立法法变通规定与单行法变通或补充规定的关系探讨

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立法法变通规定与单行法变通或补充规定的关系探讨 投稿：姚蒞蒟

立法法变通规定与单行法变通或补充规定的关系探讨 [摘 要]我国的刑法、婚姻法、民法通则等法律授权民族自治地方的自治机关制定变通或补充规定，立法法则规定自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，根据法律效力位阶和新法优于旧法原则，应该对…

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立法法变通规定与单行法变通或补充规定的关系探讨

[摘 要]我国的刑法、婚姻法、民法通则等法律授权民族自治地方的自治机关制定变通或补充规定，立法法则规定自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，根据法律效力位阶和新法优于旧法原则，应该对其他法律规定的变通或补充规定进行划分，以与立法法的规定相统一，以保持法制的统一性。

[关键词]单行法；变通或补充规定；立法法

我国《宪法》第115条规定:“民族自治地方的自治机关可以根据本地区实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《民族区域自治法》第6条第2款规定:“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加快民族自治地方经济、文化事业的发展。”宪法第116条和民族区域自治法第19条共同规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”

从以上规定可以看出，民族自治地方由于在民族构成、语言文字、风俗习惯、宗教信仰等方面不同于普通行政区域，在制定自治条例和单行条例时,可以在内容上对国家法律、法规作出一定程度上的变通。除此之外，我国的刑法、婚姻法、民法通则等法律在条文中授权民族自治地方的自治机关可以根据当地民族的政治、经济和文化特点和法律规定的基本原则，制定变通或补充规定，在报请有关机关批准后施行。而2000年7月1日起施行的《立法法》第六十六第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。立法法的规定与其他法律的授权规定是何种关系，是否意味着有了立法法的普遍授权后，其他法律的授权就没有存在的必要，本文进行梳理和探讨。

一、单项法律中的变通或补充规定

部门法授权民族自治地方的有关机关根据当地的政治、经济和文化特点与法律规定的原则做变通补充规定，有学者统计，迄今为止,先后共有12部法律对民族自治地方以特别授权可制定变通规定或补充规定。[1]它们是《中华人民共和国继承法》(1985年4月10日发布)、《中华人民共和国民法通则》(1984年4月12日发布，2009年8月27修订)、《中华人民共和国民事诉讼法》(1991年4月9日发布，2007年10月28修正)、《中华人民共和国妇女权益保障法》(1992年4月3日发布，2005年8月28日修正)、《中华人民共和国老年人权益保障法》(1996年8月29日发布，2009年8月27日修订)、《中华人民共和国刑法》(1979年发布,1997年3月14日修改，后有八个修正案)、《中华人民共和国婚姻法》(1980年9月10日发布,2001年4月28日修改)、《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(1982年3月8日发布,1991年4月由新法宣布废止)、《中华人民共和国收养法》(1991年12月29日发布,1998年11月4日修改)、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(1988年4月13日发布2009年8月27日修改)、《中华人民共和国传染病防治法》(1989年2月21日发布，2004年8月28日修订后取消相关规定)、《中华人民共和国森林法》(1984年9月20日发布,1998年4月29日修改2009年8月27日修改)。

以上法律在作出授权规定时，在授权对象和变通或补充规定制定程序上存在一定的不足，表现在：

在授权对象即变通或补充规定的制定主体上，大多数法律只规定民族自治地方人民代表大会的制定权，但《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》、《中华人民共和国收养法》同时规定人大及其常委会的制定权，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国传染病防治法》（2004年修订前）只授予自治区人大常委会制定权，而《中华人民共和国森林法》则把制定权授予了民族自治地方的所有自治机关。显然，后面的几种规定与宪法和立法法的规定存在矛盾之处。如果变通或补充规定采取单行条例的形式，制定机关应仅限于民族自治地方的人民代表大会，常委会无此项职权。如果自治区的变通或补充规定采取地方性法规的形式，则与立法法规定的不抵触原则相矛盾。因为自治州、自治县没有地方性法规的制定权，如果授予该两个层级的人大常委会变通或补充规定权力，实际上是创设了立法权，存在是否违宪的问题。

在制定程序上,自治区制定的变通规定和补充规定有的要报全国人大常务委员会批准后生效,有的则只需上报备案。规定只需上报全国人大常务委员会备案的有:《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（已失效）、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，《中华人民共和国民法通则》规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，《中华人民共和国传染病防治法》（2004年修订前）和《中华人民共和国老年人权益保障法》没有报批和备案程序的规定，其余均是规定必须上报批准后方可生效。自治州、自治县制定变通规定或补充规定的，《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国森林法》规定需要省级人大常委会批准后生效。

在授予对象的层级上，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国传染病防治法》没有授权自治州、自治县以变通规定或补充规定权，《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国森林法》笼统规定为民族自治地方，其他法律明确规定了自治区、自治州、自治县的相关权限。

二、立法法中变通规定与单项法律中变通与补充规定的关系

有关部门法授权民族自治地方的有关机关依据当地民族的政治、经济和文化特点，在遵循法律的基本原则的前提下，制定变通或补充规定，而立法法作为宪法性法律，其第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点对法律和行政法规作出变通规定的规定。对于二者之间的关系，学界存在不同的看法。有学者认为二者是特别授权与普遍授权的关系，在普遍授权的基础上针对某特定领域再给予特别授权，其实际意义在于创建一种法律地位相对独立、适用特别指定程序的新法律形式。[2]其根据是二者适用范围和立法程序不同，变通规定和补充规定既不能等同于单行条例，也不能等同于授权法本身，而是有着独立的法律依据、调整范围、法律地位和效力等级。有学者认为，立法法施行后，变通法律制度取代了以前的“变通或补充法律制度”，因为在法律形式上，立法法规定的民族自治地方规范性法律文件形式只有自治条例、单行条例，因此只能采取自治条例或单行条例对法律和行政法规的规定作出变通规定，而不能作出补充规定。[3]

笔者认为，立法法施行后，应该对其他法律规定的变通或补充规定进行划分，

以期与立法法的规定相统一，保持法制的统一性。理由如下：

1.按照新法优于旧法的原则，立法法施行后，变通规定应依据新法进行。关于变通或补充规定的法律的施行是在《立法法》颁布之前,立法法施行后，按照“新法优于旧法”的原则,应该依据立法法只能制定变通的规定。有些法律在《立法法》实施后做了相应修改，改去掉了“补充”二字，并在制定机关和制定程序上与立法法保持了一致。如，2001年修正的《婚姻法》把原来规定的制定主体“民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会”修改为“民族自治地方的人民代表大会”,取消了其常务委员会的制定权;把原来规定可“制定变通规定或补充规定”修改为可“制定变通规定”,取消了制定补充规定的授权；把原来规定自治区制定变通规定或补充规定只须报全国人民代表大会常务委员会备案,修改为“制定的变通规定报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。对于其他尚未修改的法律，应据此进行清理。

2.《立法法》的规定没有缩小民族自治地方立法权的范围。 “变通”这一概念本身在一定程度上对“补充”具有包容性,许多变通规定和补充规定在内容上几乎是一样的。从制定主体来看，依据立法法，自治区的变通规定主体是人民代表大会，其既具有制定自治条例和单行条例的权力，也具有制定地方性法规的权力，变通规定完全可以通过自治法规的形式进行。在自治州、自治县层面，由于没有地方性法规的制定权，其作出变通规定只能通过自治条例和单行条例，而其内容如前所述，既可以是变通法律、法规的立法形式,也可以是补充细化法律、法规的立法形式。

3.有学者认为，在《民法通则》、《刑法》等法律未明确去掉“补充”二字前,民族自治地方依然享有补充规定制定权。[4]对此，笔者认为，在自治区层面，人民代表大会及其常委会虽然有制定地方性法规的权力，但如果根据法律的特别授权以此形式作出变通或补充规定，则与立法法规定的不得与宪法、法律、行政法规相抵触的原则矛盾。授权自治州、自治县制定变通或补充规定，如果不采用自治条例或单行条例的形式，则实际上是为这两个层级的权力机关创设了另外的立法权，违反了宪法的相关规定。

[参考文献]

[1][2]邓建民.论变通或补充规定与单行条例的区别[J].西南民族学院学报哲学社会科学版.总23卷， 2002,(7).

[3]吴宗金.中国民族区域自治法学（第二版）[M].法律出版社,2004:392.

[4]康耀坤.民族自治地方立法权问题研究[J].民族研究,2005,(2).

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