中国商业银行破产相关法律问题研究

【摘要】 商业银行作为国家金融活动中重要的参与者，其地位和作用不容忽视，然而同样重要的是其市场退出机制及破产制度的建立，而银行破产法律制度首先也是最为重要的就是对于危机银行的筛选或是淘汰，正如Michael Rogers在《AirlineTurbulence Spreads across the Land》中所言的那样，没有破产的资本主义就像是没有地狱的基督教。可能这样的比喻有人会认为有失偏颇，但是我却认为其十分形象地表现出在当今这样一个经济体系中，破产制度的重要性---其存在就如圣经中的地狱，不仅仅代表一种惩罚更代表一种威慑，这种威慑在圣经中是一种向善的力量，而在破产制度中则是一种优胜劣汰、净化市场以及维护金融稳定的功能。但在事实上这又是我国银行破产法在实践运用过程中最为缺乏的功能。当前，我国在银行破产实践中仍没有真正的实例，政府财政对银行业的隐性担保畸化了人们对银行的心理预期，而这还不是这种隐性保障带来的最大隐患，真正的危害是中国银行业中潜藏的道德危机。失去破产机制的威慑，商业银行失去了最基本的压力，有了政府的填单，使银行在经营运作过程中“有恃无恐”失去了最基本的约束机制。同时，商业银行的破产与一般企业不同，介于银行产业的特殊性，任何一个银行的破产都会无法避免的给储户、银行债权人、金融体系，甚至是国家经济秩序带来各种负面影响。因此，本文的一个立足点是仅仅将商业银行破产法律制度看做是“破产威慑”是十分片面的，商业银行破产法律制度更为重要的任务是建立一个康复机制，最大程度地加强对银行业的监督管理，在出现危机时，及时挽救频临破产的银行。正如Walter Bagehot在《Lombard Street.A Description of theMoney Market》中所指出的那样，银行依靠信用生存，当信用消失的时候，银行业也就荡然无存了。而银行破产制度的建立在更本质的意义就是增强人们对于银行的信任----不管是日常监管制度还是破产前置程序以及其后的破产清算和存款保障制度，都是全方位地巩固民众对于银行业的信心-----不仅仅是在银行正常运行时有信心把钱投入银行，更为重要的是在银行发生危机能相信银行破产法律制度的功用，而不致发生金融秩序的混乱。反观当今中国的银行业，民众对于商业银行的信心实际上很大程度上建立在国家隐性担保上，这不仅仅是我国银行业的悲哀，其实质上更是我国银行破产法律制度体系的悲哀。当一个本该发挥作用的制度却没有发生作用时，无疑是这项制度出现了一定的偏差。本文运用实证研究与规范研究相结合的方式，在梳理我国现有银行破产法律的基础上，着重探讨中国商业银行破产法律制度中出现的问题，并借鉴英美比较成熟的银行破产法律机制提出相应的建议，以完善我国商业银行破产法律体系。 

导 论

一、 选题的背景
银行系统始终在一个国家庞大金融产业中起着极为重要的作用。在一个理想化的世界里，银行作为一个商业主体，其破产的处理方式应该与一般市场参与主体的处理方式相同，即在其资不抵债或是无法偿还到期债务时就会面临清算并且其财产会被依法分配给其债权人。但是，银行的特殊性使得其在市场的地位与其他市场主体相比有很大的不同。如克鲁瑟所言，银行对于一个国家的每个公民来说，都和水、能源一样是一种必备品。1作为一项涉及几乎所有人利益的法律制度，商业银行破产法的制定和实施必须与整个经济运行相适应。目前，中国商业银行2的破产问题随着我国银行业改革的深入，不断受到人们的关注。行之有效的银行法律监管体系以及银行破产接管体系会在很大程度上保证整个银行系统有效健康的运行，这也是银行破产法最为本源的目的，即起到预防和减少银行破产的情况。但是，完善的银行破产管理机制并不意味着保证避免所有银行进入破产状态。在一个健康的市场经济社会中，任何“优胜劣汰”都是经济规律的体现，同时也会使得银行自身的发展进入一种不断优化的状态，这既是一种市场退出机制同时也是一种节约资源回归效率的体现。3英国金融服务监管局（FSA）认为对于银行业的监管最为重要的是将银行的破产控制到较低的水平（而不是没有银行破产）。
………..

二、 文献综述
全球性的金融危机的发生，使得银行破产制度的重要性不断显现。我国银行也经历了二十多年的历程，从仅存在国有银行发展到股份制银行，市场经济的不断深入也将商业银行破产制度的完善提到了议事日程上，我国对于银行破产制度的研究也在不断提升发展。有对银行破产整体制度进行研究的论述，例如赵万一、吴敏的《我国商业银行破产法律制度构建的反思》，此文着重对相关理论问题进行深入细致的研究，在对我国银行业现状作出周全的审视之后，对我国商业银行破产制度在破产清算主义和再建主义之间作出明智的选择，而并不是一味地偏向其中一方，有效地取舍了两者的利弊。邹俊楠的硕士论文《我国商业银行破产若干法律问题研究》，其中对于商业银行立法模式问题以及商业银行破产标准以及破产预防问题都进行了探讨，并着重介绍了最后贷款人制度以及重整和接管这三种破产银行（insolvency bank）的救助措施，并对每种措施都提出了相应的改善意见，有一定的创新意义。而吴敏的博士论文《论法律视角下的银行破产》对本文的撰写具有很大的帮助作用。首先，作为一篇博士论文，其在结构上十分的严谨，层层递进，就我国商业银行破产问题的方方面面展开讨论。此文一个重要的立足点认为完善商业银行的破产制度不是为了创造“零破产”的银行业体系，真正需要建造是一个适应市场发展的优胜劣汰的机制，有效降低商业银行的破产率，更为重要的是减轻当前我国财政在维持商业银行健康发展中承担的巨大压力，并认为有效健全的商业银行破产机制可以有效减轻人们对出现破产银行的恐慌，并在很大程度上树立对整个银行业的信心。更为重要的是，此文所用的研究方法非常科学，对本文研究方法的选用也有着重要的指导作用。其采用了实证研究与规范研究相结合的方式，将归纳法与演绎法有机结合，同时还融合了经济分析法、制度经济学、金融学等理论作为依托，并结合中国经济政治社会发展现状，全面深刻分析我国银行系统现有状况。
………..

第一章 商业银行破产相关概念

第一节 商业银行以及商业银行破产的概念
什么是商业银行？在讨论什么是银行破产之前，可能最需要解决的问题是在商业银行破产这一特定语境中到底什么是商业银行。在世界银行（World Bank）的相关报告中，商业银行被认为是一种吸收公众存款并将此存款借贷给个人或企业的金融组织。9而在欧盟将银行定义为“信贷机构”，即认为银行吸收公众存款以及其他可偿还资金（repayable fund）并将自己吸收到的资金发放贷款。10而这种看似完美的定义在银行破产中产生了一些问题。比如，在银行破产法中是不是应该将那些进行吸收存款业务的银行也包括在里面？还是只是将银行破产法的适用范围限定在所谓的“存款吸收-放贷型银行”？这样的话那诸如投资银行或是中国的信用社在破产时又应该适用何种法律？同时我们也看到在 2007-2008金融危机中，各式金融机构与保险公司的联系也十分的紧密，虽然很少有国家采取这样的做法——是否也应该将保险公司也加入到银行破产法中？这些问题的答案可能并不是唯一的，这个国家依据自己本国的情况相应的作出不同的制度安排都是明智的选择。而根据中国的《商业银行法》第一章第二条中指出：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”由此可见，中国仅仅是将商业银行的范围限定在所谓的“存款吸收-放贷型金融组织”。而本文中所指的商业银行都属于这一范围，并不包括投行、信用社等金融组织。
………..

第二节 商业银行破产的基本原则和立法模式
根据国际货币基金组织（IMF）和世界银行(World Bank)的相关报告，商业银行破产的法律制度设计中要充分考虑到正式进入破产清算程序的标准以及破产前置程序的设计。15这种制度设计要考虑的不仅是法律制度设计的技术性问题，更为关键的是对银行破产中原则理念的梳理和回顾。在金融危机之后，对于金融业的监管以及破产程序的再审视，对中国这样一个金融行业刚刚起步的国家来说有着更为深远的意义。正如奥巴马的白宫办公厅主任拉姆•伊曼纽尔所言，不要浪费任何一次危机，因为危机可以帮助我们发现全球金融体制中的“黑洞”。 实际上，银行破产法的目标与一般破产法没有实质性的差别。Roy Goode爵士认为，作为破产法，其应追求四个目标：一是，在可行的情况下，将临近破产的公司回复到正常经营的状态；二是，在公司无法重整而必然进入破产清算的情况下，尽可能保护债权人的利益，并使其获偿得以最大化；三是，将债权人的受偿顺序进行排序，并在相同顺序的债权人之间平等的分配公司的剩余财产；四是，尽可能地识别造成公司破产的原因，以便对公司治理提供经验教训，并对相关负责人追究责任，剥夺其继续进行公司治理的权利。与此相比，国际货币基金组织关于银行破产法目标的规定只是在一般破产法追求的目标之上又加上了一些相对于银行破产所需要注意的特殊目标。根据国际货币基金组织（IMF）和世界银行(World Bank)在 2009 年发布的报告中称，银行破产法律制度的设计的目标是保证金融系统的稳定，这其中又包括：快速高效的支付结算系统；保护公众储户；以及保障银行系统信用中介的功能。
…….

第三章中国现行商业银行破产法的缺陷问题.........16
第一节 监管系统不够完善.........16
第二节 破产前置程序：接管及重整程序设计过于粗糙.........18
第三节 进入正式破产程序的法律规定模糊.....21
第四节 存款保险制度缺乏.........24
第四章 借鉴英美银行破产管理制度.....27
第一节 完善商业银行监管及破产预防机制.....27
第二节 精细化接管及重整程序.......29
第三节 明晰进入正式破产程序后的法律框架.......30
第四节 建立行之有效的存款保险制度.......33

第四章 借鉴英美银行破产管理制度完善中国商业银行破产法

第一节 完善商业银行监管及破产预防机制
在 2007-2009 年的世界金融危机中，各国都不同程度地呈现出金融监管方面的漏洞和问题，美国对于金融系统的放松管制导致金融系统整体的混乱，英国各个金融主管部门配合上的失误也导致了以北石银行挤兑事件为首的银行破产案件。而我国这样一个以银行业为主的金融体系中，对商业银行的监管更需要上升到更高的层面。对银行有效的监管不仅能在第一时间对破产银行（insolvent bank）采取相应的行动，尽早将危机扼杀在萌芽状态，防止大范围损害的出现，同时迅速有效的监管制度更是其他相关制度（例如接管、重整以及存款保险制度等）的前提条件。纵观各国银行监管主体一般包括国家财政部、央行、专门银行或是金融监管机构，而在建立存款保险机制以后，银行的存款保险人也可以作为银行的监管机构存在（典型的有美国的联邦存款保险公司）。而在我国，如果不对存款保险人加以考虑的话，，现今存在的监管机构主要是国务院下属的银行业监督管理委员会以及作为央行的中国人民银行，是典型的多机构管理，而多机构管理首先就是要解决信息共享以及协力合作的问题，如果在监管信息方面不能做到有效地沟通和共享，那么政出多门、重复监管又或是监管不力的现象就会出现。银监会与央行之间的制度设计就显得尤为重要，而对此也可在一定程度上参看英国的作法。英国在北石银行挤兑事件之后对银行监管制度进行了改革。根据英国《2009 年银行法》的规定，将破产银行的监管干预权明确授予了英格兰银行（即英国中央银行）以及英国财政部，并分别规定了两者之间的职能差异。
……….

结 语

在中国这样一个以银行业为主导的金融社会中，商业银行的破产制度无疑应该放在一个更为重要的位置。同时，也因为银行其自身的特征，使得其在遭遇危机时较为脆弱并在整个金融系统中具有极强的传染性，这种高风险的特性也是的银行破产法的制度设计要更为周全。此外，银行破产制度与一般的破产制度有着很大的不同，银行监督机构的参与以及纷繁复杂的接管制度都给此制度的设计带来更大的难度，更不用提银行破产时对众多储户的影响。在世界经济一体化的今天，我国在建立自己的银行破产制度大可以参考发达国家已有先进的做法同时摒弃其在实施过程的失误，在完善的同时更能避免重蹈覆辙。本文分析了商业银行以及银行破产的法律内涵，对我国现有的银行破产制度作了一定的梳理，并在此基础上深入挖掘，发现我国商业银行破产法律体制中出现的问题，并在理性审视英美实践经验的前提下，对问题一一提出了相应的整改意见。纵观商业银行破产制度，其主要的目标并不在于“破”而是在于“救”，其实质就是为了维护金融稳定。不管是对银行破产标准的设定，还是明确制度主体以及加强监管、提倡及早介入，这些在本质上还是尽最大可能将“濒死的”银行恢复到健康状态上来。而在实在“无可救药”时，银行破产制度又将银行破产中最为脆弱的储户放在了第一位，这无疑也是与银行破产制度的首要目标维护金融稳定相一致的。
…………
参考文献（略）