新《劳动合同法》关于对劳务派遣的修改及对企业在用工方面的要求 4590字 投

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新《劳动合同法》关于对劳务派遣的修改及对企业在用工方面的要求 4590字 投稿：叶伐休

全文5页 共4590字

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新《劳动合同法》关于对劳务派遣的修改及对企业在用工方面的要求

作者：周亚军

来源：《法制与社会》2013年第19期

摘 要 劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。自劳动合同法颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加，劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有把劳务派遣作为用工主渠道，减少用工成本；被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题突出；被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大，社会矛盾和反响较大。为此，本文对新修订的《劳动合同法》涉及的内容以及企业用工应当注意的问题进行了探索和学习，获得了一些有益的认识，希望能给大家的工作实践提供帮助。 关键词 《劳动合同法》 劳务派遣 用工

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-066-02

一、劳动合同法修改的主要内容

现行劳动合同法于2008年1月1日正式实施，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国劳动合同法》进行了修改，新修改的《劳动合同法》于2013年7月1日开始正式实施。此次修改的内容并不多，主要是从劳务派遣单位的准入标准、派遣工的工资待遇、限制派遣岗位和对违法派遣行为的处罚四方面进行了修改：

（一）提高了劳务派遣单位的准入标准

现行《劳动合同法》第五十七规定，“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。现在提高了设立劳务派遣单位的条件和标准：

首先是注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币二百万元，有与之开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度等。

其次是在减少行政干预市场行为的大环境下增加了行政审批。新的《劳动合同法》第五十七条第二款规定，对设立劳务派遣单位实行行政许可。

（二）被派遣劳动者应与用工单位劳动者同工同酬

现行劳动合同法第六十三条规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。

新劳动合同法作出切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利的规定，其中规定：“被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。

另外，还增加了“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”要求劳务派遣单位与劳动者和用工单位签订合同时必须明确“同工同酬”。

（三）为严格限制劳务派遣用工，新法限制了派遣用工的岗位

现行《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，部分企业突破“三性”岗位范围，在主营业务岗位和一般工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。为了限制劳务派遣的无序发展，新劳动合同法规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以其他劳动者替代工作的岗位。

为防止滥用劳务派遣用工，新法还规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。

（四）加大了对劳务派遣违法行为的处罚

为进一步严格规范劳务派遣用工，新法对法律责任部分作了相应修改：一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款。二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的处以罚款，罚款额度由以前的每人一千至五千并提高到五千至一万，并对劳务派遣单位吊销经营劳务派遣业务的行政许可。

（五）修法前后法律实施衔接规定

为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡，对新法公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可继续经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

二、新法实施后企业用工应当注意的问题

（一）无劳务派遣资质企业如何开展劳务性质的经营

劳动合同法的实施，明确了没有劳务派遣资质从事劳务派遣是违法行为，将会受到行政处罚。为实现合规生产经营目的，在经营中可以与用工单位单位建立采取以技术、设备和人员为基础的承揽、承包或者合作经营的法律关系。采取承揽、承包和合作经营的方式进行经营活动对合同双方主体都有利，对用工单位来说，即可减少用工成本，又可降低管理的难度和责任；派遣方便于管理，开拓了市场，扩大了经营规模。承揽、承包合同和合作经营均为合法经营，其中承揽、承包的法律关系较为简单，其优点是合同双方不涉及劳动关系；而双方合作经营有可能会涉及成立具有法人资格的单位，还会涉及到相应的人事管理和劳动关系转移等法律关系。

通过以上分析可以看出，合作经营相对承揽、承包较为复杂，承揽、承包是目前可以采取的最好方式。需要注意的是：

合同的签订的名称应当是承揽、承包合同而绝不能是劳务派遣合同；员工与承揽、承包方具有劳动合同关系；员工的工资、福利、社保都由承揽、承包方负担；承揽方、承包方员工在承揽、承包方的直接管理、指挥下，独立完成承揽、承包工作。

（二）对与本企业发生劳务性质的经营活动要严格管控

在外企业和本企业发生劳务性质的经营活动中，一定要严格把控，绝不能掉以轻心。一是坚决不能与个人签订劳务性质的合同，而必须是具有法人资格的单位。在经营过程中，发生人身损害时，即使签订合同的自然人被认定是雇主，企业也处在发包人位置。根据《最高院关于审理人身损害赔偿的若干问题解释》，发包人和雇主负连带责任。如外单位不具备相应资质，就会根据劳动法及相关法律的规定被直接认定是工伤。二是严格审核对方的劳务派遣许可、营业执照的真实性。现实中有不少人为了得到一些业务，使用伪造的、过期的证照和印章，必须认真审核，加以杜绝。否则，也将会承担未尽审核义务的责任。

（三）重视劳动用工的合法性

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。此外，劳动合同法第还有一项特别规定是非全日制用工。非全日制用工以小时计酬，

结算周期不超过15日，每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，可以不签订书面劳动合同，终止用工单位不用支付经济补偿。这种用工方式多适用于临时性用工。

企业在经营中的用人方式主要有无固定期限的合同工、固定期限的合同工、完成一定工作任务期限的合同工三种。这里需要注意的是：

1.除非全日制用工以外的用工必须签订书面劳动合同

《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

从以上法律规定可以看出，用工单位用工不签订劳动合同违反国家强制性规定，且违法成本较大。

2.签订合同时在合同中约定各项社会保险单位不负担由个人缴纳违法无效

首先，《劳动合同法》第十七条（七）项规定：“劳动合同应当具备社会保险条款”；《社会保险费征缴暂行条例》第十二条：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费”的规定。以上条款可以看出，社会保险属于劳动合同的必备条款，也就是法律强制性规定，用工单位有义务以货币的形式全额为劳动者缴纳社会保险。劳动合同法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”

其次，《劳动保障监察条例》第十条和第十一条“劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：第（七）条规定“劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。《劳动合同法》第七十四条第（6）条也规定“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况监督检查。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费

的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”。

若劳动合同中有用工单位不负担社保费用而由个人缴纳的约定，因违反法律强制性规定无效。据此，劳动监察部门可对用人单位在用工中不缴纳各项保险费用的违法违规行为进行处罚。

（四）无固定期劳动合同并是终身制

无固定期限劳动合同是指在合同中没有终止期的劳动合同，并不是劳动合同一直履行到退休不解除。劳动合同法第十四条第2款第三项规定：与劳动者连续订立二次固定期限的劳动合同（除第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外），劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 也就是说用工单位在第二次签订合同的时候应当注意了，下一次再签订就要签无固定期合同了。但是，无固定期劳动合同并不是终身制合同，在一定条件下劳动者、单位都可以依法解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第十九条规定了在十四种情形下，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在签订合同时，还必须对一些合同用语加以细化和解释，放进合同条款中。比如：生产经营严重困难、客观情况发生重大变化、客观经济情况重大变化、严重违反单位规章制度有哪些等，只有针对不同的个体差异并细化劳动合同才能使企业发生劳资纠纷时处于较为有利地位。

综上，劳动合同法的修改，必然会进一步规范用工制度，构建良好的劳动环境，促进和谐社会的建立。

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