“形式司法”抑或“群众审判”：刑法“二重性”解读

发布时间：2017-06-10 00:00

  本文关键词：“形式司法”抑或“群众审判”：刑法“二重性”解读，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：随着法制现代化的进一步展开,中国刑事司法带给人们越来越多的时代困惑。从“许霆案”、“李昌奎案”、“药家鑫案”,中国刑事司法形成了专业审判与舆情影响之间各执一词。以法官和法学家为代表的法律人坚持法律的专业性和孤独性,认为司法审判中不应当渗入舆情、道德等因素；而更多的人民群众则对所谓的专业审判不解,认为法律和司法未能体现法律正义,因而是不正义的。当这种困惑以专业的“形式司法”和舆情的“群众审判”形成对立之时,法律的权威性就被消减了,人们的守法意识也被削弱,困惑也因此演变为危机。 本文试图通过法律(刑法)“二重性”的探讨,理清法律的形式理性与实质理性之间的关系,进而为中国刑事司法的困境提供解决方案。本文主要运用案例分析、法哲学和社会学的方法进行研究。法律的“二重性”是指规范性和概念性两方面。法律的规范性,或称法律的技术性,也可以称之为形式理性,属于形式正义的内容,是指从实在法的角度,通过价值中立的方法抽象出法律的形式特征。而法律的概念性,则是从法律的内容和价值取向上来考察法律,属于实质正义的内容,或称为实质理性,认为法律须达到某种正义标准或者符合某种意识形态。本文认为,法律不是一个不通人性的机器,相反它是形式理性与实质理性的结合。 本文通过分析自然法学派和实证法学派的不同进路,认为二者关于“恶法命题”的争论实际上是一个超形式的概念,道德是二者的共同关注点。前者通过法律的道德性来维护法律的权威性和正义性,反而消减了权威性,并使正义成为一个无法确定的概念；后者则通过切断法律与道德之间的关系,来维护法律的权威性,进而通过守法理论来解决法律的正义性,通过这样一个分层次的进路,既维护了权威性又获得了正义性。对于部分不正义的法律,首先应当承认其权威性,其次再通过正当程序予以纠正。如果此种不正义达到了一定极限,则应当适用“不服从理论”。 刑事司法是法律人的理性与多数人感情的契合,形式理性与实质正义之间并不矛盾。前者是手段,后者是目的；在守法过程中,我们应当通过对形式理性的服从来实现实质正义；在法律存在不正义的情形时,我们可以在时候通过诉诸正当程序的方式进行矫正；在满足特定条件的极端情况下,我们可以不服从法律。因此,我们的刑事司法应当避免陷入所谓的“形式司法”和“群众审判”的孤立误区。当然中国刑事司法的这种困境有自己的特殊性,我们既没有建立形式理性的基础,又具有偏重实质理性的传统,解决问题的关键在于重视形式理性的基础上兼顾实质正义。
【关键词】：形式司法 群众审判 法律二重性 形式理性 实质理性
【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D924;D926
【目录】：

• 摘要6-8
• ABSTRACT8-10
• 一、问题的提出：刑事司法的时代困惑与现实危机10-15
• (一) “许霆案”的是与非10-11
• (二) “李昌奎案”的对与错11-13
• (三) 我们的问题13-15
• 二、法律的二重性与刑法的当代使命15-23
• (一) 正义的两种类型15
• (二) 法律的“二重性”15-17
• (三) 从法律的形式理性看刑法的当代使命17-18
• (四) 从法律的实质理性看刑法的当代使命18-23
• 三、法律人智慧与多数人情感的契合23-31
• (一) “恶法命题”：一个超形势的概念23-25
• (二) 恶法命题背后的道德共性25-27
• (三) 形式理性与实质理性之间的关系27-31
• 四、破除“形式司法”与“群众审判”的迷信31-35
• (一) 形式司法与群众审判的孤立性31
• (二) 用结论来回答前述案例的困惑31-33
• (三) 中国刑事司法危机的特殊性33-35
• 五、结语35-36
• 参考文献36-38
• 致谢38-39
• 学位论文评阅及答辩情况表39

【参考文献】

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本文编号：436915