经济法的基础建构与原理阐析》

发布时间：2016-11-26 06:06

  本文关键词：自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析，由笔耕文化传播整理发布。

一个系统性问题的非系统解读——评《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》

 

      侯佳儒   2010年02月05日 16时14分 

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　　经济法学研究日益引起关注，新理论、新思想不断涌现。这一方面丰富了人们对经济法的认识，另一方面也暴露了目前理论研究中存在的一些问题。《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》一书旨在进行经济法的基础理论体系建构，纵观该书的出版档位、作者著述初衷、该书的篇幅长度以及该书“序”与“总序”的推荐，都有理由让读者对它寄予厚望。在此笔者将针对该书在命题提出、研究方法以及理论证成过程中存在的诸多有待商榷处择要提出，做出非系统地解读并与作者进行商讨。

　　作者开篇提出：“本书旨在回答经济法是什么这一核心的问题”，为此作者考察了经济法产生的社会基础、经济基础、思想基础和法律基础，并得出结论：“经济法的核心是自由竞争和秩序调控”；作者认为该结论“能够贯彻阐析经济法原理”，所以随后作者就以该结论为基础，对“包括经济法的对象、原则、宗旨、权利（力）和体系”在内的经济法核心理念和基本制度进行研究。因此，全书内容分为两块：基础探究与体系建构。相对于理论体系展开而言，基础建构是根本的，而体系之合理性全系于基础探究之合理性，所以本文之考察以作者建构的“经济法基础”为主要内容，即原书第一章到第六章。本文行文的内在逻辑理路和基本内容就是对该书“问题与方法”和“论点与论证”分别进行分析，并由此引出法学研究与学术规范的话题；结论是：该书在问题提出、方法运用、思想方法以及观点的论证上存在着系统性的问题；对于经济法学界而言，该书应该引起人们对法学研究与学术规范这个问题的关注和反思。

一、问题与方法

　　（一）“问题”：有待进一步明确的发问

　　作者在“导论”中提出，“每一个学科都有自己的特定问题”，“这样的问题对于经济法来说就是经济法是什么”，“‘经济法是什么’构成经济法首要的、基本的问题”。对于这个发问，作者没有继续做实质性解释，对于发问——问题自身具有何种内在结构——也没有进一步做交代和说明。事实上，问题远非如此简单。

　　第一、这个问题存在何种“问题结构”，有待于进一步明确。

　　海德格尔认为，“发问可以是‘问问而已’，但也可以是明确地提出问题，就后者而言，只有当问题的各环节都已经透彻之后，发问本身才透彻”。对于问题所包含的各个环节，海德格尔认为，任何一个问题其结构都应该包括四个层次的内容，即“问之所及”、“问之所问”、“问何所以问”和“存在者发问”。就“经济法是什么”而言，该发问即是“问之所问”；但这个问题是通过对经济法存在的社会基础、经济基础、思想基础和法律基础进行分析而引出，并由此涉及到对经济法的调整对象、原则、宗旨、经济法学的范畴等内容进行探讨——此即“经济法是什么”这个问题的“问之所及”。但是“我们无论寻问的是什么，我们都事先从何所以问得到某种引导”，实际上这就要求对问题发问之意义进行追问，而这种意义的追问，必须从“发问者”、“存在者之存在”来追问；对于“经济法是什么”而言，就是要说明之所以发问的价值所在。

　　但是作者对发问的问题结构分析是欠缺的，对发问之议题结构没有做透彻的交代，由此产生如下问题：

　　首先，就发问本身而言，“问之所问”——发问对象究竟为何，作者表达不明。

　　“经济法是什么？”——试问：“经济法”一词指代的对象究竟是什么？

　　就全书篇章结构而言，作者讨论的话题实际上集中于“经济法的基础是什么”和“经济法学理论诸内容（调整对象、基本范畴、基本原则、宗旨和体系等）是什么”。就全书中“经济法”概念的应用而言，作者有时是在“作为部门法的经济法”意义上来应用“经济法”概念，有时是在经济法规、经济立法意义上来把握，间或也在“经济法学”意义上来应用，更有甚者，作者还用“经济法”概念来指称“经济法学界”或者“经济法学研究共同体”这个对象。那么，作者所发问的“经济法是什么”，作者之“意指”究竟是指哪个意义上的“经济法”呢?作为语言符号，“经济法”应该有特定的内涵和外延，有明确的“所指”，但在这里可以看出，作者用“经济法”所指代的对象是不统一的。这种“文（书本内容）不对题（作者声称的核心命题）”从形式上看是作者语言运用的不规范造成的；但更实质的原因是，作者头脑中对问题的“问之所问”和“问之所及”这两个结构层次是模糊、混同的，作者对“问之所及”的“所及为何”缺乏全面的、足够的把握。

　　事实上，“经济法是什么”在本书中不应该成为一个不言自明的问题，这是由作者之研究的目的、宗旨所决定。康德说，自明的东西，而且只有自明的东西，即“通常理性的隐秘判断”，才是“哲学家的事业”。同样，对于一本致力于解决“经济法是什么”并进行经济法基础理论建构的著作而言，“经济法是什么”即是所谓的“通常理性的隐秘判断”，作者不但要透彻摆明这个问题，实际上这个问题也正是作者理论研究的唯一主题和最终目的。对于这个问题采取不证自明的做法，显然不妥当。

　　其次，就“何所以问”而言，作为“存在者对存在的发问”，作者对“经济法是什么”这个发问的“发问价值”、对“存在者”存在的具体历史情境交代不明。

　　理论也是一种存在，必须从存在中获得其“存在的意义”。这种存在意义的寻求，在哲学上就是要求理论的哲学反思，是“思维对存在的反思”，是思维对“作为物质的存在”、“作为思维、精神的存在”的双重反思；作者不但要反思理论和研究的实践意义，还要回答其理论意义、理论价值。作者必须发问：我何以发此问？发问的合理性何在？事实上，这些追问是对该理论实践基础的追问，是对该理论学术背景的追问，这种追问为该研究取得实践价值和理论价值奠定了基础。其最基本的要求之一，就是要求作者应该对该理论研究的学术背景做出交代，对学界相关理论的成果、不足要做出基本地总结和归纳。尤其是对致力于建构新学说的理论，其理论发问的提出，需要证明的绝对不仅仅是自身观点、内容和实践基础的充分合理，而且必须追问自身存在何以成为必要。如果说前者是个实体标准，要求理论实体内容必须正确、合理，经受得住实践标准的检验；那么，后者则是理论研究的程序性要求，一个作者对传统理论既可以表示反对，也可以表示赞成，但是不能无视其存在：新理论应该在已有的学术传统中谋求并证明自身存在的必要性，即说明自身的存在对于目前理论研究而言，是解决实践问题所必不可少，传统理论对该实践问题的解决存有诸多无法克服的不足和缺陷。这关系到的，绝对不仅仅是作者尊重学术传统与否的个人主观情感、态度问题，这是作者理论研究的学术积累过程，体现着学术研究中特定理论研究共同体之形成和共同研究范式之确立的必然要求。

　　然而作者直接抛出发问，事实上不仅是这个发问问题，在全书以后诸章节中作者对目前中国经济法学界理论研究成果、不足同样不置一词。这种做法使作者的理论研究事实上已经成为一种自行其是的活动，忽视了社会科学、尤其是法学理论对“商谈”和“对话”的要求，使理论研究成了类似于自然科学的个人“理论发明”、个人“理论发现”。这种理论研究方法与态度，事实上已经使作者走上“为了理论而理论”、“为了结论而结论”的研究进路。

　　总之，作者有必要对自己发问之“何所以问”、“发问意义”作出研究和交代，这绝非可有可无，“经济法是什么”也不能是一个不言自明的发问。对这个内容在原书中的缺失，不是关乎作者的写作风格、行文习惯的问题，而是关系到命题确定、命题结构分析的逻辑欠缺问题。这种做法的另一后果，就是使作者的学术研究缺少了学术“对话”之可能，因此该研究也失去了可参照的坐标和尺度，并最终导致作者的理论研究走向专断。

　　第二、即便抛开作者在“经济法是什么”这个发问上存在的问题不论，那么是否就可以想当然地、不加论述地就认为，经济法的“特定问题”就是“经济法是什么”？不能。

　　原因在于，什么是“特定问题”，这是个主观判断，对于问题是否“特定”，根本上取决于作者理论研究的目的、意图、理论研究视角等诸多主观因素制约；受到所采取的理论工具制约，还可能受到成为“发问对象”的客体本身属性制约。什么是经济法的“特定问题”，仍有待于作者详细说明：究竟是在何种条件下，“经济法是什么”成了所谓的“特定问题”？比如，笔者要论证经济法诸学说及其与民商法理论之间的分歧，如果以经济学理论为分析工具，那么自由市场与国家干预之间的关系，就成为研究之关注所在，而且该命题已经构成经济法基础理论的核心命题——自然也可认为其已经构成了经济法学研究在某个方面的“特定问题”。

　　作者理所当然地认为经济法的特定问题就是“经济法是什么”，观点是欠考虑的。就其原因而论，是作者头脑中持有的一种哲学思维模式导致的结果，这种思维模式即下文法哲学家阿图尔?考夫曼所谓的“主体—客体图式”之二元对立结构思维模式。

　　第三、其实造成“经济法是什么”这个发问存在这么多问题，其根本性原因就是作者对于“是什么”和“怎么看”这二者存在何种关系有着误解。

　　任何有关于“是什么”的本体性追问必须和“怎么看”的方法性问题相联系才有意义，这已经是当代哲学研究不同派别、不同学说的基本共识、基本哲学命题。这个问题在马克思看来，是一个本体论和认识论之间存在着的辩证法问题、最终又是实践的问题。在后现代主义哲学家看来，问题的提出和答案的探究都和提问者采用的方法、观察的角度密切相关，他们甚至因此而极端地否认本质一元主义，认为本质多元。在法哲学上，法哲学家阿图尔?考夫曼将其表述为“主体客体在认识上分离”的“主体—客体图式”问题。而在西方哲学史上，涉及“本体与方法存在何种关系”的探讨，已经构成西方哲学发展史上近代哲学研究转向的核心主题和基本内容，即西方近代哲学发展史由对哲学主题的本体论探讨向认识论探讨的转向。

　　但在这个问题上，作者显然持有一种本体探讨和方法探讨相分离的观念。作者在《方法》一节开头就直截了当地表明：“特定的问题决定着要求特定的解决方法”；“经济法问题的解决方法首先是由经济法作为法律的性质所决定的”；而“经济法是什么”又是经济法的特定问题，因此可以推断出，作者认为“经济法是什么”这个问题决定了“怎么研究经济法是什么”这个方法问题，即二者间存在的是一种单向的决定与被决定的关系。由上分析可知，这显然是不合理的，这一点影响的不仅是对“经济法是什么”的发问存在严重问题，也使“方法”的研究产生偏差。

　　（二）“方法”：“法律教义学”的研究范式

　　第一、作者的研究方法在本质上是一种“法律教义学”的研究方法。

　　如前文所提及，作者对有关“问题”与“方法”之间一般关系的理解存有误解。对于方法的探讨而言，“本体论和方法论存在何种关系”是方法论得以讨论和展开的首要的、先决的问题，因此作者在“方法”上存在的问题是根本性问题。在这种误解指导下形成的方法，尽管作者认为其是一种“哲学方法”，一种“形而中”的方法，但是阿图尔?考夫曼已经直接称其为“法律教义学”的研究方法，并认为法哲学的两个基本问题就是“何谓正确之法”与“如何认识及实现正确之法”，而“不考虑‘正确之法的方法’，人们完全不能言说‘正确之法’，同样，不顾及‘方式’，‘内容’也无从谈起”；对于“何谓法律教义学”，阿图尔?考夫曼先引用康德语谓，“教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，然后他提出教义学者的根本特征就是“从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发”，“不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在”。

　　可以看到，作者对“经济法是什么”的研究，对于这个问题本应有的许多前提性说明、发问之实践基础、文化背景等问题的分析都是缺失的；因此说作者的研究方法是“法律教义

　　第二、对于什么是“方法”，“方法”一词究竟有怎样的内涵和外延，作者在这个问题上认识是模糊的，作者混淆了两个层次的法律研究方法。

　　法学研究方法具有内在的层次与结构，这是目前法理学界的一致见解，，尽管具体内容把握上不尽相同，但是都认为要区分作为法学方法论基础的哲学方法和具体解决法学研究问题的“一般科学方法”，或者说“具体方法”。一般认为，前者是决定怎样研究一门学科的总的思想、规则，是深刻把握一门学科研究对象的思维方式。简单说，就是一门学科研究的哲学方法论。而后者是具体法律问题研究的方法及程序，包括历史考察方法、分析比较方法等。

　　但是作者在“方法”一节谈到的显然是哲学层次的方法，而且这些方法也是不明确、含糊的；但是关于具体方法——本应该得到详细说明的——作者在“方法”中却没有提到。事实上，作者对方法的展开是在导言的第三节“结构”中，实际上主要就是历史研究和法社会学等研究方法。但是作者这种安排究竟有何意旨？让人实在不得而知。

　　第三、就哲学层次的方法而言，作者的处理方式也有待明晰。

　　一般而言，作者对自己理论研究方法做出交代，目的就是让读者了解自己分析的理路、角度、工具，从而让读者对自己的研究既“知其然”，又知道“何所以然”；并为评价、检验自己结论的合理性提供明确的尺度、工具。因此，方法本身的可操作性、可理解性以及表述的明确性是最基本的要求。

　　但是作者的处理是让人费解的。作者在下文中对其所谓的“哲学方法”做了进一步阐述和明确：“我认为，法既不是完全形而上，又不是完全形而下，而是介于两者之间，因此，不妨名之为形而中”；因为“经济法问题的解决方法首先是由经济法作为法律的性质所决定的”（再问：问题的解决方法究竟是由问题决定，还是由问题的研究对象决定？），所以作者继续总结：“这种方法是一种形而中的”。究竟何谓“形而中”？这一用语缺乏明确性，作者也没有进一步地解说。究竟“形而中”的方法有怎样的涵义、内容要求和程序要求？作者一句“不妨名之”就抛出的概念是否又是不言自明？是否作者认为对“形而中”一词读者还可以“不难看出”呢？这显然违反了一般的学术研究规范和准则。作为全书《导言》，读者有理由要求作者将其理论研究的方法论预设透彻、清晰地交代，但作者的这种做法使其原本应该简单明了做出交待的问题变得玄奥难懂，让读者已经如堕五里雾中。莫非还要靠读者自己去心领神会？

　　（三）“思想”：“社会学帝国主义”的逻辑

　　应该说作者不乏对问题、方法与研究思想等问题的思考，不乏所谓的“问题意识”、“方法意识”和“思想意识”，但在许多问题上作者的处理方式看起来又缺乏这些意识。理论研究应该具有实践意识，实践是认识的来源、理论的基础，是理论发展的根本动力；但是在作者的研究中，对于中国经济法的实践基础罕有提及，作者所言的“经济法基础”，只是西方语境下的基础。作者整个理论体系的构建，除了西学经典大段摘抄外，既缺乏对原有理论存在语境的足够分析，也缺乏对该理论是否适用于中国社会、是否具有普遍适用性的分析，甚至对该理论自身的理解还存在问题（后文将提到作者作为论据的理论之间存在矛盾和冲突）。对于这种现象，法学界早有质疑，相关论著也已经不少。高频率使用西方的学术语言，言必称西学大师，开口、闭口讲述着西方社会目前的学术主题，须知这种做法不仅其妥当性值得质疑，我们还必须要保持足够警惕。挪威社会学家约翰?加尔通一直关注不发达国家的社会学研究，呼吁要注意“西方研究者为本土住民的自我理解确定标准的方式”，“如果把西方的态度作为唯一的适用标准”，“就是把不发达国家重新殖民化了”，他称这种现象为“社会学帝国主义”，主张不发达国家“自己应该确定将要研究的问题，解释结果”，在这方面“西方学者则应听他们吩咐”。

　　任何一种理论的本体预设和方法预设都脱离不了思想方法的指导，脱离不了作者理论研究的实践基础的制约。在中国就是要坚持实事求是，立足改革开放和建设实践，如果没有特殊说明，理论的探讨应该受改革目标之约束，这是我们理论研究最起码的要求。忽视这些问题的理论分析将缺乏深刻的历史深度、实践深度，理论最终成了五颜六色的西学拼图，美丽、时髦但不管用。

　　综合如上分析，笔者认为：作者在“问题”与“方法”这两个问题上，存在着一种结构性的误解，而不是在某个别问题上、某个角度、问题的某个方面存在着局部性的、非原则性的不合理。就原因而论，作者对自己研究的命题之完整结构，掌握是不充分的；对涉及事物探讨中“本体论”与“方法论”、“是什么”与“怎么看”之间存在何种关系的理解本质上是完全错误的；对法学方法论内容完整的知识结构掌握是不全面的；对于如何认识西方理论、西学经典在中国经济法研究中的价值和作用，是缺乏足够“问题意识”的。这种做法的结果，作者没有看清自己所发问的“问题”之全貌，理论研究缺少了合理、可靠方法的支持，方法的运用也缺乏相应的规范和指向；并且基于作者对西学的推崇，对目前经济法学研究成果的忽视、缺乏，并且没有和其他学者的研究进行必要的学术“对话”，因此其观点和论证由此步入误区。坦白讲，在这种“问题与方法”研究指导下得出的理论观点，无异于空中楼阁。

二、论点与论证

　　作者开篇发问：经济法是什么？

　　作者的结论是：经济法的基础是自由竞争与秩序调控。

　　（一）所论证的“论点”：没有“对话”的结论

　　作者为了证明上述结论，确立了下述五个分论点，这些分论点存在着诸多可疑的问题。

　　1、在第二章中作者回顾、反思了经济法学说史，认为“历史上各种有代表性的经济法学说……达成一种共识，（就是关于）经济法的核心内容和主要领域是……，透过词语的表象，我认为经济法的核心意旨和本质属性就是自由竞争和秩序调控”。

　　疑问很多。首先，究竟是哪些“有代表性的经济法学说”达成了“共识”？事实上，作者引用的都是不同的学说、不同的观点，之所以“不同”，就是因为在关键问题上存在分歧，才成为“有代表性的经济法学说”；如果是在非关键性问题上达成了共识，作者怎么又可以在这种问题上建构经济法基础？其次，即使学术界真的达成“共识”，那么是否可以认为这种“共识”就是“自由竞争和秩序调控”呢？这中间的过渡是需要有必要的论证和说明的，但在原书中找不到任何推理和后续交代。再假设，即使有“共识”，“共识”又在于“自由竞争和秩序调控”，那么作者是否可以因此而不再加以论述呢？显然不能。实践才是检验真理的唯一标准。理论的科学性不能仅仅因为“共识”——“多数人的同意”——就可以成立，真理之为真理不是由掌握它的人数多寡来决定。再有，如果理论界真的达成了作者所谓的“共识”，但作者的“新观点”、“新思想”（见原书《序》）却没有超越这种“共识”——在长达37页的论述得出“共识”后嘎然而止，那么，观点究竟“新”在何处？最后要问的是，该书是在没有明确解释情况下，仅凭“透过词语的表象”就得出了结论，那么作者是如何“透过词语的表象”看出结论的呢？

　　2、在第三章，作者通过对社会发展进程的分析，认为经济法的社会基础是市民社会，因此“经济法就应该立足市民社会，从市民社会中吸取立足的基础”；“市民社会的特性和内容”，“最根本的就是个人自由与社会秩序”；“再集中一点说，就是自由竞争和秩序调控”。

　　疑问：市民社会理论在经济法学研究中究竟有怎样的理论价值，在今天的经济法学研究中不是一个没有争议的话题；作者一语“个人和国家是社会两要素”、“私域和公域”两划分，也不顾及社会法暨经济法学界对第三法域内容的日益关注，这和作者构建新理论体系的初衷极不相称；而且作者还认为，“最充分、最集中、最彻底反映市民社会上述性质的法律就是经济法”，显然这个观点需要商榷。如果这些问题也是可探讨可不探讨，那么究竟有什么问题是今天经济法学研究中要探讨的内容？再进一步讲，有什么内容需要作者提出“新认识”、“新思想”？这种做法是否妥当，让人质疑。

　　3、第三章作者分析了西方国家和社会主义国家经济发展的历史演变，认为西方社会的经济政策呈现了“两极思维向辩证思维演变的规律”，社会主义国家呈现了“政府主治向市场主治转变”，随后作者仅凭国家与市场是“任何社会经济关系的基本问题”，就径直认为“问题本质”以及经济法基础就是“自由竞争和秩序调控”。

　　可以说，在长达43页的文字中作者的论述是空洞的。首先，中国经济生活需要国家宏观调控和自由市场共同作用——这早已成为学界以及绝大多数中国普通社会成员共知的事实，经济法学目前讨论焦点也不限于二者一般关系，而是“政府为何干预”、“干预多少”，“如何干预”、“什么时候干预”等等，作者讨论的内容和目前经济法学研究的深度、广度不相匹配。其次，它的论述是不充分的：在43页的容量中，作者引文占用了38页，即便作者所谓的“求证”过程，也是3页篇幅的五种市场与政府结合形式的简单罗列。再有，作者语言表述是含混的，关于经济政策的问题作者可以用思维形式做归纳和总结，试问：何谓“两极思维”？“两极思维”又如何同“辨证思维”并列提出？语言运用缺乏实在内容，作者似乎也不屑于做出解释，对于作为全书核心论点的“自由竞争和秩序调控”，其究竟有什么内涵？纵览全书，该词语都是作为总结其他观点后的结论性用语，是否作者又认为这个用语的涵义也是不言自明？最后，根据作者的研究理路，即通过对西方国家和社会主义国家的经济发展演变进行历史回顾和分析，从而“推论”出其结论，那么作者的观点究竟与其他学说有何区别？毕竟，这种研究是许多学者早已完成的工作，作者用43页篇幅重新研究这个问题究竟有何必要？是否产生“新观点”、“新思想”还是发现了“新问题”？客观讲，作者的“新”，就“新”在一套“新概念”、“新词汇”（尽管作者未必这样认为，见该书“序”）；作者没有比其他人做更多工作，只是把一个原本探讨足够深入的话题，搞得更浮华、更表面化，把原本取得了丰富研究成果的问题，反而搞得没了实质内容。上述问题产生的原因在于，作者对经济法基础理论的研究，是无视学界同人的研究成果的产物。因此，作者原本试图“超凡脱俗”，却因为缺少已有学术积累的支持，反而远远落后于今日经济法学界一般识见。

　　4、在第五章中，作者考察了经济法产生的思想基础，并且“着重”（作者在这个问题上用了22页原作引文，占全书近1/20，该节非引文文字事实上只有第152页和第154页两小段文字）介绍了罗尔斯的“正义理论”与诺齐克的“权利理论”之争，然后作者用“艾德勒的观点值得参考”表明了自己的立场（具体什么立场，读者仍是“雾里看花”，因为随后又是大堆的引文）；接着作者基于“法律是时代精神的规则化，规则是法律表现时代精神的独特方式”的观点进而认为，上述罗尔斯、诺齐克争议话题中体现了“社会正义作为现代的时代精神也必然在法律中占有一席之地并规则化”，然后作者就研究这种“社会正义的性质及其所导致的法律变革”（事实上还是引文）。

　　首先指出，作者的确看出上述正义体现了“时代精神”，但作者忘记说明的是，这种正义究竟是哪个国家在哪个时代的正义，忘记了说明这种正义的时代精神只是“20世纪美国社会的规则”（阿图尔?考夫曼语）。关于何谓正义、正义有何内容、正义评价采取何种标准以及如何探寻正义，这些问题的答案不是先验的、永恒的东西，它受制于一个社会的制度传统和文化背景，与特定时代、特定社会的实践密切相关，这是当代最基本的哲学常识和法学原理。但是作者在长达33页的经济法思想论述中，对本应居于中心位置的中国经济法正义观念之实践基础不着一词。还要指出，作者认为“社会正义作为现代的时代精神也必然在法律中占有一席之地并规则化”，这种说法是不确切的：一个社会的“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题”，而正义观念体现了“作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性”；因此社会正义之于法律的关系不是是否“占有一席之地”的问题，正义是一个社会整个法律制度的最终追求，是对一个社会法律制度评价的全部主题和内容。

　　5、第六章中作者探讨了经济法存在的法律基础。作者否认了“私法社会化”和“行政法社会化”的提法，认为经济法是“当社会出现某些领域，这些领域的社会化要求比任何其他领域都更为强烈、更为纯粹、更为重要、更需满足时，以此为契机，社会法应运而生”，“经济法就是这种社会化的产物，是一种社会法”。这部分存在的最大问题，莫过于作者对“社会化”这一核心词汇的运用。首先，作者对“社会化”的“化”实际上做了一个有意思的界定：“化”，应该是指“彻头彻尾的变化、革故鼎新的变化、判若两然的变化”。应该说，如果用这种“化”来界定，确实私法和行政法都没有“社会化”，因为这种“化”法，实质上等于取消了私法和行政法。问题是：“化”的这种定义究竟有无合理性？其实对“化”的这种定义，只能解释为“脱胎换骨”、“完全质变”，但这是“化”吗？其次，作者既然否定了“私法社会化”和“行政法社会化”，那么“经济法就是这种社会化的产物”一句中，“这种”究竟指代何物?既然否定了私法和行政法社会化的可能，那么经济法产生的法律制度基础是什么？毕竟公法和私法是传统理论对法律体系的一个基本分类，没有了这个基础，经济法似乎只能从空气中凭空“冒”出来了。再有，作者对于“私法社会化”和“行政法社会化”的提法在文中变来变去、前后抵触，语言的运用不但谈不上内容合理，而且不符合语言表达的最基本要求，一会“社会化”，一会“不能充分社会化”，一会“没有社会化”，一会“在某种程度上的社会化”，一会又“兼顾社会化因素”、“兼及了一些社会化因素”——试问作者：究竟“化”没“化”？再者，什么叫“兼顾社会化因素”，什么又叫“兼及了一些社会化因素”？不但不符合学术语言规范，甚至很难说它符合中文正常的语言表达习惯。

　　除了分论点存在上述问题外，就核心论点而言，前文已经说明“自由竞争和秩序调控”缺乏明确性的内涵表述，没有实质内容，其表述内容的深度和今天中国经济法的研究状况极不相符，它也没有说明其理论和其他理论根本区究竟在何在，“新思想”和“新观点”的突破究竟何在。再有，作者用了253页的篇幅论述了五个分论点，分别从经济法学说、社会基础、经济基础、思想基础和法律基础（作者在文中谈论的只有在“法理基础”、“学理基础”上才解释得通）来论述，这些不同领域的内容作者都用万能语句“自由竞争和秩序调控”做总结，而且看不出存在进一步的实质性解说，试问：这五个分论点与核心论点之间究竟是何关系？五个分论点之间又是何关系？作者的推理究竟是何逻辑？

　　坦白讲，作者上述观点无从质疑，因为很难通过直接分析作者的论点本身来评论论点是否合理，这涉及到作者是如何论证论点的、论证方式是否具有合理性，而这个问题又与作者的研究是否遵守一般学术规范密切相关。

　　（二）论点如何“论证”：有关法学研究与学术规范的老话题

　　通过如上分析笔者认为，《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》一书在观点如何论证上也存在着问题。这在前文已经多次提及。比如：作者的论证不符合论证规范。一般来说，论文的论证由论点、论证、论据构成，论点鲜明、论据充足、论证充分这应该是最基本的要求。但作者的论证，基本程序就是从一些没有针对性、无关痛痒的话题中引出要讨论的对象，然后是各种西学著作的摘抄，接着作者就径直地提出个人观点，然后就收兵回府。说作者讨论话题从“无关痛痒”处着手，是因为作者在论证过程中，对于人所共知的问题不吝笔墨，目前理论界讨论的争议问题、焦点问题却惜墨如金，要么草草结论，要么回避掉。说作者没有论证，是因为作者的论证过程，可以把握的是只有一些“显然”、“透过表象”、“由上可以看出”，“综上所述可以得知”等等字眼。而且，作者语言运用很多地方不规范，时常自己创作一、二词汇，这都是缺乏学术规范意识的表现。

　　在这里，将集中讨论作者在引文应用上存在的问题。

　　首先，作者引文的应用超过了合理的比重，可以说“喧宾夺主”。

　　引文在本文分析的重点章节中，占有着很大比重，而且作者对原著的摘抄，不加分析、少有评论。从第三章到第六章，作者的摘抄集中于亚当?斯密、凯恩斯、亨利?勒帕曰、罗尔斯、诺其克、施瓦茨等人，可以捕捉到的纯粹论述性文字极少，而且往往冠名“论述”、“求证”的章节也仍然是“某某人认为”、“某某在这个问题上说”等文字。诚然，摘录是必要的，但是别人的话和自己的话还是应该有个合理的比例；即使别人的话，还要有评论，不可以拿来就用。

　　第二个问题就是，引文作用何在？作者引用引文都是直接拿来，不加分析，罕有实质性点评，更谈不到对争议观点的分析了。对于这种做法，朱苏力先生批评说，“引文在一定程度上是被当作真理或者结论来引用的”，似乎说明了这是某人的观点，就可以高枕无忧的无须再议，作者以为自己已经“稳操胜券”，殊不知他看到的只是“作者的话语”，而不是“作者的话语”。

　　第三个问题是，作者对许多原作存在着一定程度的误读，因此引文之间、引文和论点之间存在着互相矛盾、前后抵触的现象。仅举两例分析。

　　第一个是关于波普尔。作者在第一章“导论”中开篇就是一句波普尔的话：“一切活的事物都在追求更加美好的东西”。这句话放在此处意义何在？作者未曾言明，但读者有理由推断，作者即使不是波普尔的信徒，也是他坚强的支持者，否则怎会在如此险要处来一句“当头棒喝”；但是当读者继续看到第二章同样险要处一句柏拉图的“研究就是回忆”，以及随后作者引用列宁语引出自己的历史观念：“历史孕育未来，历史预言未来，历史是思想的启蒙和思想的指南”，他就会马上否认自己最初的看法：波普尔高呼“历史主义贫困论”并努力证明“历史主义是一种贫乏的方法——是一种不会结出果实来的方法”，其基本理论观点就是“由于严格的逻辑理由，我们不可能预告历史的未来进程”，这和马克思主义观点存在根本的冲突。那么下一步读者就会迷惑，作者引文意图何在？让人不得要领。

　　再举一例，关于哈耶克和马克思。在第八章中，作者研究“经济法的基本范畴”这个问题。作者引用了大量哈耶克的观点，尤其是“自由”和“秩序”两节，不但主要的论证过程是通过摘抄哈耶克原作完成，而且可以认为，哈耶克的观点就是作者的观点。同时，在文中的诸多章节，马克思主义观点更是俯拾皆是。问题是，马克思和哈耶克在许多问题上是存在严重分歧的，而且分歧不仅仅在于某个问题、某个方面或者层次上，而是根本性的分歧：在哲学观念上，马克思认为历史发展进程中存在着可为人们掌握的规律，但哈耶克则从人类拥有“有限知识”、“理性不及”的角度，否定了所谓之“规律”的存在以及人类掌握它的可能；在意识形态上，马克思怀有集体主义的观念，但哈耶克高举个人主义大旗；哈耶克是自由主义经济学的大师、“斗士”，一生致力于自由经济秩序的建构，他积极倡导自由市场力量对经济生活的主导作用，对政府、国家始终怀有高度警惕，而马克思是社会主义理论的旗手，在经济政策、理论上，马克思主张计划经济，但是哈耶克混同“社会主义”为“集权主义”、“法西斯主义”，认为社会主义是“通往奴役之路”。

　　即使在法律问题上，二者仍存在难于调和的分歧。仅就第八章相关内容而言，马克思主义反对从抽象的人性出发来讨论自由问题，它强调自由的历史性、阶级性、物质依赖性，而哈耶克一生的事业就是努力从“人性和社会世界性质”出发去构建自由主义秩序；在秩序观念上，马克思主义是一种历史唯物主义秩序观，如作者在该书中多此提及“法律表明和记载经济关系的要求”，并强调包含法律秩序在内的整个上层建筑的历史性、阶级性和对于生产方式的依赖性，而哈耶克严格区分两种秩序——“自生自发的规则秩序”和“人造的秩序”，并致力于自生自发秩序的建构和捍卫。

　　还要指出，在哈耶克的理论中，“法律”、“规则”、“秩序”这些词汇都承载了特定的价值考量和理论意义，既不同于我们的常识理解，也不同于其他学者的语言，这些词汇构成了哈耶克个人的理论建构的基础，充分体现着哈耶克在这些问题上的特定价值取向、精神追求。对这些词语的原义做出注解、说明，应该说必不可少，这关系到能否合理地、符合原意地理解哈耶克及其理论。对这个问题再以“不言自明”的方式处理，似乎怎么说都解释不过去。

　　总之，作者在“秩序”中表达的观点和作者在前文引述马克思原著所体现的观点存在着矛盾和对立，而且是纯粹的两种立场、两种派别的对立。要说明的是，不反对作者同时引用二者的观点，也不是以哈耶克的观点与马克思的观点存在抵触，就否认其存在科学性的可能；只是作者对这些理论分歧、冲突应该给予说明，对引文引用的合理性应该作出交代，尤其是这种分歧涉及到了马克思与哈耶克，即使作为学术背景，作者也有必要说明。否则读者无法排除疑问：马克思和哈耶克究竟是如何在这些关键性的分歧上“化干戈为玉帛”、达成共识，并且携手完成了作者的经济法基础探寻和基本制度构建？

　　（三）结论：“意义”的再追问

　　总结《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》一书及相关理论观点，笔者愿意借用C?德马尔莫尔那个“鸡尾酒”比喻来说明：“取一个调酒器。放进一份市民社会理论；用社会法使之上色；加进大量的契约伦理和西方正义观念；用一撮西方经济学调味；撒上大量的亚当?斯密、诺齐克、施瓦茨、罗尔斯这些西方配料、配方；随意摇晃，然后做成冷饮，并抛给读者这就是经济法学的核心和基础——自由竞争和秩序调控。”

　　就解读该书的过程而言，既容易又困难。全书有许多地方值得商议：发问是不明确的、方法论是含混的、观点缺乏“对话”和论证、论证过程读者难于把握、语言表述和引文等环节也不尽规范——这些问题相对而言，较容易看出；但也是难的，难在作者全书有430余页篇幅，存在的问题又是系统性的问题、结构性的问题，不是个别观点、个别方面的问题，因此只能择其要而论，做出不全面地、非系统地部分章节解读。尽管如此，发现的问题也应该引起注意。讨论该书之于经济法学研究的意义，笔者更倾向于超越对该书观点是否合理的评价层面进行总结，要看到，该书在经济法学研究的学术规范问题上——应该引发我们更多的思考。确实，中国经济法研究目前仍然处于基础理论“自我建构”、“自我完善”阶段，但是在一些原则性、根本性的问题上，我们已经取得诸多可贵共识，这些共识也应该成为我们学术“对话”的前提和基础。理论不是炒作，它存在科学性的成分，无论是部门法之间的争议还是经济法学界内部存在的分歧，存在着一定的标准、尺度去评判是非。“纯粹理性的独断”（康德语，见前文）不应该是学术话语的特征，沟通与“对话”才是学术精神的体现。踏实的研究工作是对经济法学发展真正有益的，学科发展不一定非要靠“新观点”、“新思想”的破土而出才能证明；相反，有多少“老观点”——得到重新诠释、被赋予了与时俱进的本质和内容、被新的社会实践所丰富和充实——这些更有助于经济法学之学术共同体暨学术传统的形成，更有利于该学科研究范式地及早确立。这些都要求我们必须具备严谨的学术精神，尊重学术规范，能拿出立得住、驳得明、言之成理、论之有据的观点——这已经是再基本不过的学术规范和学术态度了。

 

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  本文关键词：自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：193768