劳动法中工资概念的反思与重构 投稿：龚寁寂 XX

发布时间：2016-12-13 21:27

  本文关键词：劳动法中工资概念的反思与重构，由笔耕文化传播整理发布。

劳动法中工资概念的反思与重构 投稿：龚寁寂

一、问题意识作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。①今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念…

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作者：曹燕

法学家 2012年01期

　　一、问题意识

　　作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。① 今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念却面临着理论解释与体系建构之间的重重困境：从个别劳动关系的角度考察，工资固然可以作为债的标的，但因工资引发的集体争议中，劳动者的集体行动权很难解释为债权，工资的法律概念与法律规制之间的意义脉络将因之断裂而失去其体系化功能。同时，工资涉及广泛的生活实践，包含意蕴丰富的观念，在规范与事实之间存在复杂的关联。《第95号公约》意图以简单的事实要素涵摄纷繁复杂的工资现象，容易在法律实践中陷入意义空洞化的困境。这种概念建构的方法论缺陷并不是不可克服的。笔者在反思工资对价理论的基础上，意图建构一种经得起推敲的劳动法的工资概念：它将秉承规定功能法概念的方法论，在社会正义的范畴中重构工资在劳动法中的意义脉络，通过对工资法律秩序的道德追问，解释工资概念建构的目的与原则，分析工资法的内容与形式，将工资概念要素与法律体系之间的脉络关联完整呈现，以期透彻表达工资的法律本质和功能意义，为正确解决工资争议提供理论依据。

　　二、工资在劳动法中的意义脉络

　　（一）对价理论中工资的意义脉络

　　第95号公约第1条规定：工资“系指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对一位受雇者，为其已完成和将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，可以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定而凭书面或口头雇用合同支付的报酬或收入。”② 由此可知，公约认为工资是劳动者因给付劳动所获的报酬和收入，即劳动的对价，以期通过抽象概念的外部体系建构方法将复杂的工资现象纳入契约法的规制体系。抽象概念式的外部体系建构是实现法学体系化理想的重要方式。它通过将规制客体——构成性事实分离出若干要素并将其抽象为类别概念，然后通过对要素的增减形成抽象程度不同、层次分明的概念体系。它旨在通过逻辑涵摄将大量法律素材归纳于少数“最高概念”中，使所有法律问题均可凭借逻辑推演而得到解决，以此保证体系的学术化和法的安定性。③ 藉此方法论建构的工资概念呈现出这样的意义脉络：

　　1.工资的范畴归属。在雇佣劳动关系中劳动给付乃劳动者的契约义务，工资是劳动者对雇主债权的标的，它是独立于劳动关系主体之外能够满足其需要且为债权履行的手段，是彰显劳动者主体地位的参照物与坐标系，其外部特征与民法中的物一致，当可归入权利客体的范畴。④ 既然工资隶属于物的范畴，则民法上财产权及其救济制度与工资法规制直接相关，其秩序规制移植民法规范或者说以民法理论解释工资法规则并不困难。因此，台湾地区学者在论及工资概念时认为：工资之本质乃劳动给付之对价，其规制以契约等民事规则为基础。⑤

　　2.工资的概念要素。工资并非纯粹的法律概念，它来源于丰富的生活实践，是与法律相关的重要概念。第95号公约以“劳动的对价”这一抽象要素定义工资的一般特征，以此将劳动者因给付劳动所获的所有收入均涵摄入工资的概念体系。反之，劳动者非因给付劳动而获得的收入则不能认定为工资而被摒弃在劳动法规制之外。据此建构的工资概念似为工资立法的国际通例。然而，它们所认定的工资范围却宽窄不一：台湾地区“劳动基准法”（2002年6月12日颁行）第2条第3款规定：“工资乃劳动者因工作而获得之报酬：包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。”⑥ 台湾地区学者依本条解释工资内涵为劳动者在雇主指挥命令下从事劳动期间，亦即劳动关系存续期间所获得之给付，并强调工资与劳动之间应具有对价等值的关系，非此则应排除在工资之外，包括：红利、激励式奖金（如久任奖、竞赛奖等）、恩惠性给付（如春节、中秋节等发放的年节金，婚丧喜庆由雇主放送的贺礼、慰问金或奠仪等）、以劳动关系终止为条件的给付（如退休金、资遣费等）、费用代偿性给付（如工作服、作业用品及其代金等）、实物给付的福利等。⑦ 与台湾地区规定不同，日本《劳动基准法》（2004年1月1日修订颁行）将激励式奖金、退休金、资遣费等纳入工资构成。中国国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日发布）第4条规定：工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成。中国国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》（1990年1月1日发布）规定下列项目不列入工资总额：1.有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。2.劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料，以及按照1963年7月19日劳动部等七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。对于这样的立法差异，对价理论似乎没有多做解释，或者说没能作出令人信服的解释。

　　3.工资对价理论的规制秩序特征。对价理论强调劳动与工资之间存在等值关系，在认识论上承袭了古典经济学的基本观念：劳动具有真实价格与名义价格。前者是因劳动而获得生活必需品和便利品的数量构成，而后者则是货币的数量构成。⑧ 劳动虽然是所有商品的交换价值的真实尺度，但商品的价值普遍不是用劳动来衡量的，因为劳动难以测度。质言之，劳动的真实价格难以确定。但作为其名义价格的货币，也即购买一定数量劳动的交换价格——工资却是能够通过市场交易获得满足生活需要的大致而不是精确的平等。⑨ 正是基于这种“劳动可以货币计价”的“深刻洞见”使工资的法律规制得以契约论的范式展开，它始终关注的是工资的定价自由与劳动竞争的互动关系，所追求的是一种劳动关系的自由秩序。哈耶克曾鼓吹自由秩序并宣称经济自由是一切自由不可缺少的条件，而自由企业制度是个人自由必要的条件，也是这种自由的结果。⑩ 在他所标榜的自由社会中人们获得的报酬与他所提供的服务等价，并不受社会道德之约束。(11) 因此，如何定价劳动不应受劳资个体之外的社会契约影响而应由双方当事人自由协商确定。这种自由理念构成工资法律概念契约式建构的理念基石，使工资成为劳资个别合意的对象。在通往自由秩序的道路上，对价理论在个别契约范畴中通过“劳动的对价”为概念要素将复杂的工资现象涵摄在权利客体范畴下，并借此将劳资个体自治原则扩大为社会选择的原则，形成“自由工资”的外部法律体系，实现其对劳动关系自由秩序的建构功能。

　　（二）对价理论中工资的意义脉络之反思

　　对价理论建构的自由工资概念体现了现代自由主义民主工业社会的价值，但其并非无懈可击而放之四海皆准。就方法论而言，概念主义的抽象外部体系构想无论在理论还是在实践中毋宁说是一种假想。抽象概念建立的核心——构成性事实的要素通常都不具有客观必然的内涵，需要人的社会经验、社会观念评价或者法律解释等主观活动而确定。在法律适用中，严格意义的涵摄所占比例是相当少的。(12) “劳动的对价”作为一种高度抽象的概念要素使工资的法规范、法规范所生之法规制所能采纳的意义内涵十分有限。仍以台湾地区“劳动基准法”为例，其将工资范围限定在一个十分狭小的范围，只要从劳动关系的本质特征来体认工资来源，则顿觉其理据实不足信：

　　首先是以劳动关系终止为目的的给付。台湾地区学者认为“劳动条件系以双方当事人据以成立契约之基础并有对价等值关系者始属之，因此，基于劳动关系之终止所获之退休金、资遣费等自不属于工资范围”。(13) 然而，从事实出发，劳动者退休、去职之前已给付劳动，劳动关系终止后的社会性给付、补偿性给付都根源于从前的劳动给付，是对其劳动的一种报偿，如若不然，则此种给付则应视作对劳动者的赠与。质言之，如无在职，何来去职？如未曾给付劳动，又怎会有此等收入？因此，台湾地区学者强调工资乃在职劳动之对价，实际上是对“劳动对价”的限缩解释。如前所述，日本《劳动基准法》中的工资就包括退休金、资遣费等给付，而大陆的法律规定则与台湾地区“劳动基准法”基本一致。

　　其次是非经常性给付的奖金。台湾地区“劳动基准法施行细则”（1985年2月25日发布）第10条将非经常性给付之激励式奖金排除在工资范围之外，然而，大陆与日本立法均将这种收入列入工资。日本学者认为：奖金具有多重意涵，首先它是基本工资的补充，是对劳动者勤劳的报偿，旨在对于不同劳动者的劳动进行竞争性评价，因此带有激励的性质。(14) 据此，奖金是对劳动给付优秀者的报偿，并非是与劳动无关的额外给付。我国相关立法虽将奖金列入工资范畴，但在我国司法实践中仍有与立法相悖的判例出现。(15)

　　最后是任意性恩惠给付。关于任意性恩惠给付，如贺金、礼金、奠仪、年节金等是否属于工资，日本及台湾地区学者多数持否定意见。但亦有学者认为恩惠型给付性质之判断应以客观事实为依据，如于劳动契约或因集体协约明示给付条件，则成为契约上之义务而丧失恩给的性质，因而也应视为工资。(16) 该意见与其说是基于契约义务而否定恩给性质，毋宁说是对劳动关系中基于主仆身份而生的恩给惯习的扭曲。它试图用书面契约赋予恩给行为以规范性效力，却无法解释有书面证据的恩给与无书面证据的恩给如此区分处理公平何在？须知，作为劳动惯习的无书面证据的任意性恩给大量存在，如此处理将可能造成劳动自治与法律规制之间难以调和的矛盾。

　　关于工资范畴在理论与实践中的种种争拗皆可归咎于抽象概念建构的方法论缺陷：复杂的工资现象只有相当有限的部分可以通过“劳动的对价”涵摄入劳动法上的工资概念。质言之，可以作为劳动合同标的、成为劳动监察的对象，为劳动争议之所由的工资范围与劳动者在劳动关系中收入的复杂程度相形见绌，这将损害劳动法对劳动者工资权益的保障功能。同时，概念构想的成就常以基于实务上的后果如何为准。(17) 从工资范畴的立法分歧乃至法律职业共同体对此问题纠结难解、莫衷一是都反映出抽象概念的法律技术缺陷。

　　概念主义对自由工资的构想不仅于涵摄技术上漏洞百出，同时，它也没能将工资概念在劳动法体系中的地位清晰表达。劳动法调整的劳动关系依主体可划分为集体劳动关系和个别劳动关系。在集体劳动关系法中，劳动者享有的团结权、集体争议权与集体谈判权，本质上是劳动者制衡雇主的权力，而非单纯的债权。从对价理论的构想中很难看出工资作为债权客体与集体劳动关系法之间的关联意义，这使概念在法律体系中的意义脉络断裂而失去对外部法律体系建构的功能。这就无怪乎日本学者将劳动法上的工资划分为劳动基准法上的工资与集体劳动关系法上的工资，并无意建构一种能融贯整个劳动法体系的工资概念。(18)

　　若从认识论层面深究，古典自由主义经济学对工资本质的认识缺陷则是工资概念法律构想不周的根源。马克思曾一针见血地指出：“劳动是价值的实体和内在尺度，但是它本身没有价值”。(19) 他针对“工资是劳动的价格”进一步批驳道：因为商品的价值是由生产该商品的劳动量来决定，如果劳动本身有价值，那么就会出现“商品的价值由其价值来决定”这样的同义反复的逻辑错误。(20) 古典政治经济学上所谓劳动价值实际上是劳动力的价值。(21) 因此，自由工资的概念在认识论上误将劳动力与其职能——劳动相混淆，才会因无法衡量劳动的价值而致其概念的法律构想面临种种困境。马克思明确指出：工资是劳动力价值的货币表现形式，它是由劳动时间来决定的。劳动创造的全部产品价值在资本主义法权关系下被分为三个部分——利润、地租与工资，前两者虽是劳动创造的价值之一部，但却不属于劳动者所有而作为剩余价值归属于资本家与土地所有者。工资只是由劳动者所有的他的劳动所创造的一部分而非全部。(22) 因此，工资与劳动根本不可能存在对价等值关系。当我们从马克思主义的立场对自由工资的概念进行认识论的反思后，工资的契约理论构想囿于“劳动的对价”——这个假命题所面临的种种困境自不待言，另一种工资概念的法律构想的可能却随之展现出来。

　　（三）工资“规定功能的法概念”构建基础

　　马克思在分析资本主义雇佣劳动关系中各种收入及其源泉时提出资本—利润（企业主收入加上利息）、土地—地租、劳动—工资这种“三位一体”的雇佣劳动关系中价值形成方式。它体现的不是一般的作为物的价值运动方式，而是被当作物来理解的社会关系。(23) 它是以一定的比例来划分社会主体对劳动创造的社会总价值的分配关系。从这个意义上讲，劳动者能得到多少工资，不再囿于劳资双方个别合意之范畴，它最终取决于社会基本结构与社会财富分配方式的道德性。从道德观层面论证劳动关系的法律秩序，就不得不诉求于已历史地蕴涵在法律观念之中并具有相当高共识度的“权利”、“公正”、“信赖”、“合作社会”等理念去丰富其说明，而能担任这种说明任务的只能是能够把这些观念融贯在一起并揭示其丰富内涵的正义观。当工资的法学研究彷徨于概念主义的困境时，不妨考虑从正义的道德观出发，为评价不同工资制度设计提供一种道德标准并将其作为工资法律概念的建构基础。与抽象概念的外部体系建构方法不同，，这是一种肇始于私法领域的概念建构模式——“规定功能的法概念”。它以浓缩但仍可辨识的方式表达它和作为法律基础的决定性原则之间正确关联的概念。这类概念的建构不能仅依靠抽象涵摄的逻辑方法，而需要将相应的概念体系归属于原则之下，以保证概念要素与法律效果要素——法规范之间的同等适用。此类概念皆为一定的规制目的服务，该目的将决定各该概念的内容及形式，并将每个法律概念理解为规制纲领的下位概念，该法学概念的建构，必须使构成要件与法律效果之间的脉络关联表达出来并一直贯穿到下位概念的最深处。(24) 质言之，此等概念建构是从法律规制的目的出发，以法律规制的基本原则作为外部体系建构的基础，以法律规制的基本纲领作为概念体系统合的依据。其主旨不是以客观事实要素作为演绎逻辑的起点，而将法律作为一种价值性事实，通过对法律规则的道德追问，形成原则—概念—制度—秩序逻辑融贯的法律体系。若将工资当作一种规定功能的法概念，其问题意识不再是如何基于劳动与工资之间的对价等值关系而维护劳资合意之自由，毋宁是：如何可能与可能如何通过劳动法律制度体系确定各主体在合理公正分配劳动创造的总价值时的基本权利、义务，以塑造稳定的合作秩序。形成“合作”的力量主要来自于强制、互惠与习俗。(25) 国家是强制力的源泉，建立稳定的秩序是国家所追求的善的目标，同时，强制可以单独形成稳定秩序，但“稳定”是否能持续性地存在取决于国家对社会的控制能力。习俗是建立社会秩序的最古老的力量，在小国寡民的时代习俗独自就可以造就秩序。它能克服“一次性遭遇”与零和博弈诱发的“火并”，是自发产生的，无人格与理性的痕迹可寻。其建立秩序的方式是自然繁衍。“互惠”则是依人的理性将自利转化成建立在契约基础上的自愿合作。(26) 雇佣劳动关系作为当代社会的基础，其秩序的形成有赖于强制、互惠与习俗等三大社会力量的合作而非斗争。合作社会的实现依靠一种可以被各方所接受或者说所同意的秩序建构方案。因此，作为雇佣劳动关系之核心的工资法律构想，其规制的根本宗旨是建构一种基于“同意”的社会合作秩序。站在马克思主义立场看，工资的法律概念可以被解释为能够被劳动法正当化的社会主体（主要包括劳、资、政三方）“同意”的可由劳动者支配的劳动所创造的价值。作为规定功能的法概念，劳动法中工资的意义脉络可以细化为几个层次分明又彼此联系的兼具实体法与程序法的问题：其一，既然工资概念的核心是如何公正划分社会财富及其权力，那么对它的道德伦理判断将涉及社会基本结构中所有价值及价值冲突对各自分量确定的原则之完整思想，也即社会理想。社会理想又联系着一定的社会观。社会观的核心是对社会合作目标的理解。不同的社会合作目标将导致不同的社会观，也就会产生不同的正义观。(27) 因此，劳动法中工资概念的建构首要的是省察不同正义观对劳动关系合作秩序形成的功能影响，搞清劳动法所追求的社会合作理念，确立工资法规制的基本纲领并借此提出建构工资法概念的基本原则，形成工资概念的基石。其二，在正义原则下重新构想工资在劳动法体系中的定位，分析工资法律制度是如何通过正义原则去引导形成秩序的三种力量——强制、习俗与互惠，使劳动关系趋向合作秩序的制度建构原理与方式，从而在正义原则下勾勒出工资法原则与其下位概念的工资制度之间的关联方式，在具体语境中阐释清楚工资的具体意义。

　　三、工资的法律规制纲领——工资概念之内部体系建构

　　从社会财富分配的角度观察，工资分配方式的道德评价首先应当关注劳动关系结构的基本特征。与一般商品交易的法秩序所要求的主体平等的假设不同，从属性是劳动关系的内在特征和事实状态。从属性使得劳动关系结构呈现出一种自然的、历史的不平等：自由意志受限的劳动者在劳动关系中无论如何都很难被想象成为自由的、独立的人，因此，其劳动“与生俱来”的带有某种强迫的意味。虽然劳动契约使雇主对劳动者的命令指挥成为正当权力，但是劳资平等的可能性在从属性的关系结构中几乎没有存在的空间。设计使这种特殊的社会关系结构正义的制度时，必须谨慎选择对其进行道德评价的理论工具。

　　在制度的道德评价领域，功利主义一直在英语世界的社会制度设计、评价和改革中占据主导位置。功利主义正义观的主旨是社会主要制度只要能够达到全部成员利益满足的最大化，那么该制度就是正义的。在它看来，正确的决定本质是一个有效管理的问题。社会合作不过是将个人选择的原则在利益最大化的前提下被理所当然地扩大为人类社会选择的结果。然后，通过一个假想的超然物外的公平观察者与同情者（社会公权力的代表）的监督来保证这种选择的正当性。(28) 对价理论建构的自由工资概念可以据此获得正当性，因为工资与劳动效果相互竞争为核心的效率优先的法律价值是自由工资概念建构的根本理念。然而，功利主义在理性人假设的基础上有意淡漠了人与人之间的现实差别以及因此而产生的社会不公。依据这样的原则，正义所保障的权利受制于社会利益的算计。(29) 从功利主义角度看，最低工资等法律强制措施似乎毫无必要，劳动能力最佳的人所得丰厚足以弥补能力欠佳之人在工资分配中所受到的损失，因为此时社会总收益是上升的。但是，对市场效率的强调如以牺牲社会公平为代价，那么贫富差距等接踵而来的社会问题也会逐渐侵蚀经济可持续发展的基础。

　　罗尔斯在反思功利主义正义观的基础上提出作为公平的正义观：社会基本结构的正义原则是那些想促进他们自己的利益的自由和有理性的人们，在作为谁也不知道自己在社会和自然的偶然因素方面的利害情形的平等者的情况下，都同意接受并因此来确定他们联合的基本条件。这些原则调节所有进一步的契约，确定各种可行的社会合作和政府形式。(30) 他提出两个正义原则：“第一个原则：每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益；并且②依系于地位和职务向所有人开放”。(31) 这两个原则中第一个原则优于第二个原则，这将使其显著不同于建立在自利的理性人基础上的功利主义原则——它反对以较大的社会经济利益为由违反平等原则，它主张财富和收入的分配与权力的等级制必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。它坚持这样一种理念：“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等地分配合乎每一个人的利益”。(32) 以公平的正义观来看，劳动关系的从属性导致的工资分配中劳动者的弱势地位是正当的，只要这样的等级制对劳动者来说是有利的。比功利主义进步的是，它强调公民平等的自由，同时也关注了社会结构实际存在的不平等，并提供以弱势一方的利益得到补偿为代价的替代解决方案，从而获得对等级制存在的普遍社会和解与认同。但是，它仍是一种以结果主义为导向的价值观，对真正社会公正的促进仍然是有限的。正如涛慕思·博格所言：结果主义进路的正义观将导致制度性固化不公平的社会结构，并提出一个包括罗尔斯在内的理论家难以回答的质疑：社会制度是否应该回应自然的不平等，如何回应那种不平等？对这个问题的肯定性回答构成了他所推崇的“关系正义观”：正义不仅是关注促进制度承受者之间进行最好的分配，公正意味着社会规则如何对待承受者，而不仅仅是它们如何影响了承受者。(33) 由此，当我们将关系正义理论延用到劳动关系的道德评价中时，这样的看法无疑是正确的：只有改革劳动关系秩序并使之公平，劳动者作为公民的平等自由权与尊严才具有真实的意义。然而改革劳动关系秩序并不以否定雇主权力为代价，而只要在雇佣劳动关系结构中塑造出现实的对等力量，质言之，就是要让包括工资在内的劳动条件不再由假想的平等协商者、现实的强权者——雇主单方决定，而是要在现有的法律秩序内形成劳资对等决定劳动条件的力量。因此，将关系正义作为工资法规制的基本理念时，面对劳动关系历史的、自然的不正义，它首先提出的一个原则就是修正不平等的劳资地位，实现公平自由的劳资对等决定劳动条件：通过劳动合同、集体合同以及劳动基准等法律制度来限制雇主对劳动条件的实际单方决定权，赋予劳动者在确定劳动条件时的谈判权力，增强其与雇主的谈判能力，从而形成制衡雇主的对等力量。当然也不能侵害雇主的合法权利，因此，它隐含了另一个法律原则——权利不得滥用，从而保证劳动关系合作稳定的秩序。这些实体原则的实现有赖于有效的法律程序性规范。

　　四、工资法律规则结构——工资概念的外部体系建构

　　工资作为社会主体（主要包括劳、资、政三方）“同意”的可由劳动者支配的劳动所创造的价值，在关系正义原则之下，劳动者所获得收入的全部都应纳入工资范畴，从关系正义发展出的劳动条件决定诸原则成为“同意”正当性的基础和保障，根据正义原则通过不同的劳动法律制度分别引导形成同意的三种力量——互惠、强制与习俗趋向合作秩序以实现同意的过程。与对价理论发展的自由工资法体系不同，工资法规制不再表现为立法者对工资范围的武断取舍，而是在正义原则之下，为不同种类的工资收入设计出不同的保障程序以确保工资确定过程的正义性，从而使工资在劳动法中自成系统，并与劳动者权利体系错落有致地搭配，也和其他系统有机关联，体现出工资概念对外部体系的建构功能。

　　（一）正义的合意（互惠）规则

　　在个别劳动关系中，劳资双方可就劳动者能够获得的所有收入自由协商确定，然而，双方的意思自治必须符合正义原则。因此，规则设计要能够形成对等决定工资的力量。针对个别劳动关系中劳动者实际的从属地位，应使其享有对等决定工资的实体与程序性权利：其一，个别谈判中的实体性请求权。工资给付请求权是劳动者对雇主的基本债权，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年7月12日发布）（以下简称《法释（2010）12号》）第10条赋予劳资双方就工资确定与支付的自治权利。但是关于工资的确定或者说工资涨落，一般由内部劳动规则强行直律，劳动者实际上对此无缘置喙，通常也没有法律规定与合同约定，因此，赋予劳动者加薪请求权将使劳动者享有与雇主共同决定自己在价值分配中份额的权利。日本有判例已支持此项实体性权利的存在。(34) 其二，个别谈判中的程序性权利。《法释（2010）12号》第9条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然，法律规定了特殊情形下举证责任倒置，但是由用人单位举证否认劳动者工资请求权并不十分困难，有时甚至是“欲加之罪，何患无辞？”劳动者从属地位导致其在工资决定中处于可能的不利境遇，因此，从程序正义原则出发，在无法定与约定情形下对工资决定设置程序性保障是有必要的。传统程序正义的一般要求是：1.无偏私：做出利益负担决定的人应当是无偏私的，否则将减弱相对人对规则的服从和对正义的信心。它要求决定人应当具有独立地位、决定人与调查取证角色或者控诉角色的职能要分离，并禁止决定人与任一方当事人单方接触。(35) 2.得到听证的机会：在决定行为中享有充分利益或者其权利因之处于危险之中的个人，应当有权获得一个知悉不利证据，并利用反驳证据、交叉询问及论辩这些武器来做出应对的机会，它要求在发出提供了充分信息的通知并给予充分准备时间的情况下，举行一个公开且及时的听证。(36) 3.决定必须有依据：决定人的事实、结论和理由都必须在做出决定之时予以说明或者公开。(37) 4.保持形式正义：为了限制决定人的自由裁量权，必须保证所作之决定符合一致性、遵循先例和服从规则。(38) 据此，工资升降的确定应当采取公开程序：首先，必须具备各类、各级工资升降的明确依据并且雇主有义务向劳动者解释这些依据，此类规定可以体现在劳动合同、集体合同或者内部劳动规则中。其次，做出工资升降决定时，雇主应保证无偏私行为并因此而负担举证责任。最后，对被工资升降决定影响的劳动者如有异议，应当获得在企业内部公开听证的机会，其申诉与答辩的过程应当被准确完整地记录。这些程序性保障措施虽然有利于劳资力量平衡，但不应用立法的形式强制雇主都采取此等措施，因为工资升降等雇佣决定毕竟是雇主财产权的一部分，不采取此等措施并不必然导致权利滥用，它只是预防雇主权利滥用的工具，因此，将其交由劳资集体协议去处理，使其真正成为自治规范将更加可行。

　　通过集体谈判或者集体协商形成劳资团体之间力量对等是建构公平工资秩序的传统方式，它可以使所有的工资形式、工资确定等工资问题通过自治方式在合法限度内得以解决，并通过集体协议形成工资规制的自治秩序。所以，在对等决定劳动条件原则之下，劳动者的工资请求权体系与集体劳权体系成为工资形成的自治秩序规范，公平工资概念在对等决定劳动条件原则之下得以统摄劳动合同制度、集体合同制度等劳动法中的合意制度体系。

　　（二）正义的强制规则

　　工资是劳动者的生存依仗，从属地位使工资自由秩序可能导致劳动者生活无着，从而威胁劳动者的生存权甚或危害社会秩序。因此，为防止雇主滥用权利，正义秩序所要求的权利不得滥用原则将统摄包括劳动基准法上的工资保护制度、工资债权履行确保制度以及最低工资制度等。工资保护制度是保证劳动者生活而要求及时足额支付工资的各种规范，它通过工资货币支付规则、直接支付规则、全额支付规则、周期性支付规则等禁止雇主履行工资支付义务时滥用权力以变相克扣工资。工资债权履行确保制度主要包括企业破产中的工资优先权制度与工资支付保险制度等，它将确保劳动者在雇主经营困难时工资权的实现，以防止雇主随意将经营风险转嫁给劳动者。最低工资制度意在通过立法强制规定劳动者得以体面生存的最低工资额，促使劳资双方以此为基线不断提高工资水平，改善劳动者生活水平。同时，它也是防止企业通过压低工资从事不公平竞争的有效措施。劳动基准法上的工资规范是国家禁止工资形成中滥用权力的行为以保障劳资自治公平正义的必要措施。它不应当排除工资的自由秩序，应当给劳资自治留有足够空间。因此，从法律强制的范围看，不宜将劳资自由协商的工资范围全部纳入劳动基准法的强制范畴，至少关于工资的劳资习惯，例如任意性恩惠性给付和费用代偿性给付等均可交由劳资自治，劳动基准法所规范的工资范围是以维护劳动者体面生存与市场公平竞争秩序为宗旨，以防止雇主滥用权力为主线，其强制范畴小于劳资自治范畴。这将能促进劳动关系法律规制中强制与自治之间的“和平共处”，形成正义和谐的劳动关系秩序。

　　五、结论

　　对价理论意图通过形式逻辑的规则建构抽象的工资概念，但由于对工资本质的认识缺陷和涵摄技术的不足而丧失其体系化功能。在马克思主义立场上反思，工资的核心问题不是劳动价值的问题，而是一个社会财富分配如何正义的问题。面对劳动关系从属性所引发的自然的不正义，作为功能性概念的工资建构应遵循关系正义理论发展出的对等决定劳动条件原则与权利不得滥用原则，重新构想其在劳动法体系中的定位：工资法律制度是通过正义原则来引导形成秩序的三种力量——强制、习俗与互惠使劳动关系趋向合作秩序的制度建构，如此在正义原则之下勾勒出工资法原则与其下位概念的工资制度之间的关联方式，呈现出工资与劳动者权利体系之间错落有致的搭配，实现其对外部法律体系的建构功能。这将开启对劳动法中工资的新理解，却又不破坏原有的确断并为其提供一种转向的可能。

　　注释：

　　① 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003版，第209页。

　　② 国际劳工组织北京局：《国际劳工公约和建议书（1919－1993）》第1卷，国际劳工组织1994年版，第131页。

　　③ 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316－317页。

　　④ 有关民法上的物的特征分析请参阅常鹏翱：《民法中的物》，载《法学研究》2008年第2期。

　　⑤ 参见注①，第209页。

　　⑥ 焦兴凯等：《劳动基准法释义：施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第287页。

　　⑦ 参见注⑥，第289－293页。

　　⑧ 参见［英］亚当·斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第45页。

　　⑨ 参见注⑧，第42－43页。

　　⑩ 参见［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，江苏人民出版社2007年第2版，第55页。

　　(11) 参见注⑩，第60页。

　　(12) 参见注③，第330页。

　　(13) 黄越钦：《劳动法论》，第281页，转引自注⑥，第286页。

　　(14) 参见［日］东京大学劳动法研究会：《注释劳动基准法》上卷，有斐阁株式会社2003年版，第382页。

　　(15) 参见“海南航空股份有限公司与张鹰劳动合同纠纷上诉案”，第6段，（海南省高级人民法院民事判决书（2008）琼民一终字第22号），载北大法律信息网? db=fnl&gid=117543847，2011年5月20日访问。

　　(16) 参见注⑥，第290页。

　　(17) 参见注③，第324页。

　　(18) 参见［日］菅野和夫：《法律学讲座双书——劳动法》，弘文堂书房2005年版，第192页以下。

　　(19) 马克思：《资本论》第1卷，人民出版社2004年版，第615页。

　　(20) 参见注(19)，第613页。

　　(21) 参见注(19)，第617页。

　　(22) 参见马克思：《资本论》第3卷，人民出版社2004年版，第921页以下。

　　(23) 参见注(22)，第921－925页。

　　(24) 参见注③，第355页以下。

　　(25) 参见郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社2006年版，第115页。

　　(26) 参见注(25)，第116页以下。

　　(27) 参见［美］罗尔斯：《正义论》，何包刚等译，京华出版社2000年版，第24页。

　　(28) 参见注(27)，第36－42页。

　　(29) 参见注(27)，第44页。

　　(30) 参见注(27)，第26页。

　　(31) 同注(27)，第76页。

　　(32) 同注(27)，第77页。

　　(33) 参见［美］涛慕思·博格：《康德、罗尔斯与全球正义》，刘莘、徐向东等译，上海译文出版社2010年版，第417页。

　　(34) 参见大阪晓明馆事件，大阪地判昭59.7.18劳判451号68页，转引自注(14)，第379页。

　　(35) 参见［美］迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第46－47页。

　　(36) 参见注(35)，第73－74页。

　　(37) 参见注(35)，第104页。

　　(38) 参见注(35)，第135页。

作者介绍：曹燕，法学博士，西北政法大学经济法学院副教授。

一、问题意识作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。①今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念…

一、问题意识作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。①今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念…

一、问题意识作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。①今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念…

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  本文关键词：劳动法中工资概念的反思与重构，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：212223