论正当防卫中的不法侵害安徽省蚌埠市龙子湖区检察院

引言

公众如何行使正当防卫权，不仅是公民权利意识的觉醒，也是为了追求公平正义的目标。正当防卫是基于法益衡量而导致行为正当的违法阻却事由，其体现着天赋人权和民主法治的思想，意义重大。而现实的不法侵害是正当防卫的起因条件，那么研究正当防卫中的不法侵害，准确判断不法侵害是否符合正当防卫的构成要件对正当防卫权的实施起着关键作用。

一、正当防卫的本质及其法理依据

（一）正当防卫的本质

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，其作为一种最重要的正当行为在近现代的各国刑事立法中大多都有专门的规定。但是对于正当防卫的具体适用条件以及特征，各国的刑事立法和刑法理论则存在诸多差异。日本《刑法》第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已实施的行为，不处罚。”强调正当防卫是不得已而为之。而根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。我国刑法理论着重强调的则是以存在现实的不法侵害为前提，反应出正当防卫的本质法律为保护合法权益免受不法侵害的损害而赋予公民的一种权利。

（二）正当防卫的法理依据

从法理学角度来说，权利是一种行为自由和获利可能即获利资格。权利的根本对象是利益。而正方防卫作为一项法律权利，意味着法律确定的获利可能，是法律所允许的的公民为满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。也就是说我们在使用防卫权的过程中是以损害不法侵害人的利益来满足自身的利益的。其法理依据是法律必须以人权为基本取向，包括立法和司法，即不论是法律的制定还是执行都必须为人权提供制度保障。只不过因为防卫是人类本能，正当防卫是为了维护更优越的法益。西方自然法学派代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，他认为如果有谁盗窃了私有财产，即使被盗窃的财物价值很低，但依据自然法，也有把小偷置于死地的权利，①即强调了正当防卫是天赋人权。

二、正当防卫的权利外延

（一）防卫权合理使用的必要性

自然法学派的洛克论证了正当防卫是天赋人权，若是根据自然法，对于正当防卫的强度没有限制。但事实上公民享有正当防卫权，这并不意味公民可以任意行使防卫权。由于权利的实现必然跟随着义务的实施，大多数正当防卫会损毁不法侵害者的利益，为了保证法益的均衡，防止防卫权的滥用，我国刑法严格规定了正当防卫的使用条件，只有合法的防卫行为才属于正当防卫。

（二）正当防卫的权利外延——防卫中的不法侵害

根据我国的刑法理论，正当防卫必须以存在现实的不法侵害为前提。也就是说只有当我们面临现实的具有攻击性的不法侵害时，正当防卫才成立。就比如，一个五岁的小男孩特别淘气，拿着砖头笑嘻嘻地向一个人脑袋扣过去，于是这个人便以正当防卫为由一脚踢死了这个小孩。这显然是不成立正当防卫的，对此人应该按照故意杀人最来处理。当我们确定正当防卫是否成立时，首先也必须分析的就是防卫人所防卫的行为是否是现实的不法侵害且是否具有攻击性。

三、防卫中不法侵害的必备特性

并不是对所有的不法侵害行为都可以进行正当防卫，本文认为构成正当防卫前提的不法侵害其应当具有以下三个方面的特性，并且这三个特性相互联系，缺一不可。

（一） 不法性

不法，顾名思义即违法的侵害。对于被害的公民来说，我们无须忍耐这种侵害，因为其侵犯的是我们合法的法益，而对合法行为则不可以进行正当防卫，即使其侵害了我们的法益。这里的不法性是法律对达到一定程度的危害社会的行为作出的客观评价。但是不法侵害是否只适用于犯罪行为，这个问题在我国的刑法学界也引起过争议，现在的通说认为，正当防卫只是要求不法侵害现实存在，不局限于犯罪行为，也就是说不法侵害的外延比犯罪宽泛得多，包含犯罪行为和一般违法行为。因为不法侵害刚刚开始的时候，防卫人很难判定该行为是否达到犯罪程度，当我们可以明确的判断出不法侵害的性质是违法还是犯罪时，不法侵害的结果基本已出现，此时进行正当防卫也失去意义，同时可能构成防卫不适时。

如果不允许公民对尚未达到犯罪的违法行为进行正当防卫的话，相当于对不法侵害的纵容，很可能使其变本加厉，对受害人也可能造成更大的伤害。就以2004年北京市海淀区人民检察院诉吴某故意伤害一案为例，孙某等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍，动手殴打女服务员并撕扯女服务员的衣服。这种行为足以使宿舍内的人感到孤立无援产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人生安全受到严重侵害的情况下，被告人吴某顺手摸到一把刀指向孙某，并将孙某的胳膊划伤逼退孙某。此时，防卫者是受到侵害的吴某，防卫对象是不法侵害的实施者孙某，明显构成正当防卫。若是等到吴某明确确定孙某的行为构成犯罪，有可能会出现更严重的后果，也不利于保护吴某等人的法益。所以正当防卫中的不法侵害应只要求其具有不法性，因为违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。因此在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。（注释②）

（二） 侵害性

防卫中的不法侵害必须具有侵害性，其是危害社会的行为，若是该行为没有社会危害性，，即使从当事人的立场看来其具有某种侵害性也不可以进行正当防卫。也据此排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能。针对不法侵害者的侵害是指对法益的威胁，这里所说的侵害和威胁都是相对的。比如在不法行为已经致人死亡的情况下，显然不能防卫；但是在不法行为已经造成被害人身体伤害并且仍然可能对生命存在威胁的情况下，则可以进行防卫。

（三） 现实性

   正当防卫中不法侵害应当具有现实性，本文认为其有两个含义。第一点就是不法侵害应真实客观的存在，不法侵害如果客观上并不存在，那么前文所说的不法侵害具有不法性和侵害性则毫无意义。同时若针对主观想象中认识的危害行为进行防卫则会构成假想防卫。对于假想防卫在司法实践过程中有两种处理方式，一是按照过失犯罪来处理，二是按照意外事件来处理。这取决于行为人当时是否正确认识行为的危害性以及是否有可能认识到自己的行为不是一个正当防卫。就以司法考试曾出现的一个案例来说，有个山村里只住了一个老头和老太太。有群城里的青年来踏青，晚上找不到路看见了一个农户，于是一路打闹着就到了这个老太太的门口。老头老太太一看是陌生人叫骂着过来就以为是强盗就把门顶上了。并且对方用拳头和脚来敲门。老头心想，这下强盗要进来了。于是他拿了镰刀将门打开，第一个人冲进来，咔就给砍死了。本案中老头的行为就属于假想防卫，虽然这群人的行为不礼貌，但确实没有杀人抢劫的故意，但在当时的情况下老头没有可能认识到这一点，所以就只能按照意外事件来处理。

第二点是现实的不法侵害而非未来的不法侵害和过去的不法侵害，也就是说从时间层面上来说，不法侵害已经开始但尚未结束。所谓已经开始一般指的是侵害人着手实行不法侵害，也并不意味着永远都是着手。我国刑法通说认为如果行为具有一定程度的紧迫性，即使没有达到着手的程度，在犯罪预备的时候也可以对其进行正当防卫。所谓尚未结束则是指法益仍处于紧迫现实的侵害和威胁之中，也就是说不法侵害仍然可能继续侵害和威胁法益。但是，被当场发现并受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，可以一直延续到不法侵害人将所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。④如果不法侵害已经开始或尚未结束时，进行所谓的防卫的则会构成防卫不适时，而防卫不适时并不是正当防卫。对于防卫不适时，我国通说认为应当根据具体情况以犯罪论。

四、如何正确行使正当防卫权

（一）正确分析不法侵害，合理使用正当防卫

总结前文可以得出，现实的不法侵害是正当防卫的前提，而且正当防卫的条件大多与不法侵害相关。我国刑法理论对正当防卫的构成条件作了必要的限制，在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过其对不法侵害的认识错误来区别正当防卫与假想防卫，通过行为人是否具有防卫意识来判定行为的合法性，同时否定了防卫挑拨和偶然防卫的合理性。在客观方面特别强调行为人行使正当防卫权的时间与方法，以及对抗程度的适当性，以正在进行尚未结束限制其正当防卫的时机，用以区别正当防卫与防卫不适时的构成要件，通过其方法与程度大体相当的判断，限制其防卫过当。所以，只有我们正确分析不法侵害的具体情况，才可以合理合法的使用正当防卫权。不法侵害必须与其危害性相结合来看，只有全面动态的把握不法侵害行为的特征，才能正确分析、理解不法侵害的内在含义。并通过这种动态的把握，在理论上为真正解决正当防卫的诸多问题打下一个坚实的基础。

（二）提高公民权利意识，保护公民合法权利

随着公民权利意识的觉醒，公众对法律的透明度的要求越来越高。无论是法律的制定还是法律的执行都应遵循相应的程序来公开。因为法律的公开度决定着法律权威和法律的公信力。社会公众的参与是衡量民主的重要标尺，公开是为了让公众知道权利如何行使，监督权利的行使，追求公平正义的目标。罗尔斯说过：没有公开则无所谓的正义。而法律的价值就在于维护社会秩序，实现社会正义。正当防卫制度的设定是为了平衡利益，实现社会正义，正如古代西方的一句法律格言所说：为了正义，哪怕天崩地裂，所以公民应主动合理合法的使用自己的防卫权利。

注释：

①马克昌：《近现代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第14-15页。

年（1），第15页。

③ 李俊杰：《对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定》，

拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔.译，法律出版社2003年版，第361页。