董事竞业禁止义务研究

绪   论

一、研究背景和意义
董事竞业禁止义务是董事对公司负有的一项法定义务，其目的是防止董事为了自己或第三人的利益损害公司的合法权益。我国《公司法》第一百四十九条规定了董事竞业禁止义务，但由于规定得较为简略，在董事竞业的认定标准、追责制度等方面仍存在很多争议，主要表现为： 第一，对董事竞业的构成要件界定不清。比如，公司的营业范围和董事竞业的营业范围，是根据公司章程或营业执照认定，还是从实际经营范围来判断，以及如何理解其中“同类营业”中同类的范围，是否包括有替代关系的营业范围，法律都没有明确规定。这些概念的认定不清会导致司法实践中没有统一的标准，处理类似案件的结果也会存在一些矛盾。 第二，董事竞业禁止义务的豁免条件和程序不明确。没有明确规定董事需要向股东会披露的事项，以及批准的程序。义务豁免作为公司对法定权利的放弃，涉及到公司的重大利益，如果公司法对此不明确规定，容易导致股东会由于程序不当而作出不利于公司的决议。 第三，归入权制度的行使主体和程序不明确。我国《公司法》中只笼统的规定公司可以对违反竞业禁止义务的董事行使归入权，关于谁有权代公司行使，在什么期限内行使，以及归入权和损害赔偿请求权的关系完全属于空白状态。 虽然我国学者从理论上对董事的竞业禁止义务进行了较多的研究，其中涉及了理论基础，竞业禁止的界定，责任豁免条件等，但目前在董事竞业的认定和责任方面仍然存在很多争议，缺乏一个标准。 本文通过整理、分析国内外相关研究，对董事竞业禁止义务进行了具体论述。又结合董事竞业禁止的相关案例，研究董事竞业禁止的立法方面存在的漏洞和司法适用中存在的问题，从而在立法上提供完善的建议，让竞业禁止义务的法律制度发挥更大的作用，使得董事不滥用权力，谋求公司利益最大化。
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二、国内外研究现状
国外发达国家的公司法中对董事竞业禁止制度的相关规定的较为完善，这些国家本身的法律制度就值得我国借鉴。也正因为这样，国外对董事竞业禁止法律制度的研究比较深入和成熟，有很多优秀的研究成果。综合来看，国外对董事竞业禁止制度的研究主要体现在以下三个方面。 董事与公司间的关系，不仅是董事竞业禁止义务成立的理论基础，是董事违反竞业禁止义务后法律救济的理论基础。对此,不同法系所采用的学说观点不同，但大部分国家都通过立法明确予以规定，且学者的主张基本也是基于法律规定提出的。英美法系习惯以信托关系作为理论基础,董事基于其与公司之间的信托关系而承受受托义务，即为公司的利益而履行职责。英国学者佩林斯和杰弗里斯认为，董事和公司是信托关系，董事作为受托人，被公司授予了管理财产的权利。但是他们同时认为，与信托关系不同的是，董事不是公司财产的所有人，只有公司享有其财产的所有权。① 大陆法系习惯以契约关系或代理关系作为理论基础。以日本为代表的一些国家和地区认为,公司与董事的关系属于委任关系，董事是受任人，对委任人负有善管义务,且忠实义务涵盖其中。如日本通说认为公司和董事的法律关系适用委任的规定。而德国通说认为董事与公司之间是代理关系，董事只能在公司授权的范围行使董事职责，董事代理公司而为的交易活动后果由公司负责。
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第一章  董事竞业禁止义务的理论基础

第一节  董事竞业禁止义务的概念和特征
董事竞业禁止，又称为董事竞业回避、董事禁止竞业。11董事竞业禁止是竞业禁止中的一种，理论上通常将禁止竞业称为广义竞业禁止，而把董事竞业禁止称为狭义的竞业禁止。12广义竞业禁止是指对特定营业具有竞争性的特定行为的禁止，其被禁止的客体为与特定营业有竞争性的特定行为，禁止的主体为不特定人。如专利权禁止除权利人以外的任何人行使的规定就属于广义的竞业禁止行为。与之相对应的，狭义的竞业禁止，是指对与特定营业具有特定关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁止，其禁止的主体限于与特定营业存在某种特定法律关系的特定人。董事竞业禁止的主体是特定人董事，他基于与公司的某种特定关系，对公司负有竞业禁止义务，故本文取狭义说，被禁止的主体为具有特定地位的董事，被禁止的客体为从事与任职公司业务相同或类似的营业活动。从而进一步将董事竞业禁止定义为:公司董事不得自营与所任职公司具有竞争性的同类营业，或担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东。 
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二、董事竞业禁止义务和禁止利用公司机会义务的关系
从我国《公司法》中用以规范董事竞业禁止义务的第一百四十九条第一款第五项的表述来看，14这一项既包括了董事不得利用公司机会的义务，又包括了董事的竞业禁止义务。我国《公司法》没有对公司机会作出一个定义，关于公司机会的认定标准也有很多不同的观点。刘俊海教授认为，公司机会是董事或其他经营管理人员在履行职务过程中获得的，与公司经营活动密切相关的各种机会。美国法律研究院认为，认定是否属于公司机会的第一个标准是“公司高管或董事在履行职务的过程中知晓的商业活动的任何机会，且有理由该机会本是将要提供给公司的或者能够使公司获益的”，第二个标准要比刘俊海教授认定的更为宽泛，即如果该机会是与公司正在或将要从事的商业活动有密切关联的，则不限定于履行职务过程中知悉，而是“董事知晓的从事一项商业活动的任何机会”。由此可见公司机会是一种期待利益，虽然公司机会不是公司现有的财产，却能给公司带来很大的经济利益。
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第三章  董事竞业禁止义务的豁免 ........ 28 
第一节  豁免的意义 .... 28 
第二节  董事的“披露”义务 ......... 29 
第三节  股东会或股东大会的批准制度 ....... 31 
第四章  董事竞业的责任 .......... 33 
第一节  民事责任 ........ 33 
第二节  刑事责任 ........ 41 

第三章  董事竞业禁止义务的豁免

我国《公司法》规定董事竞业禁止豁免的条件是经股东会或者股东大会同意，可见我国现行公司法没有采用绝对禁止的立法模式。综观世界各国对董事竞业禁止的规定，有绝对禁止和相对禁止两种立法模式，绝对禁止就是不规定豁免条件，一律对董事竞业加以禁止。我国 1993 年的《公司法》直接禁止董事自营或者为他人经营同类营业，39而没有规定豁免董事竞业禁止义务的条件，采用的是绝对禁止的立法模式。2005 年对公司法进行修改后，在原有的制度中加入了“经股东会或股东大会同意”的豁免程序，40进而转变为相对禁止的立法模式。现今大部分国家对竞业交易都采取了相对禁止的态度，只要得到公司特定的许可机关批准，董事就可以从事竞业行为。如日本《公司法》第 365 条规定董事为了自己或第三方的利益进行竞业交易时，必须向董事会公开与该交易相关的重要事实，同时规定，董事须在股东大会上就该披露的重要事实获得股东大会的同意。41 虽然我国规定了董事竞业禁止的豁免条件，但是其中仍然存在很多疑问，如股东会或股东大会同意的标准和程序是什么，董事在征得股东会同意时应该披露什么事项，披露到什么程度，可否在竞业后向股东会披露并取得同意。这些在法条中没有作出明确的规定，，会使得实际操作时存在很多问题：如果披露的事项不够全面，会造成股东会获得信息的不平衡而做出的错误决定；如果参与表决的部分股东与董事竞业活动具有利益关系，就会使股东大会决议的结果不公平等等。下文从股东会或股东大会的“同意”和董事的“披露”义务进行详述。
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结语

董事受公司的委任主管公司业务，其决策和行为都能对公司产生重大的影响，为了保护公司的利益，需要对董事的行为加以必要的限制，其中就包括设定竞业禁止义务，避免董事从事与公司同类营业，损害公司利益。本文从董事与公司的法律关系入手，系统的分析董事承担竞业禁止义务的理论依据，接着逐一分析董事竞业禁止义务构成和豁免，以及当董事违反竞业禁止义务时公司的追责方式。 在论文的写作过程中，通过阅读了一定的国内外文献，笔者对我国董事竞业禁止制度进行了全面的分析，认为应对我国《公司法》有关董事竞业禁止的规定进行完善和拓展。具体分为以下几个方面：第一，明确董事竞业禁止义务的主体和行为的概念，确定统一的标准。应该在公司法中明确规定竞业的主体范围和董事竞业的方式、时间、地域等界限，否则难以界定清楚实务中复杂多变的董事竞业情形。第二，建立系统的披露和许可豁免程序，正当的程序能够确保实体结果的正当化，完善豁免程序能保证董事竞业豁免决议作出不违背公司利益。第三，完善公司归入权和损害赔偿请求权等一系列事后救济制度。要细化公司法中对归入权行使主体、期限和归入范围等规范的不足，完善损害赔偿请求权在董事竞业责任追究中的应用。这三个方面的研究是一个有机的整体，包括了事中的规范机制和事后的救济机制，囊括了董事竞业禁止制度运转的整个环节。 本文不仅仅从理论上对董事竞业禁止制度进行研究，还收集了一定数量的案例，一方面通过司法实践中存在的问题发现制度不完善之处，另一方面通过案例验证本文的观点，以尽力使得本文除了在理论上形成一个体系外，在司法实践中也具有可操作性。但由于时间限制和能力欠缺，对案例的分析还不够全面，理论也有待进一步加深，在今后的学习中还需不断努力。
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参考文献(略)