关于我国《公司法》修改的若干问题

发布时间：2016-12-01 10:26

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关于我国《公司法》修改的若干问题 投稿：段呋呌

 

 

●政治法律　关 于 我 国 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 问 题 叶 林 樊 涛　摘 要 公 司制度竞争 已成为各国资本竞争的重要手段。随着我 国社会 经济环境 的变迁 ， 工商业 的快速 成长 ， 我 国现行＜ 公 司法＞ 的某 些条 文…

法学论文选题参考 知识产权法1、网络环境下知识产权保护的法律思考2、论高新技术产业中的知识产权保护3、计算机软件法律保护之我见4、论侵害知识产权的归责原则5、知识产权诉讼中的举证责任问题研究6、国际货物贸易中的平行进口问题界定与法律规制7、论遗传资源…

维普资讯 上海投姿　法苑　现行《 公司法》 中的投资问题探析　。 孙 永康按照投资者与实际资本形成的关系．投资可ｌ １ 分 为直接投资和间接投资。 对直接投资而言， 以公司法为 主的企业法律制度的影响是非常显著…

 

●政治法律　

关 于 我 国 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 问 题 　
叶　 林　 樊　 涛　
摘 要 公 司制度竞争 已成为各国资本竞争的重要手段。随着我 国社会 经济环境 的变迁 ， 工商业 的快速 成长 ， 　

我 国现行＜ 公 司法＞ 的某 些条 文 已不合 时宜， 亟待修改与完善。建 议删除利 害关系人保 护的条款 ， 建议对 国有独资公　
司单独 立法， 建议公 司法采用 自主原则 ， 建议修 改有限责任 公司与股份有 限公 司 的两分法 ， 建议整合 外资公 司立法 ， 　 建议增设 关联企 业（ 公 司） 的立法， 建议修改我国《 公 司法》 的其他相关制度。 　
关 键 词　 我 国公 司 法 公司法结构 修 改 与 完 善　

中国图书分 类号

Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９ １ ． ９ １ 　

文献标识码

Ａ 　

文章编号

１ ６ ７ １— ４ ７ ４ １ （ ２ ０ １ ４ ） ０ １— ０ ０ １ ９— ０ ７ 　

世 界 各 国 的经济 活 动 均 以公 司组 织 为 基 石 ， 公　 司制 度竞 争 已成 为各 国资 本 竞 争 的重 要 手 段 ， 公 司　 法 的 良莠 ， 对 提 升 一 国竞 争 力 的 重 要 性 不 言 而 喻 。 　

主 经营 的企业 法人 ， 公 司经营 者既然 是 自负盈 亏 、 自 　
主 经营 ， 则 其在 经营 时 自会 作 出最佳 经 营选择 ， 而无　

须 另求其雇 佣 的职 工 监 督 、 保证 其 业 务 经 营及 财产　
管理 之必要 ； 同时 ， 对 于 一个 公 司 的 发展 而言 ， 所 需　

２ ０ ０ ５年 ， 我国对《 公司法》 进行 了大幅度的修改 ， 已 　 取得较好 的效果 。但 随着 我国社会经济环境 的变　 迁， 工商业 的快速成长 ， 我 国现行《 公司法》 的某 些　 条文已不合时宜 ， 亟待修改与完善 。 　
一

要的是善于经营管理 、 创造利润的优秀管理人才 ， 其　 与公 司有无 党组 织毫 不 相关 。 ∞笔者 建 议 ， 基 于 我 国　
国情 ， 应在 国有公 司 中继续 保 留设 立党 组 织 的规 定 ， 　 而对 非 国有 公 司是 否 设 立 党 组 织 交 由公 司 自行 决　 定， 毕 竟公 司法 属于 中性形 态 ， 不 宜涉 人太 多政 治 因　 素 与意识形 态 的规定 。 　

、

建 议 删除 利害关 系人 保 护的条 款　

出于历史原 因及 意识形 态的考量 ， 我 国《 公司 　 法》 对公司的监督 机关作 出了相关规定 ， 除有公 司　 外部的主管机关及公司 内部的股东会、 监事会等 ， 还　
有 我 国特有 的 党组织 、 职工代 表大会 、 工 会等监 督 机　

我国《 公 司法》 第五条规 定 ： “ 公 司从事经 营活　 动， 必须遵守法律 、 行政法规 ， 遵守社会公德 、 商业道　 德， 诚实守信 ， 接受政府和社会公众的监督 ， 承担社　 会
责任。 ”该条款要求公 司在追求 自身利益最 大化　
的同时， 兼顾对 政府、 社会、 社 区、 债 权 人 利 益 的维　 护 。笔者认 为 ， 不 同 的法 律 有其 特 定 的作 用对 象 和　

关。从立法技术 而言 ， 我 国《 公 司法》 对公 司 的设　 立、 组织、 运 营 及管理 予 以规 范 ， 因此 ， 具 有组 织法 的　
属 性 。公 司法 的首要 任务 就是 保 障公 司营利 目的的　 实现 ， 其 作 用重 心在 于公 司 内部 的关系规 范 与调整 ， 　 从 而构 建公 司 内部运 行 机制 。 　

与 之相应 的法 律属性 。各 项法 律都有 其各 自的主 导　 性 功能 ， 我 国《 公 司法 》 毕 竟 不是 以债 权保 护 为 核 心　

我 国《 公 司法》 第十七条和第 十八条关 于职工　 代 表大 会 与工会 的规 定 ， 适用 于 国有 公 司无可 厚非 ， 　
因国有 公 司的所 有 权 属 于 国家 ， 职工 代 表 大 会及 工　

的债法 ， 也不是体现对弱者保护立法精神的劳动法　
和 消费者权 益保 护 法 ， 更 不 是规 范 人 与 自然 关 系 的　

会等组织可以发挥监督 国有财产、 保证 国有公 司经　 营效率的功能。但是 ， 非国有公司属于 自负盈亏、 自 　

环境保护法 。我国《 公 司法》 关于债权人 、 职工 、 工　 会、 党组织等的规定背离了公司法本身的基本属性 ， 　 这不仅难以实现其对 利益相关者立法规范 的 目的， 　
１ ９ 　

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而且还 有可 能扰乱 了公 司法 自身 的法 律特性 。 ⑦ 　 二、 建 议对 国有独 资公 司单独 立法　

一

的 自然人与 自然 人 之 间简 单 法律 生 活 的个 人 法 ， 　

公 司法则 是规 范公 司等团体 法律行 为 的团体 法 。 因　 此， 在 当下 的商业 社会 ， 如果 固执地 用 以 自然 人为 模　 型的 民法 规则调 整公 司等 团 体 的交 易 规 则 ， 其 司 法　 实践必然会 产生 困难 。例 如 ， 公 司法 中关 于 公 司 决　 议行 为 中意思表示 的认 定标 准 、 合 意是否 构成 、 意 思　
表示 是否 可被撤 销 、 股东 会 及 董 事会 的无 效 及 可 撤　

基于我国国情 ， 我国制定《 公 司法》 的初衷在于　 国有企业能够依照《 公 司法》 的相关规定转化为公　
司组织 ， 这便 注 定其 具 有 一定 的历 史局 限性 。在一　

定程度上而言 ， 我 国《 公司法》 是一部国有企业改制　
意 味浓 厚 的法律 ， 无论 是 对 国有独 资 公 司 的规 范还　 是 对股 份有 限公 司 的设 立 、 股 票 的发 行 及股 份 有 限　

销等， 传统 民法显 然无法 直接适 用 。解决 公 司纠纷 ， 　 必 须关 注公 司法 的 目的和 本 质 ， 避免 将 民法 僵 化
的　
效 力规则 和解释 规则直 接套用 于公 司法 之 中。 　

公司的上市 ， 我国《 公司法》 都规定了远 比其他类型　

公司更优惠的条件 。同时， 我 国《 公司法》 也鼓励并　 调 整非 国有 公 司的规 范 。国有 独资公 司与非 国有公　
司虽然 均为 公 司组 织 ， 但 两者 追求 的 目的不 同 ， 国有　 独 资公 司不 仅 以追求 公 司最 大利 益 为 目的 ， 而 且 负　

因此 ， 公司领 域不 能原封 不动地 适用 民法 规则 ， 　

必须将其加以修正后才可有限适用 。公司法应有 自 　 身特有 的效力规 则和解 释规则 ， 例如， 必须 审慎对 待　
公 司法 的“ 无效” ， 不应轻易使之无效 ， 若 坚 守 民法　 上无 效乃 自始 、 确定、 绝 对 之无 效 ， 无 需 法 院介人 的　 说法， 将会 给公 司及善意 第三人 造成 巨大 的损 失 ， 损　
害法律关 系的安 全 。 因此 ， 股 东会 决 议 之 瑕 疵 的规　 定， 应 比民法 中关 于 法律 行 为 瑕疵 的规 定 要 严格 得　 多， 对公 司的法律 行为 ， 宜采 取 “ 宣 告 无效 ” 的方 式 ， 　

有落实国家 、 社会重要政策的义务。《 公司法》 作为　 我国商业组织法的基本大法 ， 能否 同时妥善地适用　 于 国有 独资 公 司与非 国有 公 司 ， 承担 起 为所 有 市场　
参 与 主体提 供普 遍 适 用 规范 的任 务 。事 实 证 明 ， 我　 国《 公 司法 》 的立法 体制 ， 使 执法 及 法律 适用 时 常 出　 现 无法 两全 的窘 境 。例 如 ， 国有 独 资 公 司 的董 事 系　

并且 ， 于宣告无效之 同时 ， 也应奉行“ 嗣后无效 ” 的　
效果 ， 原 因在于 ， “ 此一 决议 可能 已发 生 各 种 社 团上　 或交 易上变 动 的法律 效 果 ， 为保 护 股 东 及 公 司债 权　

由股东 （ 国家 ） 委派 ， 同时该董事还与国有独资公 司 　
存 在委 任关 系 。所 以 ， 当 国家 利 益 （ 股东 利 益 ） 与公　

司利益有冲突时 ， 国有 独资公司的董事必将优先考　
量 股东 利益 ， 此举 明显 违 反 董事 对 公 司应 尽 之 忠实　

人计 ， 实宜另设规定 ” 。 ④ 令人遗憾 的是 ， 我 国《 公司 　 法》 第二十二条规定 ： “ 公司股东会或者股东大会、 　
董事会 的决议 内容 违反 法 律 、 行 政法 规 的无 效 。股　 东会 或者股 东大会 、 董事 会 的会 议 召集程 序 、 表 决方　 式违 反法律 、 行政 法规或 者公 司章程 ， 或者 决议 内容　 违反公 司章 程 的 ， 股东 可 以 自决 议 作 出之 日起 六 十　 日内 ， 请求人 民法 院撤 销 。 ” 此 条 款关 于 股 东会 决 议　 及董 事会之 瑕疵 的处理模 式仍基 本 承袭 了 民法 对法　

义务。一般公 司的董
事或监事均通过选举产生 ， 而　 国有独资公司的董事及监事则为国家委派 ， 从而改　 变了公司高级管理人员 的产生规则 ， 同时也侵害了 　 股 东或 股东会 对董 事及 监 事 的任 免权 。 ④ 另外， 我 国　 《 公司法》 规定的“ 公司人格否认制度” 能否适用于　
国有独 资公 司也值 得 商榷 。因此 ， 我 国《 公 司法 》 对　 国有独 资公 司 的特殊 规定 破坏 了一般 法律规则 应有　
的功能 。 　

律行为瑕疵的规定 。同理， 我 国《 公司法》 第二十八　
条规 定 ： “ 股 东应 当按 期 足 额 缴 纳 公 司章 程 中规 定　

因此 ， 基 于 国有 独 资 公 司 “ 公 共 性 目的 ” ， 应 该　

的各 自所认缴的出资额 。股东 以货币出资的， 应 当　
将货 币 出资 足额存 人有 限责任公 司在银行 开设 的账　

将与其有关的规范从我国《 公 司法》 中移除 ， 另行制　 定国有独资公司法 ， 从而使我 国《 公司法》 还原为单　
纯 的商业 组织 法 。 　
三、 建议 公司 法采用 自主原 则　

户； 以非货币财产出资的， 应当依法办理其财产权的　
转移 手续 。股东不 按 照 前 款规 定 缴 纳 出 资 的 ， 除应　 当向公 司足额 缴 纳外 ， 还 应 当向 已按 期 足 额 缴 纳 出　

公 司法 并 不排 斥 民法之 准用 ， 但 民法并 非 当然　

资的股东承担违 约责任 。 ” 此条规定显然是 以合 同　 法理论 来规 范公 司股 东 行 为 ， 将公 司与 一 般 契 约 等　 同， 不仅混淆了契约行为与共同行为的界限 ， 而且忽　 视了公司作为共同行为所衍生的组织体存在的客观　
事实。 　

全部可以准用于公司法。我 国《 公司法》 的建构和　
解释， 仍大都被 限缩于民法基础概念的解释 ， 故常常　 依民法原则建构 ， 自主性较弱。但是 ， 民法是规范单　

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因此 ， 民法作 为 个 人 法 ， 公 司 法作 为 团体 法 ， 分　 属不 同 的立法 体 系 。对 于公 司 的 行 为 ， 不应 完 全 采　 取 民法 的规则 和思 维方 式 ， 而应 另 行 设计 更 适 合 于　

法律强 制 划 定 公 司 机 构 、 股 东 权 内 涵 及 权 利 义 务　 关系。 ⑦ 　

关 于如何 改革 我 国的公 司类 型 ， 笔 者认 为 ， 我 国　

公 司环境的法律制度 ， 在某些特殊议题上 ， 公司法应　 与民法脱钩 ， 形成 自主的原则 。 ＠ 　
四、 建 议修 改有 限 责任 公 司 与股 份 有 限公 司的　
两分 法　

公司法可借鉴英美法封闭公司与公众公司的概念体　 系及制度设计 ， 统一整合封闭性公司资源， 即在公司　
法定 形 态上 ， 将 非上 市公 司并人 有 限公 司 ， 使 有 限责　 任公
司几 乎等 同 于英 美 法上 的封 闭公 司 ， 成 为 涵 盖　 所有 封 闭公 司制度 资 源 的制 度 ， 使 其 成 为 有 限 贾任　
公司、 发起 设立 股份有 限公 司、 私募设 立股 份有 限公　

我 国《 公司法》 将公 司分 为有 限责任公 司与股　
份 有 限公 司两类 ， 又把 股 份 有 限 公 司分 为 上 市公 司　 与 非上 市公 司 ， 并 据 此 分别 设 立 了不 同的规 则 。对　

司 的通用 规则 。 ④ 同时， 在 有 限 责任 公 司 内部 则应 根　 据公 司 的规模 大小 ， 适 用 不 同 的规则 。针 对 小规 模　

公司的这种划分存在以下两方面问题 ， 一方面 ， 上市　 公司与非上市公司虽然 区别很大 ， 却适用相 同的公　
司治 理 准则 。实 际 上 ， 我 国 中小企 业 多 采 用 非上 市　
股份 有 限公 司这 一设 立形 式 ， 这 使得 这种 小规模 、 闭　

有限责任公司 ， 应简化有限责任公 司组织 ， 废除“ 双　 规制” ， 应准用合伙企业 的有关规定 ， 即有限责任公　
司 的意 思机 关为 全体股 东 ， 故无股 东会 的设 置 ； 执 行　
业 务机 关为 董事 ， 代表 机关 为董事 或董 事长 ， 故无 董　

锁性股份有限公司在法律上却适用内容繁多的强制　
规则 ， 此 种 现 实 与 法 规 范 分 离 的现 象 ， 对 其 造 成 负　 担， 导致 资源 误用 、 法 规 范形 骸 化 ； 　另 一方 面 ， 有 限　

事 会 的设置 ； 监督 机关 为非 董事之 股东 ， 故无 监事 会　 或监事 的设置 。同 时 ， 应 允 许 股 东 间彼 此 合 意 以达　 成共 治公 司 的 目的 ， 建议 股 东 之 间利 用 “ 股 东协 议 ” 　 的方 式 ， 安排股 东 之 间及 股 东 与 公 司之 间 的权 利 义　 务关 系 ， 从 而 可 以看 出小 型 公 司 运作 模 式 对 契 约 自 　 由之重视 。另 外 ， 对 于规 模较 大 的有 限责 任公 司 ， 则　 适用 相对 较为 严格 的公 司治理 规范 。 　 股份 有 限公 司中大 型 的上 市公 司应调 整适 用证 　 券法 规 范 。为 减少 法 理 及适 用 上 的矛 盾 与磨 擦 ， 宜　 将公 司法 主要 定位 于 中小公 司 的组 织 与 运作 ， 而将　 股份 有 限公 司公开募 集 发行有 价证 券 的程 序及 运行　 规范 移 至证券 法规 范 ， 从 而 厘 清公 司法 与 证 券法 的　
规范 范 围 。 　 五、 建议整 合外 资公 司立 法　
一

责任公 司不论其 规模大小 ， 一律适用相 同的规则。 　 我国有 限责任公司现状表现为两级分化 ， 一类为超　
大型规 模 的有 限 责任 公 司 ， 另 一 类 为 自然 人 设 立 的　 小 规模 有 限 责 任 公 司 ， 这 就 在 实 践 中 出现 “ 小 孩 穿　

大鞋、 大孩穿小鞋” 的窘境。 　
区分 不
同规模 的公 司并进 行 相 应 的立 法 调整 ， 　 已成 为各 国公 司 法 改 革 的趋 势 。具 体 来 说 ， 根 据 公　 司的规 模将 其 分 为大公 司与 小公 司 。大公 司具有 以　 下 三个 特 点 ： 一 是股 东人 数众 多 ， 形 成所 有权 与经 营　 权 分离 ； 二 是资 产 大众化 ， 资 金多通 过发 行股 票来 募　 集； 三 是 以强 行 规 定 取 代 利 害关 系 人 之 协 议 磋 商 。 　

小公 司具有 以下五个特点： 一是股东人数少 ； 二是持　
股 转让 可依 契 约决 定 ； 三 是 股 东 权益 之 分 配 不 必依　 持股 比例 为之 ； 四是 公 司 的所 有权 与经 营 权 有一 定　 程度 的结合 ； 五 是 公 司 运作 之 自由化 。针 对 大小 公　

个 国家 的经 济 发展 水 平 与对 外 开 放程 度 ， 直　

接影 响其制 定外 国直 接投 资法律 规 范时所 采取 的立　
法模 式 。就 立法 体 例 而言 ， 发展 中 国家 多 采取 制 定　

司的不 同， 对其量身定作相应的法律规范 ， 以寻求人　 合与资合 、 强制规范与任意规范之间的平衡点。各　
国的公 司实践 已充 分证 明 ， 区分 大 小 公 司 是 非 常有　 益的， 一 方面 ， 两 者 表 现 出 的外 部 特性 不 相 同 ； 另 一　

专法 或特别 法 的方 式来 规 范 外 国直接 投 资者 ， 而 发　

达国家则多采取直接适用其 内国法的方式来规范外　 国直接投资。就规范内容而言 ， 发展 中国家的外资　 立法侧重于准人管制 （ 例如 ， 投资领域 、 投 资期间、 　

方面 ， 两者应区隔所适用的法律规范。针对大公司 ， 　 各 国公司法主要是强化公司之组织机构法定化、 确　
立“ 董 事会 中 心 主义 ” 、 股 东 权 内涵 之 强 制化 、 公 司　 内容 之公 开化 。针 对 小 公 司 ， 各 国公 司 法 主要 是 强　
化 自治 ， 并 将契 约 自由贯 彻 于公 司组织 中 ， 而不是 以　

投资方式、 投资金额、 持股 比例 、 股权转让等） 、 投资　
审批、 限制性投资措施 （ 例如 ， 外汇管制等 ） 、 征用或　
国有化 等方 面 ， 虽 然不 乏奖励 措施 ， 相对 而 言 限制性　

较强， 原 因在于因发展中国家经济实力较弱， 虽希借　
助外 国直接投 资者 的引 入 加 速 经济 发 展 ， 但 却 又 恐　
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惧其经济命脉遭到外人控制 ， 进而影响其经济 自决。 　
至于 发达 国家 的外 资立 法 则 较侧 重 于 环境 保 护 、 反　

两种不同的认定方法 ， 即形式标准与实质标准 。＠ 　 形式标准采用股权 比例尺度 ， 即一个企业拥有对另　
一

垄断等方面， 且相对而言其 自由化程度较高 。 ⑨ 很显　 然， 我国外资立
法奉行的是发展中国家的立法模式。 　
我 国对 外 商投 资企 业 采取 了 内、 外有 别 的立 法　 模式 ， 亦 即对 国 内企 业 的 投 资关 系 由我 国各类 性 质　

个企 业 的约 定份 额 的 资本 ， 或 者 持 股 达 到一 定 的　

比例 。实质标 准 ， 则是 采用 对控制 力 的判断 ， 除了股　
权 以外 ， 还包 括 一 个 企 业 对 另 一个 企 业 在 经 营 、 人　

事、 购销 、 筹资 、 盈利分 配 等方面 实际拥 有 的控制 权 。 　
显然 ， 形 式标准 比较 容 易判 断 ， 易于 实 务 操 作 ， 但 难　 免存在 挂一漏万 的弊端 。实 质标 准则强 调事 实上 的　 影响和 控制 ， 比较宽泛 和灵 活 ， 充分 考 虑到 了商业 现　

的企业法加以规范 ， 对外商投资企业 的投资关系 由 　 涉外 的三 资企业 法 加 以调 整 ， 从 而形 成 了针 对 不 同　
市场 主体 、 同一适 用对 象却制 定 出两 套不 同法律 、 法　 规 的“ 双轨 制 ” 立 法模 式 。 由于两 者立 法 背景 不 同 ， 　 外 资企 业法 系在计 划 经 济 时期 制 定 ， 内资企 业 法 系　 （ 主要 指公 司法 ） 则 在市 场 经济 时期 制 定 ， 致 使 规 范　

实， 但存 在 不 确 定 、 适 用 较 难 的 缺 陷 。我 国 《 公 司　

法》 第二百一十七条规定 ： “ 控股股东 ， 是指其 出资　 额 占有 限责任公 司资本 总额百 分之 五十 以上 或者其 　
持有 的股份 占股 份有 限公司股 本 总额百分 之 五十 以　 上 的股 东 ； 出资额 或者 持 有 股 份 的 比例 虽 然不 足 百　 分之 五十 ， 但 依其 出 资额 或 者持 有 的股 份 所享 有 的　 表决权 已足 以对股 东 会 、 股 东 大会 的决 议 产 生重 大　

内容存在着不协调及 冲突 ， 主要体现在所确立的立　 法原则 、 资本制度 、 出资方式、 出资转让 、 减资限制及　
企 业 的组织机 构等方 面均 不相 同 ， 导致 内资企 业 、 外　

资企业之间形成“ 差别待遇” ， 进而产生不公平。 　 我 国加入世界贸易组织之后 ， 国民待遇原则被　 赋予了突出地位 ， 在此变化下， 我 国法律应奉行公司 　 规 格与标 准 相 同、 适用规则相 同， 是 理 所 应 当 的。 ∞ 　
在 此格局 下 ， 需要在 企 业 法 内部 重 新 整合 外 商投 资　
企业 法 与公 司法 。整 合应 坚持 “ 组 织 法 与行 为法 分　

影响的股东。 ” 很显然 ， 我国《 公 司法》 对关联关系的　 认定结合了形式标准与实质标准 。 　
关 联 控制 一 定是 组织 形 态 上 的控 制 ， 是对 主要　 经 营活动及决 策 的稳 定 的 、 持续 的控 制 ， 而 不能 是偶　 然 的或者短 暂 的。通常 以下三种 情况 一般 不认 为构　 成关联 企
业 （ 公司） ： 一是 来 自公 权 力 的控 制 。这 是　

离 的原则 ” ， 具 体做 法是 ， 将 我 国现 行 的三 部 外资 企　
业法 中公 司部 分 的组织 法 内容 并 人我 国现行 的 《 公　

根源 于主权 的公共性 而产 生 的豁 免 。二是来 自于合　 同的控 制 。这 是基 于合 同而 产 生 的短 暂 、 临 时或 者　 控制不 构成关 联上 的控制 。三是 国有 企业 。多 数 国　 家公 司法规定 ， 关联企 业 （ 公司） 不 适 用 于带 有 公 共　
性质 的 国有企 业 。 　

司法》 。组织法 的性质决定 了公 司法制度的统一性　 要求 、 决定 了一国之 内相 同公 司形式应适用同一 的 　
公 司法规 范予 以调 整 ， 实 现 由按 所有 制 身份 立 法 向　 按 出资方式 和 责任形 式 的平 等立法 的转变 。关 于外　

资的准人与待遇、 鼓励与保护、 国有化征收与补偿 、 　

关 联企业 （ 公 司） 法律 规制 的难 点在 于 ， 一 方 面　

外资优惠及义务减免、 投资争议的解决等政策 问题　 要促使关联企业 （ 公司） 整体上的高效率 ， 同时又不　 或适度 监 管 的 内容 ， 宜 另行 制定 《 外 商投 资管理　 能侵害各组成企业 （ 公 司） 的股东及债权人 的正当　 法》 。 ＠ 　 权益； 另一 方面是 子公 司董事 的窘 境 ， 子 公 司董事 对　
子公 司 负有善 管注意义 务 ， 即使 有母 公 司 的指 示 ， 当　
六、 建 议增设 关联 企业 （ 公司） 的立法　

关联 企业 （ 公司） 的协调 生产 ， 可 以产生 规模 效　

该指示侵害子公司利益的情况下 ， 从公 司集团经营　 的整体利益 出发 ， 能否期待子公 司董事作 出反对呢？ 　
若子 公 司董 事反 对母 公 司 的 指示 ， 该 子 公 司 董 事 可　

应， 促进资源配置 的优化。但是 ， 关联企业 （ 公司） 　

往往伴生着 不正常的关联交易。关 联企业 （ 公司） 　
可 能造成 的损 害主要 有侵 害债权 人 、 小 股东 的利益 ， 　

能面临不能连任或被解聘 的风 险。面对该利益 冲　 突， 子公 司董事 该 作 何 选择 ？法 律 该 作何 选择 ？这　
的确 是一个 两难 的窘境 。＠ 　 从世 界范 围看 ， 各 国对关 联 企 业 （ 公司 ） 的法 律　 规 制各不 相 同 ， 基本可 以分 为两类 ： 一类 是将 关联 企　 业（ 公司 ） 中 的各 组 成企 业 （ 公司 ） 视 为 法 律 上 的 独　

以及逃 避税 收等。各 国公 司法关 于关联企业 （ 公　 司） 的规 制 目标是尽量发挥关联企业 （ 公 司） 的优　
势， 同时确保母公司、 子公司少数股东及债权人的正　 当权 益 。 　
一

般来说 ， 各国认定关联关系不尽相同， 主要有　

立实体 ， 相互之间分离
； 另一类是将 关联企 业 （ 公　

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司） 视为一个 单个 的企业 （ 公司） ， 各组成企业 （ 公　
司） 不 再 具 有 独 立 性 。 当然 ， 有 些 国 家 的 法 律 同时　

多新的制度 ， 以支持企业发展 ， 我国《 公 司法》 修改　
时可 以借鉴 ， 例如 ， 商事 登记 机关对 申请 人 提交 的材　
料 进行 “ 形式 审查 ” ∞、 行 政 审批 由前 置改 为后 置 ０、 　

糅合 了上述两个模式。英美法 系主要采用 了“ 分离　 模式 ”， 此模 式包 含 了 以下 三 个 原 则 ： 第一 ， 关 联 企　 业（ 公司 ） 中的各个组成企业 （ 公 司） 都具有独立 的 　 法人 格 ； 第二 ， 各 组 成 企业 （ 公 司） 中的 股 东 均 承 担　 有 限责任 ； 第三 ， 各 组成企业 （ 公司 ） 中的董事都只　 对本企业 （ 公 司） 负责。以德国为代 表的一些大陆　
法 系 国家采用 了“ 单个 企业 ” 模式 ， 此 模 式 具有 以下　 三 个 特点 ： 第一 ， 企业 （ 公司 ） 集 团 总部 可 以 为 了 集　

有限责任公司实行注册资本认 缴登记制度 ∞ 、 营业　 执 照不再 记 载 经 营 范 围锄、 商 事 主体 无 需 年 度 检 验　
∞
、

实行经营异常名录制度等０ 。但 是 ， 该规定遭到　

了一些学者的批评 ， 有学者批评该规定系越权立法 ； 　 该规定创设 的“ 认缴资本制” 违反 了我 国《 公司法》 　
的“ 法 定 资本制 ” 及 我 国刑 法 的“ 虚假 注 册公 司罪 ” ； 　

团企业 （ 公司） 整体的利益而统一协调下属企业 （ 公　
司） 的经 营 ， 甚 至 可 以要 求 下 属企 业 （ 公 司） 作 出牺　 牲； 第二 ， 各组成企业 （ 公司） 的董 事 对 公 司集 团 总　

“ 取消强制验资” 的规定违反了我 国《 公司法》 的“ 强　 制验 资 ” 及 我 国会 计 法 和 税 法 的相 关 规 定 。 因此 ， 　
该规定 严重 违反 了上 位 法 ， 损 害 了我 国现行 的法 律　 体系 ， 不利 于我 国 的交 易安 全 。∞ 　 为发 展 特 区经 济 ， 我 国赋 予 特 区享 有 一定 的立　

部或整体承担信义 义务 而不仅对 自己任职 的企业　
（ 公司） 负责 ； 第三 ， 母 公 司对 于 子 公 司作 出 的牺 牲　 需要 进 行赔 偿 ， 并对 子 公 司 的债 务 承担 连 带责 任 。 ∞ 　
同时 ， 各 国公 司法在鼓 励 创建 关 联 企业 （ 公司） 的 同　 时， 为 防止 控 制 企 业 （ 公 司） 滥 用 统 一 管 理 的权 限、 　

法特权 。但是 ， 这种立法体制必然将造成特 区发展　 的矛盾 ： 特区为发展经济 ， 客观上需要制定新法 ， 但　 却与更高位阶的国家现行法的效力产生 冲突 ， 若是　
遵 守现 行 的
国家法 律 ， 则势 必 延 缓 且束 缚 改 革 的 推　

保护从属企业 （ 公 司） 及其少数股东 与债权人 的利　 益， 还建构了一系列 的制度 ， 例如 ， 股东表决权行使　
的限制 、 关联 企业 （ 公司） 的 资讯 揭露 、 关 联企 业 （ 公　 司） 合并 财务 报 表 、 揭 开公 司 面纱 、 控 制 公 司对 从 属　

动。∞ 笔者认为 ， 此种矛盾倒逼着我 国《 公 司法》 应　 尽快修改。 　
（ 二） 建议 删 除验 资的相 关规 范 。 　 我国《 公司法》 均强制规定公 司验资∞ ， 该规定　

公司之债权居次 原则、 穿越投票原则、 二重代位诉　 讼等 。 　 我国《 公司法》 基本上是以单 一公司个体为规　
范对 象 ， 显 然 无 法 满 足 公 司集 团 经 营 的实 际需 要 。 　

过 于严格 ， 同时也致 使 公 司设 立 的 费用 成 本 及 时 间　 成 本大 大提 高 。建 议 可 行 的做 法 是 ： 对 有 限责 任 公　

司， 交由股东 自己估价 ； 对股份有限公司 ， 则可由董　 事会估价 。如果出现 出资不 实或估价过高， 股东或　 董事依法应 承担相应的责任。对此 ， 《 最高人 民法　
院关 于适 用 ＜ 中华 人 民共 和 国公 司法 ＞ 若 干 问题 的　

就关联企业（ 公 司） 而言， 我 国《 公司法》 仅确立了两　
个制度 ： 一 是 关 联 交 易 所 导 致 的公 司 损 害 赔 偿 制　 度； ∞ 二 是关 联 交 易 的 回避 制 度 。＠总 的来 说 ， 我 国　

规定 （ 三） 》 已作出了较详细的规定。 　
（ 三） 建议删 除 最低 注册 资本 金 的规 定 。 　 学界 普 遍 的共 识 是 ， 在 全球 竞 争 和改 变 本 国经　

《 公司法》 对关联企业 （ 公 司） 的认定标准及其承担　
责任的法律规则 ， 均缺乏可操作的具体标准 ， 应进一　 步完善 。鉴于关联企业 （ 公司） 可 能涉及 到责任所　 有 种类 的公 司 ， 如上 市公 司 、 非 上市 公 司及有 限责 任　 公司等 （ 我 国现行 《 公 司法》 仅适用 于上市公 司， 显　
然不 够 周延 ） ， 将 来 有 关 关 联 企业 （ 公 司） 的规 范 内　 容， 应设 置在 公 司法 总则 中 ， 以便适 用于 所有种 类 的　
公司。 　

商环境的压力下， 随着相关防范措施的健全（ 例如 ， 　
揭开公 司面纱 、 董事 的注 意义务 、 公 司经 营信息 公开　 等） ， 公 司法 最低 注 册 资本 金 的规 定 已经过 时 ， 既无　 必要 ， 也不 实 际 ， 反 而会 成 为 投 资者 设 立 公 司 的 障　

碍。２ ０ １ ２年 ４月 １ ５ 　 Ｅ ｌ 修改的《 韩 国公 司法》 已删除　 了公 司最低 注 册 资本 金 制 度 。 因此 ， 我 国应顺 应 各　

国区公 司法 的修 法潮 流 ， 删 除最低 注册 资
本 金 的　 七、 建议修改我国《 公司法＞ 的其他相关制度　
（ 一） 建议依照《 深圳经济特 区商事登记若干规　 定》 的先进理念修改我 国《 公司法》 。 　 《 深圳经济特区商事登记若干规定》 确立 了许　
规定 。 　 （ 四） 建议增 设 电子投 票及视 讯会 议 的规 定。 　

基于现今科技与网络 的发达 ， 应更广泛地运用　 最新科技 以节省公司的经营成本。因此 ， 宜增设 电　
２ ３ 　

新疆社科论坛 ２ ０ １ ４ （ １ ） 　

子 文件及 电子 方式 为意 思表 示 的效力 、 承认 股 东会　
与 董事会 以视 讯会议 的形 式 召开 、 引进 通讯投 票等 。 　

法 由 国务 院另行 规定 。 ” 依 此 规定 ， 外 国公 司 在 我 国　 设立 分支机 构 ， 必 须先 获得 外 商投 资 主管 部 门 的 审　 批文 件后 ， 才 可 以持 审批 文 件 向工 商 部 门办 理登 记　 手续 。笔者认 为 ， 考 虑 到我 国对 外开放 的渐进性 ， 政　

（ 五） 建议在我 国《 公司法》 总则 中增设公 司登　
记 的效 力及 经理权 的规 定。 　

公司登记制度 ， 系将应公示的事项借助一定 的 　 公示 方法 公 开 ， 以确 立 公 司 内外关 系 ， 并 供 公 众 查　
询， 从 而 维护交 易 安 全 。法律 之 所 以选 择 以公 司登　 记制 度作 为确立 公 司 内外 关 系 的手 段 ， 原 因在 于 公　

府对外 国公司实施监管是必要的， 但需要反思的是 ， 　
究竟应 当监 管企业 的 设立 行 为 ， 抑 或 是应 当监 管 企　
业 的营业活 动 。锄 在全 球化 大背 景 下 ， 该项“ 行 政 审　 批” 职 能 已不 合 时 宜 。原 因在 于 ， 外 国法 人 既 依 外　 国法设 立 ， 已成 为一个 法律上 具有 人格 的实体 ， 在 无　

司登记制度具有 明确且查证方便之优点， 对于公司　 组织庞杂的法律关系， 有一定的厘清作用。圆 同时， 　
公 司登记 事项 的公示 效力 ， 对 民商 事行 为的效力 ， 尤　 其是 过错认 定 、 举 证 责任 、 义务分配 等均具 有非 常关　 键 的作 用 。令人 遗憾 的是 ， 我 国《 公 司法 》 除 了公 司　 主体登 记 的行 政 效 力 及 股 权 转让 登 记 的 对抗 效力　

碍于我 国利益 的范 围 内 ， 原 则 上 应 承认 其 具 有 法 人　 资格 。因分支 机构 的 责任 由外 国法 人 承 担 ， 依 营 业　 权 的法 理原则 ， 其在 我 国设 立 分 支 机构 不 宜 再 加 以　 创 设或 赋予效力 。假若 外 国公 司未 经 审批在 我 国设　 立 分支机 构 ， 且业 已从 事 了大 量 的交 易行 为 ， 试 问该　 分支机构所谓 的交易 行为效力 如何？对此 ， 我 国　

外， 对其他登记事项 的效力规定 ， 则付诸阙如。因　
此， 我 国《 公 司法》 应在总则中增设“ 公 司登记的效　
力” 规范。 　

《 公司法》 仅规定了相关的行政责任＠ ， 假若 我国一　
概否认其法律效力， 其结果只能是我 国当事人的利　
益 受损 。更 何况 ， 现今 的 国际 贸易大 都通 过 网络 、 电　

经理权是公司经理在法律 、 章程或契约所规定　
的范 围 内辅 助执 行公 司业务所 需要 的一切权 利 。经　

话、 电子邮件等方式与我 国当事人进行 ， 若武断地依　 我国《 公司法》 的规定 ， 否认众多事实上 的交易在法　
律 上应有 的 效力 ， 必 然 影 响 我 国 的 国家 贸 易 活 动 。 　 正 确的做法 是 ， 依“ 主体 资格 与 营业 资格 相 分 离 ” 的　 法理 ， 删除 外 国公 司在 我 国设 立 分 支 机构 的 审批 制　 度， 修 改为 “ 外 国公 司 的分 支 机构 ， 经 工 商行 政 管 理　 部 门登记后 ， 得在 中华人 民共 和 国境 内营业 。 ” 　
注 释： 　
① 王文杰： 《 民 间社会 规范在基 层 司法 中的应用》［ Ｊ ］ ， 　 《 月旦法学杂志） ２ ０ ０ ６年 第 １期 ， 第１ ７ ０页。 　

理权具体包括对内的管理权和对外的代理权 。从对　 外 的法律关系上看， 经理权实为商法上 的代理权。 　
经 理人 对外 的代 理权 ， 事 关交 易相对人 与交 易安全 。 　

因此 ， 这种代理权虽然仍以民法上的代理权为基础 ， 　 但却有着 自身的特殊性质。多数 国家多 以商法、 公　 司法等 形式对 经理 权授予 方式 、 权 限范 围 、 行使 方式　 等问题作出区别于民法的特别规定 ， 使它具有浓厚　 的法定权利色彩。国 我国《 公司法》 关于经理权仅规　 定了对内的管理权 ， 并未赋予经理人对外的代理权。 　 同时， 允许公 司章程 及董事会对经理权作 出限制。 　 其理 由在于 “ 公司的经营管理应 以董事会为 中心， 　
经理 的 职权法定 化 ， 可 能 导 致经 理个 人 对 公 司经 营　 管理 权 的控 制 ” ∞。 因此 ， 我 国的 司法 实 践 中 ， 实 难　 认定 经理 人 的职权范 围 ， 对公 司交 易相对 人而 言 ， 判　

② 沈贵 明： ＜ 论 我 国公 司社 会 责任 的立 法 规 范 问题》 　
［ Ｊ ］ ， 《 法学） ２ ｏ ｏ ９年 第 １ １ 期， 第１ ０ ４页。 　 ③ 我国《 公 司 法＞第六 十八条 ： “ 国有 独 资公 司设 董 事　
会， 依 照本法第 四十七条 、 第六十 七条 的规定行使 职 权。董　 事每届任期不得超过 三年。董事会 成员 中应 当有 公 司职工　

断经理人权限困难重重。为保护交易安全 ， 我 国有　

代表。董事会成 员由国有 资产监督 管理机 构委 派； 但是 ， 董　
事会成员 中的职 工代
表 由公 司职工代表 大会选 举产 生。董　 事会设董事长 一人 ， 可 以设 副董事长 。董事长 、 副董事长 由 　

必要在《 公司法》 总则中增设“ 经理权 ” ， 并明确经理　 权授予 方式 、 权 限范 围 、 行使 方式 等 。 　
（ 六） 建议删除外国公司分支机构的审批制度。 　

国有资产监督管理机构 从董事 会成 员 中指定 。 ” 我 国《 公司 　 法＞ 第七十一条： “ 国有独资公 司监事会成 员不得少 于五人 ， 　 其 中职工代表 的比例不得低于三分之一 ， 具体 比例 由公 司章　 程规定。监事会成 员由国有资产 监督管 理机构 委派 ； 但是 ， 　 监事会成员 中的职工代 表 由公 司职工代 表 大会选 举 产 生。 　 监事会 主 席 由 国有 资 产 监 督 管理 机 构 从 监 事 会 成 员 中 　
指定。 ” 　

我 国《 公 司法》 第 一百九十三条规定 ： “ 外 国公　
司在中国境 内设立分支机构 ， 必须向中国主管机关　 提出申请 ， 并提交其公司章程 、 所属 国的公司登记证　

书等有关文件 ， 经批准后 ， 向公司登记机关依法办理　
登记 ， 领取营业执照。外国公司分支机构的审批办　

新ｌ社 科论坛 ２ ０ １ ４ （ １ ） 　

④柯芳枝 ： ＜ 公 司法论） ［ Ｍ］ ， 北 京， 中 国政 法大 学 出版　
社， ２ ０ ０ ４年 ， 第２ ３ １页。 　

我国《 公 司法＞ 第 一百二 十五条 ： “ 上市公 司董事 与董　 事会会议 决议 事项 所涉及 的企 业有关联关 系的， 不得对该 项　
决议行使表决权 ， 也不得代理 其他董事行使 表决权。该董 事　 会会议 由过半数 的无关联关 系董事 出席 即可举行 ， 董事会会　 议所作决议须经无 关联 关 系董事过半 数通过 。 出席 董事会　

⑤⑦ ＠王文 字： ＜ 公 司法 论＞ ［ Ｍ］ ， 台北 ， 元 照 出版 有 限 　
公司 ， ２ ０ ０ ８年 ， 第１ ７ ２页， 第６ ｏ一 ６ ４页 ， 第６ ７ ９页。 　

⑥ 王泰铨 、 王 志诚 ： ＜ 公 司法 新论 ＞ ［ Ｍ］ ， 台北 ， 三民书 　
局， ２ ０ １ ０年 ， 第４ ４页。 　

的无关联关 系董事人数不足 三人 的， 应将该 事项提 交上市公　
司股东大会审议。 ” 　

⑧ 李建伟 ： ＜ 中 国企 业 立法 体 系 改革 ： 历 史、 反 思 与重 　
构＞ ［ Ｍ］ ， 北 京， 法律 出版社 ， ２ ０ １ ２年 ， 第２ ２ ０页。 　 ⑨ 吴煜 贤： ＜ 经济全球 化背景 下 中国外商投资企 业法制　 的发 展—— 开放与管制政策思维之 牵动＞ ［ Ｍ］ ， 台北， 台湾 商　 务印书馆 ， ２ ０ １ １年 ， 第３ ０ ０— ３ ０ １页。 　

⑩⑩ ①分别参见《 深圳经 济特 区商 事登记若 干规定＞ 第　
十一条 ， 第十二
条 ， 第十六条。 　

⑨＠＠ 参 见《 深圳 经 济特 区商 事登 记若 干 规定 》 第 二　
十条。 　

① 王保树 ： ＜ 公司法律 形态结构 改革 的走 向＞ ［ Ｊ ］ ， 《 中国 　 法学） ２ ０ １ ２年第 １ 期， 第１ １ ４页。 　
⑩③ 叶林 ： ＜ 转型 中的外商投资企业法＞ ［ Ｊ ］ ， 《 扬 州大学　 学报） ２ ０ １ ２年第 ３期 ， 第２ ６页， 第２ ２页。 　 ＠邓 峰 ： ＜ 普通公 司法＞［ Ｍ］ ， 北 京， 中国人 民大学 出版　 社， ２ ０ ０ ９年 ， 第１ ５ ２—１ ５ ３页。 　

＠ 北京大 学法学 院甘培 忠教授 于 ２ ０ １ ３年 ５月 ３ １日在　 中国人 民大学法学院所做的报告。 　 ＠ 王文杰 ： 《 嬗 变中之 中国大陆法制＞ （ 第三版 ） ［ Ｍ］ ， 台 　
北，， 国立交通大学 出版社 ， ２ ０ １ １年 ， 第２ ４ ４页。 　 ⑦ 参见我 国＜ 公 司 法＞第 二十 九条 、 第八 十 四条 、 第 九　
十条 。 　

＠我 国＜ 公 司法＞ 第二百 一十 七条 ： “ 关联 关 系 ， 是指 公 　
司控股股 东、 实 际控制 人、 董事、 监事、 高级管 理人 员与其 直　 接或者 间接控 制的企业之间的关系 ， 以及可 能导致公 司利 益　
转移 的其他关 系。但是 ， 国家控股 的企业之 间不仅 因为 同受　 国家控股 而具有关联 关系。 ” 　

◎《 最高人 民法院关于适用《 （ 中华人 民共和 国公 司法） 　
若干问题 的规定＞ （ 三） 第十 三条 ： “ ……股 东在 公 司增 资 时　
未履行或者未全面履行 出资义务 ， 依照本 条第一款或者第 二　 款提起诉讼 的原告 ， 请 求未尽公 司法第一百四十八条 第一款　

规定 的义务而使 出资未缴足 的董事、 高级 管理人 员承担相应　
责任 的， 人 民法 院应 予支持 ； 董 事、 高级 管 理人 员承 担 责任　 后， 可以向被 告股东追偿 。 ” 　

⑩ 刘连煜教授 认 为 ， “ 依 现行 法律 规 范， 不 能认 为从属　

公 司的董事对控制公 司负有 忠实及注 意义务 ， 但为兼 顾发挥　
关系企业结构上 的功 能及保护从属公 司之利 益， 宜采 取从属　
公司董事如不积极请 求控制公 司及其 负责人及 受有利 益之　 他从属公 司依我 国＜台湾地 区公 司法＞ 第 三百六十九 条第 四 　

＠ 赵旭东 ： ＜ 公司法学＞ （ 第 三版 ） ［ Ｍ］ ， 北 京， 高等教 育　
出版社 ， ２ ０ １ ２年 ， 第３ ８ ２页。 　

④全 国人大常 委会 法 ： ＜中华人 民共和 国公 司 法释义》 　 ［ Ｍ］ ， 北京 ， 法律 出版社 ， ２ ０ １ ３年 ， 第１ ８ ３页。 　

敖 第一项、 第二项及 第三百六十九条 第五款规定连 带赔偿从　 属公 司之损 害 时， 应 负其
对 从属 公 司背信 之责。 ”刘连 煜 ： 　 ＜ 现代 公 司 法＞， 新 学 林 出版 股 份 有 限公 司 ， ２ ０ １ ２年 ， 第　
６ ２ ３页 。 　

◎ 我 国＜ 公 司法＞ 第二百一十三条 ： “ 外 国公 司违反本 法　
规定 ， 擅 自在 中国境 内设立分 支机构 的， 由公 司登 记机 关责　
令改正或 者 关 闭， 可 以并 处 五 万 元 以上 二 十 万 元 以 下 的　
罚款。 ” 　

＠黄 辉 ： ＜ 现代 公 司法 比较 研 究＞ ［ Ｍ］ ， 北 京， 清华大 学 　
出版社 ， ２ ０ １ １年 ， 第２ ９ １— ２ ９ ２页。 　

（ 作者简介 ： 　

⑩我国 ＜ 公 司法＞ 第二 十一条 ： “ 公 司的控股 股东 、 实际 　
控制人 、 董事、 监事 、 高级管理人 员不得利用其关联关 系损 害　 公 司利益 。违反前 敖规定 ， 给公 司造成 损失 的， 应 当承担 赔　 偿责任。 ” 　

叶 樊

林 中国人 民大学 法学院教 授 、 博 士生 导师 ， 中 国　 商法学研究会副会长　 涛 中国人民大学法学院 ２ ０ １ 　 １ 级博士研究生 ） 　
［ 责任 编辑 ： 雨 风］ 　

新ｌ社科论坛２ ０ １ ４ （ １ ） 　

２ ５ 　



 

●政治法律　关 于 我 国 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 问 题 叶 林 樊 涛　摘 要 公 司制度竞争 已成为各国资本竞争的重要手段。随着我 国社会 经济环境 的变迁 ， 工商业 的快速 成长 ， 我 国现行＜ 公 司法＞ 的某 些条 文…

●政治法律　关 于 我 国 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 问 题 叶 林 樊 涛　摘 要 公 司制度竞争 已成为各国资本竞争的重要手段。随着我 国社会 经济环境 的变迁 ， 工商业 的快速 成长 ， 我 国现行＜ 公 司法＞ 的某 些条 文…

●政治法律　关 于 我 国 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 问 题 叶 林 樊 涛　摘 要 公 司制度竞争 已成为各国资本竞争的重要手段。随着我 国社会 经济环境 的变迁 ， 工商业 的快速 成长 ， 我 国现行＜ 公 司法＞ 的某 些条 文…

 

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  本文关键词：关于我国《公司法》修改的若干问题，由笔耕文化传播整理发布。

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