试论我国仲裁回避制度

发布时间：2016-04-22 07:30

　　论文摘要 随着仲裁制度的发展，人们对于仲裁员的独立性与公正性的要求越来越严格，仲裁回避制度正是对仲裁员公正与独立性的重要保障。由于受历史条件的限制，我国现行《仲裁法》规定的仲裁回避制度仍存在很多缺陷，分析现有规定存在的问题，探讨相应的对策对于完善我国的仲裁回避制度，实现仲裁员的公正与独立性具有非常重要的意义。

　　论文关键词 仲裁 回避制度 立法缺陷

　　一、仲裁回避制度概述

　　仲裁是依据当事人的自愿约定选定仲裁员，由该仲裁员对当事人之间的纠纷进行解决，其结果是终局的，不能上诉，所以仲裁员的独立性与公正性成为了仲裁制度的基础性问题。仲裁存在的价值就是建立在仲裁员的独立与公正的基础之上的，公正与独立的仲裁员是当事人对仲裁制度信任的途径，所以仲裁法、仲裁规则等都对这一规则予以强调，并且制定了许多相应的制度来维护仲裁员的公正性与独立性，仲裁回避制度就是其中的一项。
　　所谓仲裁回避制度，是指承办仲裁案件的仲裁员如与本案有利害关系而影响公正判断时，不参与该案之仲裁判断工作，并更换新仲裁员进行仲裁的制度。

　　二、 我国仲裁回避制度的相关规定及立法缺陷

　　（一）回避的对象
　　所谓回避适用的对象，是指在仲裁回避制度中，哪些主体应受回避制度的约束，自行或依当事人申请而回避。根据我国《仲裁法》第34条的规定，我国的仲裁回避制度仅仅针对仲裁员，而不包括其他人员如办案秘书等，回避对象的范围过于狭隘，笔者认为，凡是参与仲裁审理工作，并且对仲裁结果的公正性有影响的人都应该适用回避制度。对此，《中国广州仲裁委员会仲裁规则》有了很大的发展，增加了对于办案秘书、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避，扩大了仲裁回避制度适用的对象范围，但是仍然忽略了对于专家咨询委员会的回避规定。
　　此外，在回避对象的问题上我们还需要关注这样一个情况：当事人能否对自己选定的仲裁员申请回避？笔者认为，当事人在选定仲裁员后不得再出尔反尔，其经确认后，即不得再申请其回避，除非回避事由是在事后才发生或选定后才知悉。如果回避申请可以轻易的允许当事人提出，这既是对选定仲裁员的侮辱，更是对回避申请权的滥用。
　　（二）当事人申请回避的事由
　　1.申请仲裁员回避事由与申请法官回避事由的异同：纵观各国立法及相关国际法，关于申请仲裁员回避事由的立法体例主要有以下两种模式：一种是将仲裁员回避的事由依附于民事诉讼法上法官的回避事由，例如意大利法；另一种是将仲裁员回避的事由与法官回避的事由相区别规定，采取仲裁员回避事由独立立法的模式，例如德国法。
　　笔者认为虽然仲裁员与法官存在很多相似的地方，但是仲裁员毕竟不是法官，法官回避的事由并不一定能完全适用于仲裁员，仲裁员与法官在身份性质上有所不同，且仲裁员有自己的选任规则、适用规范，所以关于仲裁员回避的事由应单独规定，没有必要依附于民事诉讼法有关法官回避事由的规定。
　　遗憾的是我国《仲裁法》第34条规定的仲裁员回避的事由完全照搬的诉讼法关于法官回避的事由，此种立法模式不得不说存在很大的不足。
　　2.《仲裁法》规定的回避事由：我国仲裁法采用的是列举的方式，虽然能比较明确的说明哪些属于回避事由，，但是列举式存在一个难以弥补的缺陷，就是难以穷尽所有的情况。例如，虽然仲裁员不存在第34条规定的4种法定回避事由，但是当事人有证据证明该仲裁员有民族或者性别歧视等足以影响仲裁公正性的情况时，当事人必然会对该仲裁员的公正性产生疑虑，当事人能否以此为理由申请仲裁员回避呢？仲裁法并没有明确规定。
　　（三）当事人申请回避的时间
　　我国仲裁回避制度包括两种形式：仲裁员自行回避和当事人申请仲裁员回避。对于仲裁员自行回避的情况，我国仲裁法并没有明确规定提出的时间，一般认为仲裁员在仲裁过程中的任何时间都可以依法定事由提出自行回避。对于当事人申请仲裁员回避的时间限制我国法律有明确的规定，《仲裁法》第35条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出”关于此条规定存在以下几方面的问题：
　　1.我国《仲裁法》第39条规定“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决”，如果当事人协议不开庭，但是这并不意味着当事人放弃了申请仲裁员回避的权利，如果此时当事人申请仲裁员回避，申请时间应为何时，仲裁法并没有规定。不过，《中国广州仲裁委员会仲裁规则》第33条第五项对此进行了规定“当事人提出回避申请，应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。约定不开庭的，应当在知悉回避事由后五日内提出。本条第（四）款规定的情形除外。”即当事人约定不开庭的，回避申请应该在回避事由知道后五天内提出。但是其他仲裁委员会如北仲、贸仲的规则中并没有涉及到这一点，仲裁法也没有明确规定，所以在实践中适用时仍存在问题。
　　2.仲裁法规定当事人申请回避的期限为首次开庭前，开庭后知道的可以在最后一次开庭结束前提出，该规定还忽略了这样一种情况：仲裁只开一次庭，当事人在开庭结束后才得知仲裁员有回避的事由，那么此时当事人还能否申请回避？当事人的权利该如何行使？还有，如果当事人在首次开庭后就知道了回避事由但是一直不提回避申请，直到最后一次开庭结束前才提起回避申请，此时如果决定该仲裁员应该回避，则拖延了仲裁程序，增加了仲裁成本，也与仲裁的效率目标不协调。

　　3.仲裁法规定当事人申请仲裁员回避应在首次开庭前提出并说明理由，但是在首次开庭前当事人对于仲裁员的具体情况并不是很清楚，虽然仲裁机构向当事人送达了仲裁庭的组成名单，但是仅仅凭一张名单，当事人除了对自己所选定的仲裁员有所了解外，对于其他的仲裁员并不能清楚的了解，更不必说提出有理由的回避申请了。对此为了保障当事人对仲裁员的信息知情权，各国普遍设立了仲裁员信息披露制度。虽然我国《仲裁法》并没有直接规定仲裁员的披露义务，但是贸仲的仲裁规则的第31条明确的规定了仲裁员的披露义务，该仲裁员的披露义务有以下几点特征：书面披露；披露的持续性；应向仲裁委员会和当事人披露。
　　（四）回避的后果
　　当事人提出申请后，回避决定作出前仲裁庭能否继续行使仲裁权在当事人提出回避申请后，决定主体作出决定前，仲裁庭是继续行使仲裁权还是中止仲裁等待决定作出，这也是关系到仲裁公正性的一个重要问题。
　　对此主要存在两种不同的观点：一种观点认为，在此时仲裁庭应该中止或者延期对案件的审理，直到决定主体作出是否回避的决定后继续进行，例如荷兰等国家。另一种观点则认为，在回避决定作出前仲裁庭应该继续行使仲裁权，例如奥地利等国。仲裁庭行使仲裁权不仅应该遵循公正的原则，高效、及时也是仲裁权主体所应追寻的目标。持第一种观点的人更加侧重于仲裁对公正的追求，而持第二种观点的人则更加注重仲裁的效率。我国仲裁法对此并没有明确规定，在仲裁实践中，往往参照民事诉讼的规定在决定主体作出仲裁员是否回避的决定前，除非有紧急情况，该仲裁员先暂停参与仲裁程序。
　　笔者认为，仲裁与诉讼的一个重要区别就是仲裁具有灵活性、高效性，诉讼中在回避决定作出前被申请回避的人应该暂停工作，但是在仲裁中出于对效率的追求仲裁庭应继续行使仲裁权。

　　三、完善我国仲裁回避制度的几点建议

　　（一）扩大回避制度适用的对象范围
　　《仲裁法》应在现有回避对象范围的基础上进一步明确仲裁回避的适用对象，吸收《广州仲裁委员会仲裁规则》的相关规定，进一步扩大回避制度适用的对象，具体包括：办案秘书、翻译人员、鉴定人员、勘验人员以及专家咨询委员会委员等。
　　至于当事人自己选定的仲裁员能否作为其申请回避的对象，正如上文所述，除非该回避事由是在当事人选定仲裁员后才发生或者才知道的，否则其不能作为当事人申请回避的对象。
　　（二） 完善当事人申请回避的事由
　　关于当事人申请回避的事由应由穷尽列举改为弹性规定辅之以不完全列举。我国现行《仲裁法》对当事人申请回避的事由采取的是列举式的立法模式，该种立法模式虽然有利于当事人对照具体规定提出回避申请，但是法条并不能穷尽列举所有的情况，在司法实践中常会出现一些情况，法条并没有明确规定，但是却可能影响仲裁员的公正判断，此时当事人并不能依此提出回避申请。我们可以用一些弹性的规定，如“如存在可能减损对仲裁员公正性的信任的事由”等既有利于避免列举式的“挂一漏万”，又可以为当事人提出回避申请提供参考，增强可操作性，进而实现公平。
　　（三） 建立仲裁员信息披露制度
　　仲裁员的自行披露是一项普遍接受的保障商事仲裁中的仲裁庭公正性的原则，它要求仲裁员应当对于可能影响到商事仲裁程序中仲裁员公正性的事情向当事人以及其他商事仲裁员披露。在许多国家，仲裁员的披露已经作为一项义务被法律予以规定。我国的一些仲裁机构如广州仲裁委员会、武汉仲裁委员会等也规定了仲裁员的披露义务，所以，我国《仲裁法》应明确仲裁员披露制度，将其作为仲裁员的一项义务加以规定：当一名仲裁员被选定为仲裁庭的组成人员后，该仲裁员应及时向仲裁机构及当事人主动披露自己可能存在的影响公正判断的事由，如果该事由是在仲裁过程中出现的，则应当在仲裁过程中随时提出，主动要求回避，以保证仲裁员的独立性与公正性，从而维护仲裁的权威。
　　（四） 规范当事人申请回避的程序
　　1.明确当事人申请回避的时间：上文我们分析了我国《仲裁法》关于当事人申请回避的时间的规定存在问题，如何让来解决这一问题呢？笔者认为，针对仲裁法规定的“首次开庭前”和“最后一次开庭结束前”遗漏了不开庭审理和只开一次庭的情况，应将当事人申请回避时间的参照点由“开庭”改为“仲裁庭组成”，约定在仲裁庭组成后的合理期限内提出回避申请，如果在仲裁程序中得知回避事由的则在知晓回避事由的合理期限内提出，这也既可以避免现行法对不开庭或只开一次庭的情况的遗漏，也可以避免当事人故意等到最后一次开庭结束前提起以拖延仲裁程序，浪费仲裁成本。
　　2.明确仲裁庭在回避决定作出前能否继续行使仲裁权：应当明确在当事人提出回避请求后，作出回避决定前，仲裁庭应继续行使仲裁权，因为仲裁不同于诉讼，仲裁有其自身的特点，应当避免仲裁诉讼化，当事人的回避申请并不必然导致仲裁程序的中止，仲裁庭应继续行使仲裁权，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第32条第七项规定“在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应继续履行职责。”
　　仲裁法设立仲裁回避制度，其目的在于保障仲裁的公正性，因为只有公正的仲裁，才能被当事人接受，而公正的仲裁有赖于仲裁员的公正无私、不偏不倚。完善我国的仲裁回避制度，不仅有利于仲裁员作出公正的判断消除当事人的疑虑，更有利于推动仲裁制度的发展。

本文编号：39312