体系中的“人权”一词，超脱了文化的界限与国家的立场，代表的是人类对压迫自由之行为的检讨与反思139，以及对各个社会所共有的人类的底线道德标准的认同与实践140。但这只解决了逻辑推论层面的问题，语境的过渡还需要回答价值层面的问题：为什么在反恐斗争中应当恪守人权法规范？这个问题的答案同时证成人权法规范是判断反恐行动妥当与否的标准，我们可以用它来检验两套权利限制理论能否获得普遍适用。 

（一）反恐斗争应当重视人权保障 
人权法在反恐斗争中的地位及其意义，可以借由与其相竞争的安全价值得到说明。波斯纳为布什政府的反恐措施进行辩护时曾提出：“在更广泛的意义上，公民自由依赖于国家安全”，“没有身体安全，自由就可能变得非常稀少”141。这样的说辞是西方国家借反恐之名大幅限缩公民权利时惯常使用的手法。英国内政大臣查尔斯·克拉克在为英国 2005 年《防范恐怖主义法案》进行辩护时说道：“保障民众免于恐怖主义无差别袭击所导致的死亡与毁灭的权利，至少同保护恐怖分子免于刑讯及非人道待遇的权利一样重要”，，“我们的民众不仅期望个人权利获得保障，也希望民主的价值，比如法律之下的安全，得到保障。”142在这样的说辞中，相对于公民基本权利，国家安全似乎获得了当然且确定的优先性，人权法规范应当让位于国家安全的需要。但是，这样的理解是否正确呢？ 答案是否定的。恐怖主义制造的威胁是一种高度不确定的风险，它并不是现实且急迫的危害。所以，恐怖主义的风险与我们几乎每天都要面对的环境污染、食品安全以及核武器的威胁等并无二致，这些风险带来的害怕与焦虑甚至构成了风险社会的驱动力143。所以，仅仅因为人们内心的不安，不足以证立国家安全具有当然且确定的优先性。 
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结  语

恐怖袭击的发生概率具有高度不确定性，而一旦发生，其造成的后果将具有毁灭性。恐怖主义活动的上述特征让政府在试图确定个人权利与群体福祉之间的最佳平衡点时，总是处于两难境地。于是，思索破局之道，寻求妥当且实用的权利限制方案，在恐怖主义活动愈演愈烈的当今时代，显得尤为迫切。 在本文中，笔者以美国的反恐实践为切入点，因为在“9·11”袭击之后，美国学界曾就政府应当如何限制公民权利产生过广泛的论争。笔者选取论争双方的代表人物，即波斯纳与阿克曼，分析他们对布什政府反恐措施的不同态度，以及由此导致的理论分歧。但考虑到反恐问题是一个全球性问题，权利限制是反恐斗争中必然遭遇的难题，所以，笔者在梳理完两位学者的攻防点之后，导入国际人权法规范，讨论两位学者的理论是否符合人权法的要求。对比的结果是，两位学者的观点都不符合人权法的要求。笔者通过分析他们违背人权法的原因，最终提出，反恐斗争中的公民权利限制应当采用二阶平衡模型，作为处理该问题的一个新思路。 反恐斗争中的权利限制问题，涉及多种价值的平衡与协调，其中的纷繁复杂让该问题已然成为反恐实践以及理论研究中的一个疑难问题。笔者囿于知识的浅薄，在建构二阶平衡模型时，相关的论述不免简陋。但二阶平衡模型可以作为进一步思考的起点，笔者也将在今后的研究当中，将其不断充实与完善。
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参考文献(略)