《劳动合同法》立法宗旨的选择与评析

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的内容，但其顺序有所调整；
　　（2）对于规范劳动合同制度的表述不同；
　　（3）在是否明确表述以《劳动法》作为立法依据上有所不同；
　　（4）在第四稿中增加了“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”。
　　就第（1）个变化来看，都明确了对劳动者合法权益进行“倾斜保护”的表述，并且在考虑这一点与“和谐稳定的劳动关系”的联系时有所权衡，其前后位置的变化体现了立法者的考量。在第二、第三稿中，基于现实中存在的资方强、劳方弱，双方经济地位不平等的现象，在“构建和发展和谐稳定劳动关系”这个立法宗旨得以贯彻的情况下，强调“保护劳动者的合法权益”；而在第一、第四稿中，则将“保护劳动者的合法权益”作为“构建和谐稳定劳动关系”的重要一环或者说是一个特别强调的途径；并且，在第四稿中还增加了变化（4）的内容。这可以理解为，《劳动合同法》对劳动者权益进行“倾斜性保护”是建立在兼顾了用人单位这方利益的基础上，避免对用人单位的“过度归责”，体现了对双方利益的合理平衡，从而实现立法目的——构建和发展和谐稳定的劳动关系。立法宗旨是在寻求“倾斜保护”和“利益平衡”的结合点，并试图实现劳资共赢。
　　此外，变化（3）涉及到了《劳动合同法》的立法依据问题。《劳动合同法》是以《劳动法》为依据还是以《合同法》为依据，实质上涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题【1】。此部分将在下文中予以论述。
　　
　　二、立法过程中“单保护”与“双保护”之争
　　在《劳动合同法》的立法过程中，对于立法宗旨的争论被称为“单保护”与“双保护”之争。“单保护”是指“保护劳动者合法权益”；“双保护”是指“保护劳动者和用人单位的合法权益”【2】。其实，在笔者看来，这是对《劳动合同法》立法宗旨的误读。事实上，“单保护”并非只保护劳动者；“双保护”亦并非完全排斥对劳动者的偏重保护。
　　 （一）“单保护”并不只是劳动者的“盾牌”
　　当把“单保护”表述为“保护劳动者合法权益”时，容易被误解为是“只保护劳动者的合法权益”，从而导致“双保护”论者的激烈反驳。反驳方认为劳动合同是双方签订的，应当对用人单位和劳动者双方都给予保护。
　　就此，“单保护”观点的主要代表王全兴教授认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作“双保护”表述，有的作“单保护”表述。“单保护”表述是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴涵于其它条款中。为论述此观点，王全兴教授以《合同法》、《消费者权益保护法》、《担保法》等法律中的相应规定作为例证。【3】而选择“单保护”表述还是选择“双保护”表述的决定因素则在于：对劳动关系中当事人地位的不同假设。如果主体平等，法律平等保护其合法权益，则为“双保护”；如果一方相对较弱，则法律予以偏重保护，故为“单保护”。因此，“单保护”是一种基于立法假设的表述，并且只表明对保护劳动者的偏重或倾斜，而非排除对用人单位的保护。它是在天平无法“自我平衡”时进行的外部干预，旨在实现“和谐稳定”。
　　（二）“双保护”否定“片面偏袒”但并不反对“侧重”
　　持“双保护”观点者激烈抨击“单保护”的重点在于法律不能只保护劳动者的合法权益，认为这是一种片面偏袒。单从表面上的争论来看，这种批评可归因于是对“单保护”表述的误解。“双保护”论者认为，劳动合同立法的核心内容应当是以平等的立法理念来平等规范劳动关系。尽管基于我国“强资本、弱劳工”格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当利益的维护，但其作为一种特殊的民事合同，立法宗旨仍然应当是“平等”【4】。可见，“双保护”也并不反对对于劳动者的侧重保护。
　　“双保护”论者强调也要对企业的利益进行保护是有其现实依据的，即实践中经常出现高管人员、技术人员随意跳槽而使企业利益受损的现象。劳动者并非都是弱者一方，资强劳弱的假设也并非适用于所有情况。另外，保护企业也是保护劳动者的一个关键，正如“单保护”论者王全兴所说，是“一个硬币的两面”。因此，企业利益和劳动者利益并非绝然对立而是有相互依存性的看法在两方来说可达成一致。
　　（三）“单保护”与“双保护”的“合”与“分”
　　就“单保护”和“双保护”的提法和争论，学界也有所批判。董保华认为，将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，是欠妥的。正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志，将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地【5】。
　　事实上，从我国《劳动合同法》第1条对立法宗旨作出的规定来看，并没有限入非此即彼的模式。正如文中开篇进行的分析，劳动合同法是兼顾双方利益后对一方有所侧重，是在利益博弈中对于平衡点的把握，是追求双方共赢、劳动关系和谐稳定的调节器。
　　因此，就这场争论来说，至少能寻找到这样几点统一之处：
　　（1）资方强、劳方弱的基本假设；
　　（2）倾斜或者侧重保护劳动者；
　　（3）保护劳动者与保护用人单位具有一致性，并不只是冲突；
　　（4）劳动合同法的立法宗旨是为了“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。
　　而就《劳动合同法》立法宗旨问题所引起的争论来看，分歧在于两种不同的逻辑起点，即《劳动合同法》的立法依据应当是《劳动法》还是《合同法》？该法与《劳动法》、《合同法》是什么关系？或者说对《劳动合同法》作私法定位还是社会法定位？
　　
　　三、《劳动合同法》的法域定位
　　《劳动合同法》作为调整用人单位与劳动者之间劳动关系的一部法律，是劳动法法律体系中的一个组成部分。它是在《劳动法》对劳动关系进行调整的基础上所作的进一步健全和规范。与此同时，《劳动合同法》对劳动合同这种特殊的合同关系进行调整，其立法又涉及到合同的私法自治理念，它的基本制度与《合同法》中相关制度存在共同点。中国人民大学常凯教授认为，单保护和双保护之争是立法依据之争在立法价值取向上的延续【6】。
　　（1）《劳动合同法》与《劳动法》
　　在《草案》一审稿和二审稿中，都明确指出了以《劳动法》为《劳动合同法》的立法根据，而在三稿和四稿中取消了该说法。笔者推测这是否与立法争论有关，不便在此给出一个明确的表述。就《劳动法》与《劳动合同法》的关系存在于以下几个方面：
　　首先，1994年公布的《劳动法》的立法宗旨规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。并在第三章规定了劳动合同制度，对劳动合同的定义、订立与变更、效力、终止、解除等问题进行了专章规定。从这个意义上看两者间存在着包含关系。《劳动合同法》是对《劳动法》中该章内容的具体化，它是劳动法律体系的组成部分。因此其立法宗旨应当具有一致性。
　　其次，我国劳动关系现状表现为资方强、劳方弱，劳动合同中当事人之间地位悬殊。因此，应当强调劳动合同法的社会法性质，进行倾斜立法。而对于社会法的理解应当看成是公法对于私法进行校正后的法域【7】。
　　由此构成了对“单保护”表述的支持。
　　（2）《劳动合同法》与《合同法》
　　首先，劳动合同被认定为一种特殊的合同。由于它所调整的劳动关系具有特殊性，而被从《合同法》中分离了出来，作为劳动法律体系的构成部分。
　　其次，，劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，应当贯彻平等的立法理念，平等规范劳动关系。
　　再次，现实中也存在雇主利益受到劳动侵害的情况。有些劳动者违反劳动合同规定或者不按照劳动合同履行义务造成用人单位的损失。劳动者也并非都是弱者，实践中经常出现高管人员、技术人员随意跳槽而使企业利益受损的现象。
　　最后，劳动法在总体上已经进行了倾斜立法和偏重保护，在劳动法律体系的各个部分不需要给予同等程度的偏重，就劳动合同法部分可以相对弱化，而强调其私法性质。
　　以上几点也成为“双保护”论者的基本观点。
　　
　　四、《劳动合同法》立法宗旨的选择
　　《劳动合同法》的立法宗旨关系到《劳动合同法》的基本定位、《劳动合同法》的具体制度设计以及它与劳动法律体系中其它法律之间的协调问题。笔者认为，在考虑立法宗旨做何种选择、在表述上做何种取舍时，应当紧密联系现实。立法宗旨的表述应当是在现实因素的推动下，符合客观趋势所作出的，而不仅仅是立足于理论或者理念上的应然性思考。
　　从劳动合同作为合同的一种、应当具有合同的一般属性这一思路出发，如果强调其私法性，就必须明确一个前提，既合同双方主体可以在充分的意思自治基础上享有、行使并处分自己的私权利。这些权利主要体现在劳动者的生存权、劳动权、工作自由权和用人单位的用工权。只有在这个前提下，强调私法的契约自由才有真正的意义，才能体现公平和效率。而就我国劳资双方的现实来看，各方情况并不符合。
　　（1）劳动者的“谈判行为能力”
　　劳动合同的订立是劳动关系中利益分配的初始，在此阶段让劳动者坐上谈判桌去与用人单位自由谈判是一种很美好但却不太现实的情况。就大多数劳动者来说，他们对于劳动法律规范是不熟悉的，还有部分劳动者对于其自身职业发展规划和行业情况的判断存在很大的误区。这是我国劳动力培养上面存在的问题。此时放松保护让其自由谈判，难以期望能谈出什么更优的结果。
　　（2）劳动者的“谈判筹码”
　　即使劳动者能够作为一个明晰的主体去参与博弈，对大部分劳动者来说也不具备必须的筹码。第一，我国劳动力市场供大于求；第二，大多数劳动力的可替代性很高；第三，劳动力市场的信息不对称；第四，劳动者就业心理处于弱势；第五，对用人单位的可选择度很低。因此，劳动者即使进入了博弈也多半只是作为接受者。这一点在《劳动合同法》的立法中是有所体现的。
　　《劳动合同法》第26条第1项规定以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效。此规定与《合同法》中意思表示不真实导致合同效力瑕疵的规定基本相同。然而在认定上却大有差别：“在失业率高的情况下，很容易发生用人单位以不雇佣为条件相胁迫，迫使劳动者接受低水平的劳动条件，或者利用劳动者长期失业的窘迫状态向劳动者提出苛刻的条件。虽然上述情形有用人单位胁迫或乘人之危迫使劳动者接受不平等的合同条件订立劳动合同之实，但不能以此而主张劳动合同无效。只要劳动者在相对自由情形下接受该条件获得工作，且不违反强行法就认定为是真实意思表示一致的结果【8】。”
　　（3）“保护用人单位”的实现
　　在劳动法律体系强调保护劳动者利益的时候，其实就把用人单位看成了利益对立的一方，甚至于是“恶”的一方，与“劳动者合法利益受到严重侵害”直接关联起来。但笔者认为，就用人单位来说，其主要目的是追求自身利益的实现，那么拥有稳定和良好的劳动力资源也是企业资产的重要组成部分，是企业获利的原动力。正如王全兴教授所说，保护劳动者也是在保护企业，而规范劳动关系也是在替企业减少人力资源管理的成本。
　　如果在《劳动合同法》立法宗旨中作出“保护用人单位”的表述，那么在制度设计中可以在什么空间或者在什么争论点上去实现呢？在维护劳动者利益的同时又让劳动者在哪一部分利益上去退让？这可能会成为整部法律蕴含的一个矛盾。
　　笔者认为，目前用人单位所面临的用工问题，受到的侵害主要应归因于用工体制的不健全、劳动关系的不规范，而不是立法对于劳动者的倾斜保护。就用工中比较突出的问题，《劳动合同法》也进行了规制，最有代表性的是第23条和第24条关于保密义务和竞业限制的规定，由于这对用人单位的生存和发展很重要，法律让劳动者作出了相应的让步。
　　
　　综上，笔者并没有发现在现实背景下有进一步突出《劳动合同法》的私法属性、相对弱化公法干预的必要性。立法者试图突破《劳动法》的倾斜保护，在《劳动合同法》中体现利益平等，更多是基于一种形式公平的理念。
　　当然，有人会说，《劳动合同法》在立法宗旨中单一地突出“保护劳动者的权益”，作为利益博弈的双方，就意味着用人单位要更多地让利。这必然损害用人单位的利益，最后也就损害了劳动者的利益，这个逻辑非常简单。但笔者认为这个逻辑中存在着这样的误解：“保护劳动者的权益”并不等同于“赋予劳动者以特权”。就《劳动合同法》的相关法规来看，针对的问题是：为规避用工风险不签订劳动合同、钻法律的漏洞订立多次短期合同、滥用试用期、滥用劳务派遣制度、滥用违约金限制劳动力自由流动等。这些问题实际上是用人单位不守法、钻法律漏洞所导致的，是法律规范滞后等因素导致的规范不健全，《劳动合同法》是为解决这些问题而在规范用工制度上予以健全和加强，并不是给予劳动者任何正常权利之外的利益让其去侵占用人单位的利益。而用人单位之前所享有的非法利益也绝对不应被纵容，即使是市场自由的调节，也应该以拥有健康、良性的市场为基础。因此，即使真的会有“阵痛”出现，也是劳动力市场良性、有效运作，劳动关系和谐稳定发展的必要过程。
　　根据上面的分析，在我国，国家干预劳动关系就有其合理性。“当干预是为了实现社会的公平正义之标准，抑或是为了维护社会之共同利益时，该种干预就是正当合理的，也是必需的【6】。”基于劳动关系是一种从属性的社会关系，强资本、弱劳工的共识，已在《劳动法》中做了基准化的规定，主要是针对劳动中的工资、工时和社会保险条款。在《劳动合同法》中，国家干预主要表现在：“劳动合同必须采用书面形式、强制保障工资和保险福利、实施劳动监督检查、以及实施某些强行性规范【9】”。
　　其中所存在的问题是，在《劳动合同法》中国家干预的强度和具体措施的合理性。“在“单保护”和“双保护”争论中，其实质是关于《劳动合同法》的私法性质强调与否的讨论【10】。”在论证反对公法过多调整的观点时，论据主要来源于国家干预导致的负面效应以及对“度”的批判。例如在《劳动合同法》中的多个条款都加重了用人单位的举证责任，使企业用工难度增加；对劳动合同的订立要采用书面形式的强调也带来了变更、认定等方面的问题。这都应归于对干预方式和干预力度的讨论。
　　孙立平教授肯定了立法保护劳动者权益的必要性，同时也提出将问题过度地归结于立法解决是不适当的，是“将法律无法承担的任务强加给了法律本身。【11】”笔者认为这种对于调节机制的反思是非常有意义的，只有保证相关机制和措施行之有效、行之有度才能最终实现《劳动合同法》构建和发展和谐稳定劳动关系的宗旨，才能实现构建和谐社会的目标。
　　综上所述，对于《劳动合同法》的立法定位，应当同时看到其公法因素和私法因素。对于劳动关系，应当看到用人单位与劳动者的共生、依存关系，利益一致的地方，同时考量其利益的博弈。不能一味追求劳资之间的自由协商，也不能只用一种统一的法律方式来解决问题。
　　参考文献：
　　【1】、【8】叶静漪，《劳动合同法十二讲》，中国法制出版社，2007.
　　【2】、【3】、【10】王全兴，《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，《法学》，2006年第9期
　　【4】郑功成，《劳动合同法不是偏袒劳动者的法律》，光明日报，2006年4月24日
　　【5】董保华，《论劳动合同法的立法宗旨》，《现代法学》，2007年11月第29卷第6期
　　【6】、【7】常凯，《论劳动合同法的立法依据和法律定位》，《法学论坛》，2008年3月第2期
　　【9】汪波，《国家干预在我国劳动合同立法中的体现》，《行政与法》，2009年第2期
　　【11】孙立平，《劳动合同的负面效应是如何产生的》，经济观察报，2008年9月23日

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